[ccibomb@CRG]# _bykim

책임이 반드시 불법을 전제로 하여야 성립되는 것은 아니다.

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도의적 책임론은 형사책임의 근거를 행위자의 자유의사에서 찾으며. 가벌성 판단에서 행위보다 행위자에 중점을 두는 주관주의 책임론의 입장이다.

X ; 구파 자객범이 도보일정

도의적 책임론은 책임능력을 형벌능력으로 파악하나. 사회적 책임론은 책임능력을 범죄능력으로 파악한다.

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도의적 책임론은 의사자유를 전제로 하여 형벌을 도의적 비난에 근거한응보로 이해하는 주관주의 이론을 취하며. 국가의 형사제재를 이원적으로 이해한다

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책임능력을 형벌능력으로 이해하는 견해는 상습범을 책임무능력자로 평가하는 결점이 있다.

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심리적 책임론은 강요된 행위에 있어서 고의를 가지고 행위하는 피강요자의 책임조각의 이유를 설명하기 곤란하다.

O ; 심리적 책임론은 책임의 실체를 결과에 대한 행위자의 심리적 관계로 이해하여, 심리적 사실인 (고의?과실만 있으면 책임이 있고), 그 어느 것도 없으면 책임도 없다. 따라서 책임의 본질은 구성요건에 해당하고 위법한 행위에 대한 행위자의 심적 상태라고 본다. 고의?과실만 있으면 책임은 인정되므로 고의는 있으나 책임조각사유(기대불가능성) 때문에 책임 없는 경우를 설명하지 못한다.

순수한 규범적 책임론에 대해서는. 평가의 대상과 대상의 평가를 엄격히 구분하려 한 나머지 규범적 평가의 대상을 결하여 책임개념의 공허화를 초래한다는 비판이 제기된다.

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형사미성년자로 인정되기 위하여는 생물학적 요인과 심리학적 요인을 모두 구비하여야 한다

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책임무능력자로 하기 위해서는 심신상실로 인하여 사물을 변별할 능력이 없으며 의사를 결정할 능력이 없어야 한다

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법원이 형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도를 판단하는 것은 법률적 판단이지만. 반드시 전문인의 판단을 받아야 한다.

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충동조절장애와 같은 성격적 결함도 원칙적으로 형의 감면사유인 심신장애에 해당한다.

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충동조절장애와 같은 성격적 결함은 정신병질이 아니기 때문에 그 정도에 상관없이 심신장애에 해당되지 않는다

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소아기호증은 성격적 결함으로 인해 나타나는 것으로서 소아기 호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면 사유인 심신장애에 해당하지 아니한다

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행위자에게 정신적 장애가 있는 경우에는 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 있었다고 하더라도 형법 제10조의 심신장애가 인정된다.

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범행 당시를 기억하지 못한다는 사실만으로 바로 범행시 심신상실 상태에 있었다고 단정할 수 없다

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평소 간질병 증세가 있었더라도 범행 당시 에는 간질병이 발작하지 않았다면 심신상실 또는 심신미약에 해당한다고 볼 수 없다

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피고인이 범죄행위 당시 심신미약 등 정신적 장애 상태에 있었던 경우 그 범죄행위는 상습성이 발현된 것이라고 단정할 수 없으므로 상습성은 부정된다.

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형법은 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성을 입법적으로 해결하고 있다

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형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에도 적용된다는 것이 판례의 입장이다.

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음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는 데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.

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형법은 원인에 있어서 자유로운 행위에 대하여 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우라고 규정(제10조 제3항)하고 있으므로 위험의 발생을 예견할 수 있었음에도 자의로 심신장애를 야기한 경우는 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당되지 않는다

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원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 자신을 도구로 이용하는 간접 정범으로 이해하여 원인설정행위를 실행행위로 파악하고 원인설정행위시의 책임능력을 기초로 책임을 인정하는 견해는구성요건의 정형 성을 중시하여 죄형법정주의의 보장적 기능을 관철하는 데 부합하는 이론이다.

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실행의 착수시기와 관련하여 원인행위를 실행행위로 보는 견해에 따르면 행위와 책임의 동시존재의 원칙이 유지되기 어렵다는 단점이 있다.

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책임비난의 근거를 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 구하는 견해는 실행의 착수시기를 원인행위에서 인정한다.

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형법 제10조 제3항의 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성 근거에 대하여/책임능력과 행위의 동시존재원직을 고수하는 견해에 따르면 원인설정행위시에 실행의 착수가 있다.

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작위에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 인정될 수 있어도 부작위에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 인정될 수 없다.

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원인에 있어서 자유로운 행위는 형법상 책임무능력자의 행위와 동일하게 취급된다.

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심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니하고. 심신장애로 인하여 위 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

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형법 제11조는 농아자의 행위는 형을 감경 또는 면제한다"고 규정하고 있다.

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범죄의 성립에서 위법성에 대한 인식은 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것뿐만 아니라 구체적인 해당 법조문까지 인식하여야 한다.

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행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 알지 못한 경우도 그 부지에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다.

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건물 임차인인 피고인이 건축법의 관계 규정을 알지 못하여 임차건물을 자동차정비공장으로 사용하는 것이 건축법상의 무단용도변경 행위에 해당한다는 것을 모르고 사용을 계속하였다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 해당하므로 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다.

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일본 영주권을 가진 재일교포가 영리를 목적으로 관세물품을 구입한 것이 아니라거나 국내 입국시 관세신고를 하지 않아도 되는 것으로 착오한 경우 정당한 이유가 있다.

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위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 일반인의 입장에서 판단되어야 하며. 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회 집단에 따라 달리 평가되어서는 안 된다.

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대장의 허가를 받아 부대 안에 유류를 저장하는 것이 죄가 되지 않는 것으로 믿은 경우는 오인에 정당한 이유가 있는 것으로 인정되는 법률의 착오이다.

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초등학교 교장이 도교육위원회의 지시에 따라 꽃양귀비를 교과식물로 비치하기 위하여 교무실앞 화단에 심은 경우 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다.

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허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿고 허가를 받지않았더라도. 이는 법률의 부지로서 허가를 받지 않아도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨데에 정당한 이유가 있다고 말할 수 없다.

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허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는다고 잘못 알려 준 것을 믿고 채광작업을 위하여 허가 없이 산림을 훼손한 경우 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다.

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일반수요자가 아닌 장의사영업허가를 받은 상인에게 장의에 소요되는 기구. 물품을 판매하는 도매업을 하기 위해 관할 관청에 영업허가를 신청하자 관할관청이 이 경우 영업허가가 필요없다고 해석하여 영업허가를 해주지 않고 있다면. 이를 믿고 영업허가 없이 위와 같은 도매업을 해온 경우 형법 제16조의 정당한 이유가 인정된다.

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비디오물감상실업자가 관할구청의 행정지도('만 18세 미만의 연소자 출입금지표시 부착) 등을 믿고18세 이상 19세 미만의 청소년을 자신의 비디오물감상실에 출입시켜도 처벌받지 않는다고 생각한 경우 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다.

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한의사가 검찰의 '혐의 없음' 결정을 믿고 약사법에 위반되는 가감삼십전대보초를 제조·판매한 경우와 관련하여 판례는 법률의 착오에서의 정당한 이유를 인정하였다.

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타인의 상품과 피고인의 상품이 유사하지 않다'라는 변리사의 감정결과와 특허국의 등록사정을 믿고 발가락 5개의 양말을 제조·판매한 경우 형법 제16조에 해당하여 벌할 수 없다.

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한국교통사고 상담센터 직원이 교통사고 피해자의 위임을 받아 회사와의 사이에 화해의 중재나 알선을 하고 피해자로부터 교통부장관이 승인한 조정수수료를 받은 경우 법률의 착오에 정당한 이유가 있어 처벌되지 않는다.

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광역시의회 의원이 선거구민들에게 의정보고서를 배부하기에 앞서 미리 관할 선거관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부하면서 그 행위가 관계 법령에 위반되지 않는다고 믿었다면 이는 위법성을 인식하지 못한 데에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하지 않는다.

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변호사 자격을 가진 국회의원甲이 선거에 영향을 미칠 수 있는 내용이 포함된 의정보고서를 발간하는 과정에서보좌관을 통해 관할 선거관리위원회 직원에게 구두로 문의하여 답변을 받은 결과 그 의정보고서를 발간하는 것이 선거법규에 저촉되지 않는다고 오인한 경우. 형법 제16조 의 정당한 이유가 인정되지 않는다

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유선비디오 방송설비는 허가대상이 되지 않는다는 체신부장관의 회신을 믿고 당국의 허가 없이 유선비디오 방송설비를 설치한 경우 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다.

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민원사무 담당공무원에게 탐정 업이 인허가 또는 등록사항이 아니 라는 말을 듣고 신용조사업법이 금지하는 소재탐지나 사생활조사 등을 한 경우 판례에 의하면 형법 제16조의 정당한 이유가 있다.

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20여 년간 사법경찰관으로 근무한 자가 검사의 수사지휘를 받았으니 허위로 수사기록을 작성해도 된다고 생각하고 수사기록에 허위의 내용을 수록한 경우 법률의 착오에 정당한 이유가 있다.

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부동산중개업자가 부동산중개업협회의 자문을 통하여 인원수의 제한없01 중개보조원을 채용하는 것이 허용되는 것으로 믿고세계한인원을 초과하여 중개보조원을 채용함으로써 부동산중개업법 위반에 이르게 된 경위판례에 의하면 형법 제16조의 정당한 이유가 있다.

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생활용품 제조자가 자신이 제작한 물통의 상표가 타인의 상표권을 침해하지 않는다는 변리사의 자문과 감정을 믿고 그 상표를 사용함으로써 상표법상의 위반행위를 한 경우 법률의 착오에 정당한 이유가 있다.

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중국 국적 선박을 구입한 피고인이 외환은행 담당자의 안내에 따라 매도인인 중국해운회사에 선박을 임대하여 받기로 한 용선료를 재정경제부장관에게 미리 신고하지 아니하고 선박 매매대금과 상계함으로써 구 외국환거래법을 위반한 경우 법률의 착오에 정당한 이유가 없다

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공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등의 표시를 손상 또는 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해함에 있어서 그 봉인 등의 표시가 법률상 효력이 없다고 믿은 경우 법률의 착오에 정당한 이유가 있다

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경찰관이 수사처리의 관례상 일부 상치된 내용을 일치시키기 위하여 적법하게 작성된 참고인 진술조서를 찢어버리고 진술인의 진술도 듣지 아니하고 그 내용을 일치시킨 새로운 진술조서를 작성한 경우 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다.

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마약취급면허가 없는 자가 제약회사에 근무한다는 자로부터 마약이 없어 약을 제조하지 못하니 구해달라는 거짓 부탁을 받고 제약회사에서 쓰는 마약은 구해 주어도 죄가 되지 아니하는 것으로 믿고 생아편을 구해 주었다 하더라도 오인에 정당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없다

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정부공인 체육종목인 활법의 사회체육지도자 자격증 취득자가 기공원을 운영하면서 사람들에게 척추교정시술을 하는 것이 무면허 의료행위에 해당하지 않는다고 오인하였다면 '정당한 이위 있는 법률의 착오에 해당한다.

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부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다.

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기대가능성의 존부 판단은 행위 당시 행위자가 처해 있던 구체적 사정하에서의 행위자의 능력을 기준으로 한다.

X ; 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다.

우연한 기회에 시험문제를 알게 된 수험생이 그 답을 암기하여 답안지에 작성한 경우는 기대가능성이 없어서 처벌하지 못하는 경우이다.

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사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었던 경우 적법행위에 대한 기대가능성은 없다.

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나이트클럽 주인이 수학여행을 온 대학교 3학년생 34명 중 일부만의 학생증을 제시받아 성년자임을 확인하고 입장시켰으나 그들 중인이 미성년자인 경우 기대가능성이 없어서 책임이 조각된다.

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양심적 병역거부자에게 그의 양심상의 결정에 반하는 적법행위를 기대할 가능성이 없다고 할 수 없다

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직장의 상사가 범법행위를 하는 데 가담한 부하가 직무상 지휘·복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수는 없는 것이다.

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자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 자는 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 사실대로 진술할 기대가능성이 없기 때문에 위증죄가 성립하지 않는다.

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제12조의 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우만을 의미하며 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우는 포함되지 않는다

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자의로 북한에 탈출한 이상 그 구성원과의 회합은 예측하였던 행위이므로 강요된 행위라고 인정될 수 없다.

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강요된 행위에 대해 상대방은 정당방위를 할 수 없다

X ; 강요된 행위는 적법행위의 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각된다. 따라서 위법성은 존재하므로 정당방위 가능하다.

형법 제12조는 '저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 타인의 생명. 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다'라고 규정하고 있다

X ; 제12조(강요된 행위)

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X ; 제31조(교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.

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X ; 공직선거법 제257조 제1항 제1호에서 규정하는 각 기부행위제한위반의 죄는 공직선거법 제113조(후보자 등의 기부행위 제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위 제한), 제115조(제3자의 기부행위 제한)에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고, 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로, 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항 위반의 범죄로는 되지 않는다. 또한, 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하려는 것이므로, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야지 기부행위 주체자에 해당하는 법조 위반의 공동정범으로 처벌할 수는 없다.

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O ; 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다.

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