[ccibomb@CRG]# _bykim

인과관계와 객관적 귀속이론

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어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.

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과실범에서는 미수가 성립될 여지가 없으므로 인과관계를 논할 실익이 없다.

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피고인의 구타행위로 상해를 입은 피해자가 정신을 잃고 빈사상태에 빠지자 사망한 것으로 오인하고 자신의 행위를 은폐하고 피해자가 자살한 것처럼 가장하기 위하여 피해자를 베란다 아래의 바닥으로 떨어뜨려 사망케 하였다면. 피고인의 행위는 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다.

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살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 한다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 여지는 없다.

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선행 교통사고와 후행 교통사고 중 어느 쪽이 원인이 되어 피해자가 사망에 이르게 되었는지 밝혀지지 않은 경우 후행 교통사고를 일으킨 사람의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 후행 교통사고를 일으킨 사람이 주의의무를 게을리 하지 않았다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라는 사실이 증명되어야 한다

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* 판례에 의할 때 인과관계가 인정된 경우와 부정된 경우를 O. X로 표기하시오

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甲이 입힌 자상(刺傷)으로 인하여 급성신부전증이 발생되어 치료를 받게 된乙이 음식과 수분의 섭취를 억제해야 하는 사실을 모르고 콜라와 김밥 등을 함부로 먹은 탓에 패혈증 등 합병증이 발생하여 사망한 경우

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甲이 주먹으로 乙의 복부를 1회 힘껏 때린 결과 장파열을 일으켜 병원에 입원한乙이 의사의 수술지연으로 결국 복막염으로 사망한 경우.甲의 상해행위와 피해자의 사망 사이

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피해자가 평소 병약한 상태에 있었고 피고인의 폭행으로 그가 사망함에 있어서 지병이 또한 사망 결과에 영향을 주었다고 하여 폭행과 사망 간

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교사인 피고인이 피해자의 뺨을 때리는 순간. 피해자의 두개골이 비정상적으로 얇고 뇌수종 등으로 인한 평소의 허약상태에서 온 급격한 뇌압상승으로 뒤로 넘어지며 사망한 경우

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일산화탄소에 중독되어 병원에서 회복된 환자가 의사에게 자신의 병명을 물었으나 응답하지 않아 병명도 모른 채 동일한 방에서 다시 잠을 자 다가 재차 중독된 경우. 의사의 과실과 재중독과의 관계

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의사인 피고인이 피해자를 전원조치하면서 전원받는 병원 의료진에게 피해자가 고혈압환자이고 제왕절개수술 후 대량출혈이 있었던 사정을 설명하지 않아 피해자가 사망한 경우

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한의사인 甲이乙에게 문진하여 12일 전에도 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 알레르기 반응검사를 생략한 채 환부에 봉침시술을 하였다가乙이 시술 직후 쇼크반응 등의 상해를 입은 경우.甲의 반응검사 미시행과乙의 상해 사이

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선행차량에 이어 피고인 운전차량이 피해자를 연속하여 역과하는 과정에서 피해자가 사망한 경우. 피고인 운전차량의 역과와 피해자의 사망 사이

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ㅏ'자형 삼거리의 교차로를 녹색 신호에 따라 과속으로 통과할 무렵 중앙선을 침범하여 좌회전하는 차와 충돌한 경우. 과속한 과실과 교통사고의 발생 사이

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피고인이 좌회전 금지구역에서 좌회전하는데 50미터 후방에서 따라오던 후행차량이 중앙선을 넘어 피고인 운전차량의 좌측으로 돌진하여 사고가 발생한 경우. 피고인이 좌회전 금지구역에서 좌회전한 행위와 사고발생 사이

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甲이 야간에 오토바이를 운전하다가 도로를 무단횡단하던 A를 충격하여 A가 도로에 넘어졌고 그로부터 약40초 내지 60초 후에乙이 운전하던 타이탄 트럭이 도로 위에 쓰러져 있던 A를 역과하여 사망케 한 경우.甲의 행위와 A의 사망 사이

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운전자가 상당한 거리에서 보행자의 무단횡단을 미리 예상할 수 없는 야간에 고속도로를 무단 횡단하는 보행자를 충격하여 사망에 이르게 한 운전자의 과실과 사고 사이

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피고인이 운행하던 자동차로 도로를 횡단하던 피해자를 충격하여 피해자로 하여금 반대차선의 1차선상에 넘어지게 하여 피해자가 반대차선을 운행하던 자동차에 역과되어 사망한 경우

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운전자가 시동을 끄고 1단 기어가 들어가 있는 상태에서 시동열쇠를 꽂아둔 채 11세정도의 어린이를 조수석에 남겨두고 차에서 내려온 동안 어린이가 시동열쇠를 돌리며 가속페달을 밟아 사고가 난 경우. 1단 기이를 넣고 열쇠를 꽂아둔 상태에서 차에서 떠난 과실과 사고 발생간의 관계

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甲이 자동차를 운전하다 횡단보도를 걷던 보행자 A를 들이받아 그 충격으로 A와 함께 가던 B가A에 의해 밀려 넘어져 상해를 입은 경우 甲의 행위와 B의 상해 사이

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甲은 선단 책임선의 선장으로서 종선의 선장에게 조업상의 지시만 할 수 있을 뿐 선박의 안전관리는 각 선박의 선장이 책임지도록 되어있었던 경우.甲이 풍랑 중에 종선에 조업 지시를 한 것과 종선의 풍랑으로 인한 매몰사고와의 사이

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피고인이 고속도로 2차로를 따라 자동차를 운전하다가 1차로를 진행하던甲의 차량 앞에 급하게 끼어든 후 곧바로 정차하여甲의 차량 및 이를 뒤따르던 차량 두 대는 연이어 급제동 하였으나 그 뒤를 따라오던乙의 차량이 앞의 차량들을 연쇄적으로 추돌케 하여乙을 사망에 이르게 하고 나머지 차량 운전자 등 피해자들에게 상해를 입힌 경우. 피고인의 정차행위와 사상의 결과 발생 사이

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피해자가 계속되는 피고인의 폭행을 피하려고 도로를 건너 도주하다가 그 도로를 주행하던 차량에 치어 사망한 경우. 피고인의 상해행위와 피해자의 사망 사이

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피고인들로부터 폭행을 당하고 당구장 3층 화장실에 숨어 있던 피해자가 다시 피고인들로부터 폭행당하지 않으려고 창문 밖으로 숨으려다가 실족하여 사망한 경우. 피고인들의 폭행과 피해자의 사망 간의 관계

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甲은乙을 취직시켜 주겠다는 구실로 유인하여 호텔 객실에 감금한 후 강간하려 하자 乙이 완강히 반항하던 중甲이 대실시간 연장을 위해 진화하는 사이에 객실 창문을 통해 탈출하려다가 지상에 추락하여 사망한 경우 甲의 강간미수행위와乙의 사망 사이

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강간으로 인한 수치심과 장래에 대한 절망감 때문에 피해자가 음독 자살한 경우. 강간과 사망과의 관계

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승용차로 피해자를 가로막아 승차하게 한 후 피해자의 하차 요구를 무시한 채 시속 약 6km 내지 70km의 속도로 진행하자. 피해자가 감금상태를 벗어날 목적으로 차량을 빠져나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망한 경우. 감금행위와 피해자의 사망 사이

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甲이 4일 가량 물조차 제대로 마시지 못하고 잠도 못 자서 거의 탈진 상태에 있었던 A의 손과 발을 묶어 17시간 이상 좁은 차량 속에 감금하여 사망하게 한 경우

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甲에 의해 아파트 안방에 감금된 A가 가혹행위를 피하려고 창문을 통하여 아파트 아래 잔디밭에 뛰어내리다가 사망한 경우.甲의 중감금행위와 A의 사망 사이

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甲이乙과 윤락행위 도중 시비 끝에乙을 이불로 덮어씌우고 폭행한 후 이불 속에 들어 있는 乙을 두고 나가다가 탁자 위의乙의 가방 안에서 우발적으로 현금을 가져간 경우甲의 폭행행위와 재물취거 사이

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피고인은 결혼을 전제로 교제하던甲의 임신 사실을 알고 수회에 걸쳐 낙태를 권유하였다가 거절당하였음에도 계속甲에게 출산 여부는 알아서 하되 아이에 대한 친권을 행사할 의사가 없다고 하면서 낙태할 병원을 물색해 주기도 하였는데 그 후甲은 피고인에게 알리지 않고 자신이 알아본 병원에서 낙태시술을 받은 경우. 피고인의 낙태교사행위와甲의 낙태행위 사이

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폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하려는 행위와 이에 극도의 흥분을 느끼고 공포심에 사로잡혀 이를 피하려다 상해에 이르게 된 사실 사이

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피해자의 머리를 한번 받고 경찰봉으로 구타하자 외상성 뇌 경막하 출혈로 2여 시간 경과 후 사망한 경우

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임산부를 강타한 것이 그 이후 낙태로 이어지고 그에 따른 심근경색으로 임산부가 사망한 경우 피고인의 구타행위와 피해자의 사망 사이

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피고인이甲의 뺨을 1회 때리고 오른손으로 목을 쳐甲으로 하여금 뒤로 넘어지면서 머리를 땅바닥에 부딪치게 하여 상해를 가하고.甲이 두부 손상을 입은 후 병원에서 입원치료를 받다가 합병증(폐렴으로 인한 패혈증으로 사망한 경우

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임차인이 자신의 비용으로 설치사용하던 가스설비의 휴즈콕크를 아무런 조치 없이 제거하고 이사를 간 후 주밸브가 열려져 가스가 유입되어 폭발사고가 발생한 경우 임차인의 과실과 가스폭발사고 사이

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甲이 열차건널목 앞에서 일단멈춤 의무를 위반하여 차를 몰아 건너다 열차 좌측 모서리를 들이받고 20미터쯤 열차에 끌려 튕겨나가자. 자동차 왼쪽에서 열차가 지나가기를 기다리던 乙이 이 광경을 보고 놀라 넘어지면서 상해를 입은 경우.甲의 위반행위와乙의 상해 사이

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전매사실을 숨기고 지주명의로 위장하여 대지에 관한 매매계약을 체결하였으나. 그 이행에 아무런 영향이 없는 경우에 기망행위와 처분행위 사이

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초지조성공사를 도급받은 수급인이 불경운작업(산불작업을 하도급 준 이후 계속하여 감독하지 않은 과실과 산림 실화의 사이

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파도수영장에서 물놀이하던 초등학교 6학년생이 수영장 안에 엎어져 있는 것을 수영장 안전요원인 피고인이 발견하여 인공호흡을 실시하다가 구급차가 오자 인공호흡을 중단하고 의료기관에 후송하였으나 후송 도중 사망한 사고에 있어서 그 사망원인이 구체적으로 밝혀지지 않은 경우

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부작위범

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의사가 중환자실에서 인공호흡기를 부착하고 치료를 받던 환자의 처의 요청에 따라 치료를 중단하고 퇴원조치를 하여 그 환자가 집에서 사망한 경우. 그 의사의 행위는 부작위에 의한 살인죄의 방조범이 성립한다.

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어떠한 범죄가 적극적 작위 또는 소극적 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우에. 행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적·화학적 작용을 통하여 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해하기에 이르렀다면 이는 부작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다

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공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우에는 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄 외에 부작위범인 직무유기죄가 성립한다.

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오락실을 단속하여 증거물로 압수한 변조한 오락기기판을 범죄 혐의 입증에 사용하도록 조치를 취하지 않고 오락실 업주에게 돌려준 경우 증거인멸죄와 직무유기죄의 상상적 경합이 된다.

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하나의 행위가 부자위범인 직무유기죄와 작위법인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우. 공소제기권자는 재량에 의하여 작위 범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위 범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있다.

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진정부작위범과 부진 정부작위범의 구별에 관한 학설 중 실질설은 거동범에 대하여는 부진정부작위 범이 성립할 여지가 없다고 보는 반면에. 형식설은 결과범은 물론 거동범에 대하여도 부진정부작위범이 성립할 수 있다고 본다.

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퇴거불응죄와 같이 구성요건 행위가 부작위로 규정되어 있는 범죄를 부작위에 의한 작위범 혹은 진정부작위범이라고 한다.

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일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 이른바 진정부작위범으로서 그 의무이행기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이른다

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법적인 작위의무를 지고 있는 자가 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에 도 불구하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면 부작위범으로 처벌할 수 있다

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보증인적 지위와 작위의무를 구별하지 않고 모두구성요건요소로 보는 견해에 의하면 구성요건의 징표기능을 부정하게 되어 범죄론체계의 일관성이 없고. 부진정부작위 범 의 구성요건해당성의 범위가 부당하게 확대될 우려가 있다.

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보증인적 지위와 보증의무를 모두 부진정부작위범의위법성의 요소로 파악하는 입장에 따르면 부진정부작위범의 구성요건해당성이 지나치게 확대된다

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보증인지위와 보증인의무의 체계적 지위를 구별하는 이분설에 따를 때 보증인지위와 보증인의무에 대한 착오는 구성요건적 착오에 해당한다.

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보증인적 지위와 보증의무를 구별하는 이원설에 의하면 보증의무에 대한 착오를 일으킨 경우 그 착오에 정당한 이유가 있으면 과실 범으로 처벌된다.

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형법상 부작위범이 인정되기 위한 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 사회상규 또는 조리상 작위의무가 기대되는 경우는 이에 포함되지 않는다

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부작위에 의한 사기죄에서 작위의무의 발생근거는 유기죄에서 보호의무의 발생근거보다 그 범위가 좁다.

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도로교통법상의 구호조치의무와 신고의무는 교통사고를 발생시킨 당해차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서의 고의·과실 혹은 유책·위법한 경우에 부과된 경우이므로 사고에 있어서 귀책사유가 없는 경우에는 구호조치 및 신고의무가 없다

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입찰업무를 담당하는 공무원이 부하직원의 입찰보증금 횡령 사실을 알고도 이를 방지할 조치를 취하지 아니하고 묵인한 경우. 이는 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있으므로 부작위에 의한 업무상 횡령죄의 정범이 성립한다

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조카인 피해자(10세)를 살해할 목적으로 저수지로 데려가 미끄러지기 쉬운 제방으로 유인하여 걷다가 피해자가 물에 빠진 것을 구조하지 않아 익사하였다면 아직 실행의 착수에는 이르지 아니 하였으므로 살인예비죄로 처벌된다.

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모텔 방에 투숙 중 담배를 피운 후 담뱃불을 제대로 끄지 않은 중대한 과실로 화재를 일으킨 투숙객에게도 화재를 소화할 의무가 있음에도 모텔 주인이나 다른 투숙객에게 아무 말 없이 도망쳐 나와 다른 투숙객이 사망했다면. 비록 소화하기는 쉽지 않았더라도 부작위에 의한 현주건조물방화치사죄가 성립한다.

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법무사가 아닌 사람이 법무사로 소개되거나 호칭되는 데에도 자신이 법무사가 아니 라는 사실을 밝히지 않은 채 법무사 행세를 계속하면서 근저당권설정계약서를 작성한 경우에는 부작위에 의한 법무사법 제3조 제2항 위반죄에 해당한다.

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중고 자동차 매매를 하면서 자신의 할부금융회사에 대한 할부금 채무가 매수인에게 당연히 승계되는 것이 아니라는 이유로 그 할부금 채무의 존재를 매수인에게 고지하지 아니한 매도인에게는 부작위에 의한 사기죄가 성립하지 않는다.

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매수인이 매도인에게 매매잔금을 지급함에 있어 착오에 빠져 지급해야 할 금액을 초과하는 돈을 교부하는 경우. 매도인이 매매잔금을 받은 후 비로소 그 사실을 알게 되었음에도 불구하고 그 사실을 매수인에게 알리고 초과금액을 되돌려 주지 않은 경우에는 부작위에 의한 사기죄가 성립한다

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토지에 대하여 도시계획이 입안되어 있어 장차 협의매수되거나 수용될 것이라는 사정을 매수인에게 고지하지 아니하고 토지를 매도한 매도인에게는 신의칙상 고지의무가 없으므로 부작위에 의한 사기죄가 성립하지 않는다

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의사甲이 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져있는 피해자들에게 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 아니한 채 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술과 처방을 행한 경우 부작위에 의한 사기죄가 성립한다.

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부진정부작위 범의(고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하고. 법익 침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 사람이 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 의무를 이행하지 아니한다는 인식만으로 부족하다

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결과발생을 방지하여야 하는 부진정부작위 범의 책임은 작위범의 경우에 비하여 경미하므로. 우리 형법은 부진정부작위범의 형을 임의적 감경사유로 규정하고 있다

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진정부작위범의 미수는 불가능하나 형법상 예외적으로 처벌규정이 있으며. 부진정부작위범의 경우는 미수가 인정된다.

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과실에 의한 부진정부작위범의 성립은 불가능하지만 부작위범에 대한 과실에 의한 교사와 방조는 가능하다.

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부작위범 사이의 공동정범은 다수의 부작위범에게 공통된 의무가 부여되어 있고 그 의무를 공통으로 이행할 수 있을 때에만 성립한다

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부작위범에 대해서도 작위에 의한 교사·방조가 가능하다 이때 교사·방조는 작위에 의한 것이므로 공범은 보증인적 지위에 있을 필요가 없다.

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부작위에 의한 교사는 가능하지만 부작위에 의한 방조는 불가능하다

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방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접. 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의하여도 가능하다

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은행 지점장이 부하직원의 배임행위를 알면서도 이를 방치한 경우 묵시 적인 공모에 의한 배임죄의 공모공동정범이 성립한다.

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인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀장甲과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원乙은 콘텐츠제공업체들의 음란만화 게재를 알면서도 방치한 경우.甲과乙은 부작위에 의한 구 전기통신기본법 제48조의 2 위반죄의 공동정범이 성립한다.

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임대인甲이 자신 소유의 여관건물에 대하여 임차인乙과 임대차계약을 체결하면서乙에게 당시 임대목적물에 관하여 법원의 경매개시결정에 따른 경매절차가 진행 중인 사실을 알리지 아니하였더라도.乙이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하였다면 기망행위가 있었다고 볼 수 없어.甲에게는 사기죄가 성립하지 아니한다

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행위의 주체와 객체

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법인이 처리할 의무를 지는 타인의 사무에 관하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고 그 법인을 대표하여 사무를 처리하는 자연인인 대표기관이 배임죄의 주체가 된다.

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법인격 없는 사단과 같은 단체는 법인과 마찬가지로 사법상의 권리의무의 주체가 될 수 있음은 별론으로 하고. 법률에 명문의 규정이 없더라도 범죄능력이 인정된다.

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형법은 배임죄에 관하여 양벌규정을 두고 있다.

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양벌규정이 있는 경우에는 당해 양벌규정에 법인격 없는 사단이나 재단이 명시되어 있지 않더라도 그 법인격 없는 사단이나 재단에 양벌규정을 적용할 수 있다

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합병으로 인하여 소멸한 법인이 그 종업원 등의 위법행위에 대해 양벌규정에 따라 부담하던형사책임은 합병으로 인하여 존속하는 법인에 승계된다.

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법인의 직원 또는 사용인이 위반행위를 하여 양벌규정에 의하여 법인이 처벌받을 경우. 그 위반행위를 한 직원 또는사용 인이 자수하였다면 자수감경에 관한 형법 제52조 제1항의 규정을 법인에게 적용하여 형을 감경할 수 있다.

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지방자치단체라도 국가로부터 위임받은 기관위임사무가 아니라 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도로 독립한 공법인으로서 양벌규정에 의한 처벌대상이 되는 법인에 해당한다

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양벌규정에 의해서 법인 또는 개인을 처벌하는 경우 그 처벌은 직접 법률을 위반한 행위자에 대한 처벌에 종속하며. 행위자에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 행위자에 대한 처벌이 법인 또는 개인에 대한 처벌의 전제조건이 된다.

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행위자에 대하여 부과되는 형량을 작량감경하는 경우 양벌규정에 의하여 법인을 처벌함에 있어서도 이와 동일한 조치를 취하여야 한다.

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법인에 대한 양벌규정에 면책규정이 신설된 것은 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나 형이 구법보다 경한 경우에 해당한다.

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형법총론 - 형법의 기본개념

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범죄와 형벌은 국회가 제정한 법률에 의해 정해져야 하나. 위임입법이 불가피한 경우 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고. 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다.

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구 전기통신사업법 제53조 제2항에서 제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다"라고 규정한 것은 포괄위임입법금지 원칙에 위배된다

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공공기관의 운영에 관한 법률 제53조가 공기업의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 구체적 인 공기업의 지정에 관하여는 하위규범인 기획재정부 장관의 고시에 의하도록 규정한 것은 위임입법의 한계를 일탈한것으로서 죄형법정주의에 반한다.

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인지가 범행 후에 이루어진 경우에는 그 소급효가 인정되지 않으므로 친족상도례의 규정이 적용되지 않는다

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헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 당해 공소사실에 대해 법원은 무죄를 선고하여야 한다

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행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다

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허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 무고죄는 기수에 이르고. 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다

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대법원 양형위원회가 설정한'양형기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 '양형기준을 참고하여 형을 양정하더라도 소급적용금지의 원칙을 위반한 것은 아니다

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진행 중인 공소시효를 연장하는 법률이나 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여 소급적으로 공소시효를 정지시키는 법률규정도 소급효금지원칙에 위배되지 않는다

O ; 형벌불소급의 원칙은 "행위의 가벌성" 즉 형사소추가 "언제부터 어떠한 조건하에서" 가능한가의 문제에 관한 것이고, "얼마동안" 가능한가의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.

진정소급입법은 헌법에 위배되는 것으로서. 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 있는 경우에도 허용되지 않는다.

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소급효금지의 원칙은 실체법뿐 아니라 절차법에 대하여도 적용되므로 형사소송법상의 규정이 행위 후에 행위자에게 불리하게 변경되어 소급적용된다면 이 원칙에 반한다.

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형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정하는 것은 헌법상의 형벌불소급의 원칙에 반하는 것 이다

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형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 구법시의 행위에 대해서는 구법을 적용한다는 경과규정을 신법에 두는 것은 허용되지 아니한다

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형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 보호관찰도 형사제재이므로 행위 이전에 규정되어 있지 않으면 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 없다.

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공개명령 제도가 시행된 2010. 1. 1. 이전에 범한 범죄에도 공개명령 제도를 적용하도록 아동청소년의 성보호에 관한 법률이 2010. 7. 23. 개정되었다면 소급입법금지의 원칙에 반한다

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가정폭력범죄행위에 대하여 부과되는 사회봉사명령은 보안처분의 성격을 가지므로 이에 대하여는 형벌불소급의 원칙이 적용되지 않는다

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가정폭력범죄의처벌등에 관한 특례 법상 사회봉사명령을 부과하면서. 행위시 법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다.

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게임산업진흥에 관한 법률과 동법 시행령의 개정으로 게임머니의 환전. 환전 알선. 재매입 영업행위를 처벌하게 되었던바. 그 시행일 이전에 행해졌던 환전. 환전 알선. 재매입한 영업행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효금지원칙에 위배되지 않는다

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구성요건에 대한 확장적 유추해석은 금지되지만 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형 면제 사유를 제한적으로(좁게) 해석하는 것은 유추해석금지 원칙에 반하지 아니한다.

X ;

형벌법규의 해석에서 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형 면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 축소된다

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공직선거법 제232조의 '자수'를 범행 발각 전에 자수한 경우로 한정하여 해석한 경우 및 초병이 하자 있는 의사에 의하여 총기를 편취당한 경우도 군용물분실죄(군형법 제74조)의 분실에 해당한다고 해석한 경우 모두 죄형법정주의에 어긋난다.

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형법 제225조의 공문서변조나 위조죄의 주체인 공무원 또는 공무소에는 형법 또는 기타 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우뿐만 아니라 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우도 포함된다고 해석하더라도 죄형법정주의에 반하는 해석이라 할 수 없다

X ;

군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건의 해석에 있어、전화통화를 면전에서의 대화라고 해석하여 처벌하는 것은 유추해석에 해당되어 죄형법정주의에 반한다

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구 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄에서 피해자인 청소년에게 의사능력이 있음에도 그 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회에 명문의 근거 없이 법정대리인의 동의가 필요하다고 보는 것은 죄형법정주의 내지 유추해석금지의 원칙에 위배된다.

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대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 경우 외국인의 국외 범에 해당하여 국가보안법이 적용되지 않는다

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공무원에 대해 허위신고를 하여 공정증서원본에 부실의 사실을 기재하게 하고 그 문서를 행사하는 것을 처벌하는 형법 제229조를 부실의 사실이 기재된 공정증서정본을 그 정을 모르는 법원 직원에게 교부한 행위에 적용하는 것은 유추해석금지원칙에 반하지 않는다

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형법 제207조 제3항 소정의 '외국에서 통용하는 외국의 지폐에 강제통용력을 가지지 아니하는 지폐라도 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 위반된다.

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약사법 제5조 제3항에서 면허증의 대여를 금지한 취지는 약사 자격이 없는 자가 타인의 면허증을 빌려 영업을 하게 되는 경우 국민의 건강에 위험이 초래된다는 데에 있다 할 것이므로 약사자격이 있는 자에게 빌려주는 행위까지 금지되는 것으로 보는 것은 유추적용에 해당한다.

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지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한다고 규정하고 있는 지방세법 제84조 제1항의 조세범처벌법령에 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률도 포함된다고 해석하는 경우 유추해석금지원칙에 위반된다

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군형법 제74조에 서 규정하는 군용물분실죄는 과실범에 적용되는 것으로. 행위자가 자신의 의사에 의한 재산적 처분행위를 함으로써 군용물의 소지를 상실한 경우에도 동 규정을 적용하는 것은 유추해석금지원칙에 반한다.

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타인에 의해 이미 생성된 주민등록번호를 단순히 사용한 것을 허위의 주민등록번호를 생성하여 자기 또는 다른 사람의 재물이나 재산상의 이익을 위해 사용한 것으로 보는 경우 유추해석금지원칙에 위반된다

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정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해도용 또는 누설하는 행위를 금지·처벌하는 규정인 구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조 및 제62조 제6호의 다인에는 이미 사망한 자는 포함되지 않는다.

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자신의 뇌물수수 혐의에 대한 결백을 주장하기 위하여 제3자로부터 사건 관련자들이 주고받은 이메일 출력물을 교부받아 징계위원회에 제출하는 행위는 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀'인 이메일의 내용을누설하는 행위에 해당한다.

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견인료 납부를 요구하는 교통관리직원을 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아 폭행한 행위를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 '위험한 물건을 휴대한 행위로 처벌하는 것은 유추해석금지원칙에 반하지 않는다

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미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조에 규정한 형법 제27조와 제28조의 예에 의한다.는 의미에 미성년자의제강간·강제추행 죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석하는 경우 유추해석금지원칙에 위반된다

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특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항에 정해진 저축을 하는 자'에 사법상 법률효과가 귀속되는 '저축의 주체가 아니 라고 하더라도 저축과 관련된 행위를 한 자도 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위반된다

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약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정한 구 약사법 제44조 제1항의 판매에 무상으로 의약품을 양도하는 수여도 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다

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강간상해죄를 1회 범한 것 외에 과거에 성폭력범죄로 소년보호처분을 받은 사실이 있는 경우는 특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 정한 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당한다

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블로그. 미니홈페이지. 카페. 등의 이름으로 개설된 인터넷 게시공간의 운영자가 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 아니한 경우를 국가보안법 제7조 제5항의 '소지행위로 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다

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도로교통법 제43조·운전면허를 받지 아니하고'라는 법률문언의 의미에 '운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경위가 포함된다고 해석할 수 없다

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일반음식점 영업자인 피고인이 주로 술과 안주를 판매함으로써 구 식품위생법상 준수사항을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서 위 준수사항 중 주류만을 판매하는 행위에 안주류와 함께 주로 주류를 판매하는 행위도 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다

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인터넷 화상채팅을 통하여 실시간으로 전송받은 피해자의 유방. 음부 등 신체부위 영상을 휴대전화의 카메라로 촬영하였다면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 다른 사람의 신체를 촬영한 행위에 해당한다.

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국내 특정 지역의 수삼과 다른 지역의 수삼으로 만든 홍삼을 주원료로 하여 특정 지역에서 제조한 홍삼 절편의 제품명이나 제조·판매자명에 특정 지역의 명칭을 사용한 행위를 '원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위라고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다.

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2011. I. I. 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하고 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 자에 대하여는 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는 근거를 따로 두고 있지 아니하므로. 2011.1.1. 이후 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다.

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형사소송법(제253조 제2항)은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데. 여기에서 말하는 '공범에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.

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국내에서 출생한 소가 출생지 외의 지역에서 사육되다가 도축된 경우 해당 소가 어느 정도의 기간 동안 사육되면 비로소 사육지 등을 원산지로 표시할 수 있는지에 관하여 관계 법령에 아무 런 규정이 없다면 특정 지역(횡성군)에서 단기간이라도 일정 기간(2개월) 사육된 소의 경우 쇠고기에 해당 시·도명이나 시·군·구명을 원산지로 표시하여 판매하였다고 하더라도 이를 곧바로 위와 같은 원산지 표시 규정 위반행위에 해당한다고 단정할 수는 없다

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의사가 환자와 대면하지 아니하고 전화나 화상 등을 이용하여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급한 행위는 구 의료법상직접 진찰한 의사가 아닌 자가 처방전 등을 발급한 경우에 해당한다.

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폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서 규정하고 있는 범죄단체 구성원으로서의 활동의 개념은 추상적이고 포괄적이므로 명확성의 원칙에 반한다.

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청소년보호법 제26조의 2 제8호에서 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위라고 규정한 것은 명확성의 원칙에 반한다.

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건설공사의 수주 및 시공과 관련하여 발주자. 수급인. 하수급인 또는 이해관계인이 부정한 청탁에 의한 금품을 수수하는 것을 금지하고 형사처벌하는 건설산업기본법 제38조의 2와 제95조의 2 규정에서 이해관계인이라는 표현은 명확성의 원칙에 위배된다

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형법 제243조(음화반포 등)에서 규정하는'음란한 문서 도화. 필름 기타 물건은 명확성의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다

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아동의 덕성을 심히 해할 우려가 있는 도서. 간행물. 광고물 기타의 내용물의 제작 등의 행위를 금지하고 이를 위반하는 자를 처벌하는 구 아동복지법 제18조 제11호. 제34조 제4호는 명확성의 원칙에 반한다.

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사고피해자를 유기한 도주차량 운전자에게 살인죄보다 무거운 법정형을 규정하였다 하여 그것만으로 적정성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

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지방공기업법이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다고 규정함으로써 형법상 뇌물죄의 적용범위를 임의적으로 확대하는 것은 죄형법정주의에 위배된다.

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범죄의 기본 개념 - 범죄의 의의와 종류

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현행 형법상 사자명예훼손죄. 모욕죄. 비밀침해죄. 업무상 비밀누설죄만 친고죄이다.

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외국사절모욕죄는 친고죄이다.

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존속폭행죄. 과실치상죄. 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 반의사불벌죄이나 특수폭행죄. 감금죄는 반의사불벌죄가 아니다.

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상해죄. 업무상 과실치상죄. 특수폭행죄. 업무방해죄 주거침입죄. 존속학대죄. 미성년자약취유인죄. 신용훼손죄 등은 반의사불벌죄가 아니다.

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중상해죄 중유기죄 중손괴죄 중감금죄는 구성요건의 충족을 위해 구체적 위험의 발생을 요구하는 범죄이다.

X ; 중체포중감금죄는 가혹한 행위 위험범이 아니다

과실로 인하여 현주건조물이나 공용건조물을 소훼한 경우에는 공공의 위험의 발생을 요구하지 않는 추상적 위험범으로 본다.

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통화유사물제조죄는 목적 범이나 위조통화취득 후 지정행사죄는 목적범이 아니다.

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허위공문서작성죄와 출판물 등에 의한 명예훼손죄는 목적범이나 허위진단서작성죄와 명예훼손죄는 목적 범이 아니다.

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모해위증죄. 무고죄. 도박장소 등 개설죄는 목적 범이나 사문서부정행사죄는 목적범이 아니다.

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사문서위조죄. 준강도죄. 음행매개죄. 강제집행면탈죄. 소인말소죄. 준점유강취죄. 국기·국장모독죄. 다중불해산죄 등은 목적범이나 도박죄 소요죄. 선거방해죄. 공무집행방해죄. 공정증서원본부실기재죄 등은 목적범이 아니다.

O ; 공무집행방해죄 목적범 아니다

형법의 적용범위

범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다(형법 제1조 제1항)'고 할 때의 '행위시'라 함은 범죄행위의 종료시를 의미한다.

행위시와 재판시 사이에 수차의 법령개폐로 인하여 형의 변경이 있는 때에는 가장 최근의 신법을 적용해야 한다

범죄 후 법률이 개정되었으나 개정 전후를 통하여 형의 경중에 차이가 없는 경우에는 신법 우선의 원칙에 따라 법원은 개정 후 법률을 적용하여야 한다.

포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여 진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 경한 법정형이 적용된다.

형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형에 의할 것이 아니며. 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다.

범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에는 무죄판결을 선고한다.

형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다.

형법 제1조 제2항은 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다"고 규정하고 있으므로 형이 구법보다 경한 때에 신법에 경과규정을 두어 신법의 적용을 배제하는 것은 위 조항을 잠탈하는 것이 되어 허용될 수없다.

범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우라도 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 신법이 아닌 무거운 구법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다

재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 면소판결을 한다

형법 제1조 제2항의 규정은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에도 적용된다.

비상계엄이 해제되었다 하더라도 계엄실시 중의 계엄포고령 위반행위에 대한 형이 범죄 후 법령의 개폐로 폐지된 것에 해당한다고 볼 수 없으므로 계엄법 위반죄로 처벌된다

도로교통법상 지정차로 제도가 폐지된 경우에 그 이전에 범하여 진 지정차로 위반행위의 가벌성은 당연히 소멸된다.

식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시가 유효기간 만료로 실효되어 그 영업시간 제한이 해제됨으로써 그 후로는 영업시간 제한 위반행위를 더 이상 처벌할 수 없게 된 것은 범죄 후 법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 않게 된 경우에 해당한다.

부동산중개업자가 둘 수 있는 중개보조원의 인원수 제한규정을 폐지한 경우 법적 견해 변경으로 인한 법률변경으로 볼 수 있다

외국환관리규정의 개정으로 인하여 거주자가 허가 등을 받지 아니하고 휴대 출국할 수 있는 해외여행 기본경비가 증액되었다고 하여도 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 가볍게 된 경우에 해당하는 것이 아니므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지는 없다.

누설한 군사기밀사항이 누설행위 이후 평문으로 저하되었거나 군사기밀이 해제되었다고 하더라도 이를 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경으로 볼 수 없다.

정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대하여 형벌 대신 감치에 처하도록 법령이 개정된 경우 범죄 후 법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다.

종전에 허가를 받거나 신고를 하여야만 할 수 있던 행위의 일부를 허가나 신고 없이 할 수 있도록 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법이 개정되었다면. 위의 개정된 법령이 시행되기 전에 이미 범한 무허가 비닐하우스 설치행위에 대한 가벌성이 소멸된다.

구 자동차관리법시행규칙에 의하면 자동차폐차업자가 폐차를 요청받은 자동차의 폐차시 원동기를 압축·파쇄 또는 절단하도록 규정되어 있었다가 법령의 개정에 의하여 위 규정이 삭제된 경우. 위의 개정된 법령이 시행되기 전 폐차시 원동기를 압축·파쇄 또는 절단하지 아니하는 방법으로 이미 범한 위반행위에 대한 가벌성이 소멸된다.

구 의료법이 약효에 관한 광고를 허용하고 그에 대한 벌칙조항을 삭제한 것은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에 의한 것이어서 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다

추행 목적의 유인죄를 가중처벌하였던 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 2 제4항을 삭제한 것은 종전의 조치가 과중하다는 데서 나온 반성적 조치이므로 형법 제1조 제2항의·법률의 변경'에 해당한다.

영국인이 한국 내에서 한국인과 공모만 하고 홍콩에서 중국인으로부터 히로뽕을 매수한 경우 그 영국인에게 대한민국의 마약류관리에 관한 법률이 적용되지 않는다

대한민국 공무원에게 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어졌지만 금품수수의 명목이 된 알선행위를 한 장소가 대한민국 영역 외인 경우에는 대한민국의 형벌법규가 적용되지 않는다

도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서 도박을 한 한국인에 대하여도 대한민국 형법이 적용되고. 한편 그와 같이 도박죄를 처벌하지 않는 국가에서 도박을 하였다는 사정만으로 위법성이 조각된다고 볼 수도 없다

중국 국적자라고 하더라도 중국에서 대한민국 국적 주식 회사의 인장을 위조한 경우에는 그에 대하여 우리나라에게 재판권이 있다.

외국인이 한국으로 입국하기 위하여 중국 북경시에 소재한 대한민국 영사관 내에서 그 곳에 비치된 여권발급신청서를 위조한 경우 대한민국에 재판관할권이 있다

독일인이 독일 내에서 북한의 지령을 받아 베를린 주재 북한이익대표부를 방문하고 그곳에서 북한공작원을 만난 경우 우리 법을 적용하여 처벌할 수 있다.

외국 시민권자인 피고인이 그 외국에서 위조사문서를 행사하였다면 위조사문서행사는 대한민국 또는 대한민국 국민의 법익을 직접적으로 침해하는 행위라고 볼 수 없으므로 우리나라에 재판권이 없다

외국인이 외국에서 형법상 약취·유인죄나 인신매매죄 또는 그 미수범과 예비·음모죄를 범한 경우에는 우리나라 형법이 적용된다.

범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

구성요건이론

소극적 구성요건요소이론에 의할 경우 위법성조각사유가 존재하는 경우. 행위의 구성요건해당성이 부정되므로. 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 행위와 구성요건에 해당하지만 허용되는 행위 사이의 차이가 명확히 드러난다.

소극적 구성요건표지이론에 의하면 오상방위의 경우 행위상황에 대한 인식은 있으므로 고의는 인정되나 다만 착오의 회피가능성 여하에 따라 책임 인정여부만이 문제된다고 본다.

2단계 범죄체계' 및 '총체적 불법구성요건은 소극적 구성요건표지이론에 의해서 인정된다

소극적 구성요건요소이론에 의하면 불법구성요건에 해당한다는 것은 행위에 대한 잠정적 반가치판단을 의미하며. 구성요건의 경고적 기능을 충분히 고려하고 있다.

소극적 구성요건표지 이론에 의하면 구성요건과 위법성조각사유는 불법구성요건을 확정하는 동일한 기능을 가지지만 전자는 불법을 적극적으로. 후자는 소극적으로 확정하는 차이가 있다