'악법도 법이다'는 소크라테스가 한 말이 아니다.
'악법도 법이다'라는 이 말은 우리나라에서 상식처럼 여겨진다. 그런데 놀랍게도 이 말은 소크라테스가 한 말이 아니다. 소르카테스 책 어디에도 '악법도 법이다'라는 문장은 없다. 그렇다면 이 소크라테스의 말로 널리 알려진 이유는 무엇일까?
일제강점기 경성제국대학 법학부 교수 오다카 도모오가 1937년 펴낸 <법철학>에는 다음과 같은 글이 적혀있다. '소크라테스가 독배를 든 것은 실정법을 존중했기 때문이며, 악법도 법이므로 이를 지켜야 한다.'
고 김홍영 검사 사건에서 충돌한 두 가치
2016년 5월 19일, 서울남부지방검찰청에 부임해 2년째 근무한 초임 김홍영 검사가 극단적 선택으로 생을 마감한 일이 많은 이의 마음을 아프게 했다. 2020년 10월 16일 11번째 검찰수사심의위원회가 열렸다. 모두가 예상한 바와 같이 두 주장이 팽팽히 맞섰다.
"검찰이 2016년 대검찰청 차원의 감찰을 통해 형사처벌 사안이 아니라고 한 결정은 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다." vs "폭행, 폭언이 해임 사유에 해당한다고 하면서도 형사처벌 사유에 해당되지 않는다는 것은 상식에 반한다."
법적 안정성 vs 구체적 타당성
상식에 맞지 않는 법과 싸우는 과정은 구체적 타당성 측면에서는 바람직하다. 하지만 종종 '법적 안정성을 해친다는 우려에 대한 입장'을 묻는 질문을 받을 때가 있다.
"법적 안정성은 일개 변호사나 활동가가 고려할 부분은 아니라고 생각한다. 법적 안정성을 걱정할 만큼 이주 노동자나 장애인의 상황이 느긋하지 않다. 사실 굉장히 다급하다. 당장 오늘도 하루에 10시간 이상 일하고 있는데, 정당한 임금이나 숙소조차 제공받지 못하는 사람이 많다."
그런데도 이분들의 피해를 묵인하는 제도와 관행, '지금까지 제도를 안정적으로 운영해왔으니 앞으로도 동일하게 유지해나가자'라는 식의 논리는 우리가 제기하는 문제랑은 조금 결을 달리하는 것 같다. 법적 안정성보다 우리에게 중요한 건 이분들의 피해를 빨리 회복하는 것이다.
악법은 국회에서'만' 만들어지는가?
법의 영역에서는 수학공식처럼 딱 떨어지는 정답이란 존재하지 않는다. 그 문제에 대한 합리적 해석을 구하기 위해 오늘도 국민들은 법원의 문을 두드린다. 전국 법원에서 수많은 판결문이 쏟아지고, 그 판결문에 담긴 내용은 국회에서 단 한번 이루어지는 법의 탄생보다 더 자주 우리를 울고 웃게 한다. 때로는 억울에 미치게 한다. 그렇기에 법은 국회에서'만' 만들어진다고 볼 수 없다. 좋은 법도 악법도 국회가 아닌 법원에서 재생산되는 것이다. 법 해석이라는 '공정'을 통해서 말이다.
판례는 기득권의 논리일지 모른다.
법률가로서 판례를 확인하고 숙지하는 것은 필수다. 최근 판례를 계속 확인하고 업데이트하는 건 상당한 노력과 시간이 필요하므로 성실하지 않으면 불가능한 일이다. 그러나 "판례가 이렇네"하고 끝내버리는 건 오히려 게으른 태도일 수 있다. 판례를 확인하는 것 이상은 아예 생각하려고 하지 않기 때문이다.
사회적 약자는 자신의 목소리를 내는 것 자체를 힘들어하기에, 판사를 설득하는 논리를 개발하는 데 일정한 한계가 있을 수 밖에 없다. 그러므로 판례는 힘 있는 자들의 논리로 만들어졌을 가능성이 높다. 판례를 확인하는 차원에서 생각을 멈추고 재고하지 않는 건 '기득권의 논리에 세뇌당한 것' 그 이상도 이하도 아니라는 생각에 닿았다. 법률가로서 나름 자부심을 갖고 살아왔는데 이런 생각은 나를 오싹한 공포에 빠뜨렸다. 리걸 마인드(legal mind)로 그럴싸하게 포장한 집단 착각에 빠져있었던 그때부터 상식에 맞지 않는 법, 법 해석이라는 공정을 통해 법원에서 생산되는 판결문에 담긴 법과 싸움을 하기 시작했다.
국민이 법원을 신뢰할 수 없는 이유
약속을 일방적으로 미루는 법원에서 좋은 판결을 할 것이라고 기대하는 국민은 단연코 없다.
소송을 제기할지 말지, 그리고 제기한 소송 과정에서 화해를 할지 말지, 판결에 항소할지 말지는 전적으로 우리의 선택이다. 우리에겐 판사에게 막말을 들을 이유가 없다. 민사소송법 제155조(조서 기재의 생략 등) 제1항에 따르면 '조서에 적을 사항은 대법원 규칙이 정하는 바에 따라 생략할 수 있다. 다만, 당사자의 이의가 있으면 그러하지 아니하다.'고 규정되어 있다. 민사소송법 제159조, 형사소송법 제56조의 2는 재판 당사자가 녹음 또는 속기를 신청하면 특별한 사유가 없는 한 이를 명해야 한다고 규정하고 있다. "판사님이 오늘 중요한 이야기를 하실텐데 제가 혹시 잘 이해하고 기억하지 못할까 걱정되어 나중에 다시 듣고 읽기 위해서, 녹음 또는 속기 신청을 합니다."라고 대답하는 품위를 유지해보자.
재판이 열리는 데 1년이 걸린다는 걸 이해하는 국민이 있을까? 과연 법원이 법이 부여한 권한을 제대로 행사할 의지가 있다고 할 수 있을까? 매년 2월 법관 인사이동이 있다. 그래서 더더욱 2월에 잡힌 기일이 특별한 이유 없이 갑자기 연기되는 경우가 많다. 불가피한 면도 있지만, 그래도 잡힌 기일은 원칙대로 진행해야 하지 않을까? 이혼 후 받지 못한 양육비를 청구하려는 의뢰인을 대리해 아이 아빠를 상대로 소송을 제기한 적이 있다. 양육비를 지급해달라는 청구서를 가정법원에 젳루한 후 4개월 만에 잡힌 첫 심문기일. 당사자는 재판에 참석하기 위해 휴가까지 내고 그날을 손꼽아 기다렸는데, 재판 하루 전날 갑자기 법원에서 연락이 왔다. 재판기일을 2개월 후로 연기한다는 내용이었다. 당사자가 실망할 것이 걱정되어 그 이유라도 듣고 전하려고 했는데 법원 직원은 그저 판사의 사정 때문이라며 자세히 설명해주지 않았다. 법원은 재판부 구성이 바뀔 것이 예상되는 경우 1회 기일부터 새로운 재판부가 진행하는 것이 더 효율적이고 신중한 판단을 위해 필요하다고 주장할 것이다. 그렇지만 당사자에게는 신중한 판단뿐 아니라 신속한 진행도 중요하다는 사실을 간과하지 않았으면 좋겠다.
우리가 존중해야할 건 사법부가 선고하는 판결이지, 국민을 향한 법원의 불편부당한 서비스가 아니다.
이유를 알 수 없는 판결문
소액 사건(3,000만원 이하)의 판결서에는 소액사건심판법 제11조의 2 제3항에 따라 이유를 기재하지 아니할 수 있다. 의뢰인은 한참 화를 내셨다. "왜 제 사건이 소액사건이죠? 제가 청구한 2,400만원은 제 전 재산보다 많은 돈인데요. 왜 졌는지 이유를 알아야 항소를 할지 말지 결정할 게 아니에요?"
'제출한 증거만으로는 청구원인 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유없다.' 이 문장이 반복되는 판결문을 자주 볼 수 있다. 어떤 판단에는 일정한 논증이 따른다. 판결문에 포함된 판단에는 법관의 치열한 논증 과정이 담겨 있어야 한다. 그래야 그 판결문을 읽는 사람이 설득당한다.
내 목숨은 정말 돈보다 위에 있을까?
'피고인들이 범행을 자백하고 잘못을 반성하는 모습을 보이고 있다. 근로복지공단에서 피해자의 유족에게 유족급여 및 장의비로 일정 금원이 지급된 것으로 보인다. 피고인들이 동종 범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없다.'
이 것이 정말 산재사망 사건에서 집행유예를 선고할 만큼, 양형기준 권고형의 하한보다 낮은 형을 선고할 만큼 유리한 사유일까? 본인들이 운영하는 사업장에 20대의 노동자가 죽었는데, 자백과 반성을 하지 않는 사업주가 있을까? 산재보험은 모든 사업주가 가입해야 할 의무사항이고, 산재를 통해 유족이 받는 유족급여는 1,300일치 임금에 불과한 최소한의 보상인데, 이것이 왜 유리한 사유로 언급될까? 생명은 단 하나뿐이고 그 생명을 앗아간 사건에서 동종 전과가 없다는 것이 집행유예 판결을 내릴만큼 유리한 사유일까?
유감스럽게도 이런 판결문은 대한민국에서 특이한 판결문이 아니다. 지난 10년동안 산재 사망사고에 대한 책임으로 실형을 선고받은 사람은 0.5%에 불과하다는 것이 이를 말해준다. 현재 산재 사망사건에 대한 법원의 양형기준이 사업주로 하여금 어떤 경제적 선택을 하게 만드는지 돌아봐야 할 대목이다.
2014년 7월 24일자 울산지방법원 박주영 판사의 판결문. "피고인들에게 법에서 정한 가장 무거운 벌금을 부과하는 이유는, 이 우주상에 사람의 생명보다 더 귀중한 것은 있을 수 없다는 점을 다시 한번 환기하고자 함에 있다."
좋은 판결은 당사자를 비롯한 많은 사람을 위로하는 데 반해 나쁜 판결은 계속 나쁜 영향을 미친다.
"피해자에게 주거와 식사를 제공했고, 병원에서 치료받을 수 있도록 하였으며 피해자를 폭행하는 등의 가혹행위를 한 적이 없었던 점, 피고인이 피해자에게 밀린 임금을 대부분 지급함으로써 피해가 상당부분 회복된 점, 이른 바 염전 노예사건이 공론화되어 범법 행위가 근절되기 전에는 피고인이 거주하는 인근 다수의 영세한 염전에서 좀처럼 노동력을 구할 수 없어 범법 행위가 묵인되어 오는 등 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 다소 참작할 만한 사유가 있는 점"
이는 신안군에서 일어난 염전 노예 사건 담당 재판부가 가해자의 형 집행을 유예하기로 하면서 언급한 양형사유 중 일부다. 이것들이 정말 유리한 사유로 인정해야 하는 것들일까?
이 말도 안되는 판결문 내용 중, 이후 다른 사건에 가장 좋지 않은 영향을 미친 양형사유는 따로 있었다. "피고인이 피해자를 위하여 8,000만원을 공탁하여 피해회복을 위해 노력한 점"
판결문을 통해 확인되는 범죄사실에서 최저임금을 기준으로 하면 약 1억 2천만원인데, 왜 가해자는 8천만원을 공탁한 것일까? 그리고 재판부는 왜 피해회복을 위해 노력했다며 양형에 반영해준 것일까? 8천만원은 2014년 1월 기준 10년분 최저임금의 총액이다. '8천만원 피해변제 = 집행유예 선처'라는 공식을 남긴 이 판결은 6년 후 진행된 청주 타이어 노예사건에도 영향을 미쳤다. 항소심 판결 선고기일을 앞두고 피고인은 8천만원을 공탁했다.
진범의 자백이라는 메가톤급 태풍이 발생해야만 재심 제도가 작동하는 현실은 타당한가?
법정에 가면 그래도 판사님은 내 진실을 알아주지 않을까 일말의 기대를 가졌다고 인터뷰이들은 하나같이 말했다. 그 믿음은 헛되고 헛됐다. 이 일사분란한 무한 폭력의 회로에 갇혔던 김흥수는 이렇게 말했다. "배운 사람들이 그러는 걸 보고 못 배운 걸 한탄하지 않았습니다." - 은유, 폭력과 존엄사이 中
부실 재판에 대해 국가배상을 요구하다.
판사는 한 사람의 인생을 좌지우지할 만한 판결을 선고할 권한을 국민에게 위임받았다. 그렇다면 위임받은 권한을 행사할 때 더 엄격해야 하고, 실수가 있을 경우 더 철저하게 책임져야 한다.
"국가배상 책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무 수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다."
이는 판사에게 국가배상 책임을 묻는 재판에서, 재판부가 패소 판결을 내리며 판결문에 담은 내용이다. 공무원은 실수로 국민에게 손해를 입혔다면 국가 배생책임을 지게 되어 있는데, 판사는 실수해도 국가 책임질 수 없다고 한다. 이 억울함은 어디에 하소연해야 할까? 국가배상법상 요건을 법원 임의로 해석해 법관의 잘못에 면죄부를 주는 대법원 판례에 대해 현재는 헌법소원이 제기되어 있다.
2015년 1월 22일, 나는 신안군 염전 노예 사건의 피해 장애인과 그의 후견인, 사회복지사와 함께 법정에 갔다. 피해 장애인이 작성했다는 서류에 관해 재판부에 설명해야 했기 때문이다. 피해자가 가해자의 형사처벌을 원하지 않는다는 '처벌불원서'라는 종이 한 장이 광주지방법원 재판부에 제출된 건 2014년 10월 13일, 가해자 1심 선고가 이루어지기 3일 전이었다. 그 종이는 크게 두 부분으로 구성되어 있었는데, 피해자 이름까지 포함해 내용 전체가 컴퓨터로 작성해 인쇄한 것이었다. 그중 주민등록번호와 피해자 서명란만 자필로 작성했고 무인이 찍혀있었다. 피해장애인은 중증 지적장애가 있는 분이었다. 수사기록에는 그가 한글을 읽고 쓰지도 못하고 오로지 자신의 이름 석 자만 쓸수 있으며, 주민등록번호도 생년월일만 적을 수 있다는 내용이 고스란히 담겨 있었다. 따라서 처벌불원서의 내용을 당사자가 이해하고 무인을 찍었다고 볼 수 없었다. 그러나 광주지방법원 목포지원 형사1부 판사들은 이 처벌불원서의 효력을 인정해 가해자에게 집행유예라는 선처를 베풀었다. 그리고 근로기준법 위반에 대해서는 공소기각을 선고했다.
"꼭 그래야만 하나, 하고 누군가가 물었다. 꼭 그래야만 한다고 그는 대답했다. 그래도, 정말, 꼭이라고 누군가가 다시 물었다. 그래도, 정말, 꼭, 그래야만 한다고 대답할 수 없었다. 그는 눈을 감았다." - 공지영, 도가니 中
성범죄, 판사들은 정말 가해자에게 관대한가
성범죄 집행유예 사유를 보면 가해자 중심이라는 비판을 피하기 어렵다. 특히 '진지한 반성'등이 유예기준으로 참작된다. 하지만 피고인이 진지하게 반성하는지 어떻게 확인할 수 있는가?
디지털성범죄와 관련해서는 미국송환을 불허한 법원의 판결이 비판을 받기도 했다. 2015년부터 2018년까지 '웰컴 투 비디오'라는 세계 최대 규모의 아동 성 착취물 웹사이트를 운영하다 검거된 손정우에 대해 미국은 범죄인 인도조약에 따라 대한민국에 그의 송환을 요구했다. 그러나 서울고등법원은 손정우를 미국으로 인도하면 관련 수사에 지장이 생길 가능성을 배제하기 어렵다는 이유로 송환요구를 기각했다. 손정우의 미국송환 거절을 둘러싸고 비난의 목소리가 높아진 것은 대한민국 법원이 손정우의 범행에 대해 선고한 형량이 고작 징역 1년 6개월에 그쳤기 때문이다. 해당 사이트는 생후 6개월 된 영아를 대상으로 한 영상을 거래할 정도로 반인륜적이었음에도 1심 법원은 '어리고 범죄 전력이 없으며 반성하고 있다'는 이유로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고했다. 검찰의 항소로 진행된 2심 법원도 '어린 시절을 불우하게 보냈고, 업로드는 다른 회원들이 많이 했으며, 결혼으로 부양가족이 생겼다'는 이유로 징역 1년 6개월을 선고하는 데 그쳤다. 그러나 이런 솜방망이 처벌은 피고인 손정우에게만 적용된 것이 아니다. 2018년부터 2019년까지 아동청소년의 성보호에 관한 법률 위반으로 처벌받은 사례를 찾아보면, 법원은 가해자가 피해자와 물리적으로 접촉하지 않았거나 성범죄 전력이 없는 경우에는 대체로 실형을 선고하지 않았다. 손정우를 제판한 1심 판사가 집행유예를 선고한 것이 이례적이지 않다는 것이다.
마치며
사법연수생 시절 '법조 윤리' 시간. 대강당에서 진행한 법조 원로 특강을 듣기 위해 사법연수생 800명이 빼곡히 앉아 있다. 모두 이글이글한 눈빛으로 법조 원로를 뚫어지게 쳐다보며 그 분이 전해주는 한마디, 한마디를 놓치지 않으려 집중한다. 하지만 사실 이 모습은 영화 속에서나 볼 법한 장면이다. 현실에서는... 절반은 졸고, 절반은 딴짓한다.
존다고 표현하기에는 너무나 긴 시간이고, 딴짓이라고 표현하기에는 그 행동이 너무 비윤리적이다. 시험과목 교재를 꺼내놓고 줄을 그으며 공부하고, 공부에 집중하기 위해 이어폰으로 귀를 막고 있는 사법연수생들 앞에서 법조 윤리를 이야기해야 했던 법조 원로는 어떤 마음이었을까? 당시 연수생들의 비윤리적인 태도에 대해 쓴소리 한마디 하는 원로 법조인이 없었다는 것이 더 마음에 걸린다. 그들이 그럴 마음이 없어서가 아니라 시력이 좋지 않아서였기를 바랄 뿐이다.
법정에서 인간에 대한 기본적 예의가 없는 판사를 만날 때면 몰래 교재를 꺼내 밑줄을 그어가며 공부하던 사법연수생들의 얼굴이 오버랩된다. 법조 윤리는 집어 던진 채, 수단, 방법 가리지 않고 그저 좋은 성적만 챙기려 했던 그들이 현재 대한민국 법조인으로 국민들의 삶을 망치는 불량 판결문을 내놓고 있다. 또 그들이 앞장서 운영하는 법원이 현재 국민들에게 제공하는 서비스가 그 어떤 관공서에서도 경험하지 못한 불친절한 서비스임은 너무나 당연한 이치일 것이다.
'어떤 일이 할 만한 가치가 있다면, 그 일은 서투르게 할 만한 가치도 있다. If a thing is worth doing, it is worth doing badly.' - G.K. 체스터턴(G.K. Chesterton)
