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Ⅰ. 채권자가 부담하는 급부불능(제538조) 의의

민법 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) 제1항은 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.”고 규정한다. 쌍무계약의 위험부담에 관한 채무자주의 원칙의 예외로서의 규정이다.

Ⅱ. 채권자주의 요건

①쌍무계약의 상환적 채무의 존재

②일방 채무의 후발적 불능(물리적 불능, 사실적 불능, 법적·사회적 불능)

③그 불능이 “채권자의 책임있는 사유”로 발생하였을 것

- 학설은 ⓐ채무자의 귀책사유와 동일하게 파악하여야 한다는 견해(채권자의 고의, 과실 또는 신의칙상 이와 동시하여야 할 사유), ⓑ채무자의 귀책사유보다 확장해석하여야 한다는 견해(채권자의 지배 내지 위험영역에서 유래한 모든 급부불능)가 대립한다.

- 판례는 “채권자의 책임 있는 사유라 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다”고 판시하였다.

- 제537조의 내용은 ‘반대급부의 부담’이지 손해배상을 인정한 것은 아니다. 채권자는 채무자의 급부와 관련하여 계약상의 의무를 부담하지 않는다. 따라서 채무자의 귀책사유에 관한 규정을 채권자의 구책사유의 해석에 직접 혹은 유추적용 할 수 없다.

Ⅲ. 사안의 해결: 채권자주의 효과

1. 채무가 미이행된 경우(이행청구의 재저지요건) – 설문(1)

- 제538조 제1항에 의하면, 채무자 X가 채권자 Y에 대하여 반대채무(대금지급)의 이행을 청구한 경우, 채권자 Y가 채무자 X의 채무(연극의 상연)의 이행불능을 주장하여도(견련성의 원칙에 의해 채권자 Y의 채무인 대금지급 의무의 소멸), 채무자 X는 채권자 Y에게 귀책사유가 있는 때에는 (Y의 항변에 대한 재항변으로 그 사실을 주장·입증함으로써) 채권자 Y에 대하여 대금지급 의무의 이행을 청구할 수 있다.

- 제538조 제2항에 의하면, “채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.”고 규정하여 이중이득을 금지하고 있다. 채무자 X가 채무를 이행하기 위하여 필요로 한 비용 80만원을 면함으로써 얻은 이익을 상환하여야 한다. 이 상환에 대해 채권자 Y가 채무자 XDP 대하여 부당이득반환청구 할 권리를 갖는다고 구성하는 것이 일반적이다. 채무자 X가 채권자 Y에 대하여 미이행의 채무(대금지급)를 청구할 경우, 채권자 Y는 채무자 X가 받은 이익의 반환청구권과 상계할 수 있다.

Ⅰ. 채권자가 부담하는 급부불능(제538조) 의의

민법 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) 제1항은 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.”고 규정한다. 쌍무계약의 위험부담에 관한 채무자주의 원칙의 예외로서의 규정이다.

Ⅱ. 채권자주의 요건

①쌍무계약의 상환적 채무의 존재

②일방 채무의 후발적 불능(물리적 불능, 사실적 불능, 법적·사회적 불능)

③그 불능이 “채권자의 책임있는 사유”로 발생하였을 것

- 학설은 ⓐ채무자의 귀책사유와 동일하게 파악하여야 한다는 견해(채권자의 고의, 과실 또는 신의칙상 이와 동시하여야 할 사유), ⓑ채무자의 귀책사유보다 확장해석하여야 한다는 견해(채권자의 지배 내지 위험영역에서 유래한 모든 급부불능)가 대립한다.

- 판례는 “채권자의 책임 있는 사유라 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다”고 판시하였다.

- 제537조의 내용은 ‘반대급부의 부담’이지 손해배상을 인정한 것은 아니다. 채권자는 채무자의 급부와 관련하여 계약상의 의무를 부담하지 않는다. 따라서 채무자의 귀책사유에 관한 규정을 채권자의 구책사유의 해석에 직접 혹은 유추적용 할 수 없다.

Ⅲ. 사안의 해결: 채권자주의 효과

1. 채무가 미이행된 경우(이행청구의 재저지요건) – 설문(1)

- 제538조 제1항에 의하면, 채무자 X가 채권자 Y에 대하여 반대채무(대금지급)의 이행을 청구한 경우, 채권자 Y가 채무자 X의 채무(연극의 상연)의 이행불능을 주장하여도(견련성의 원칙에 의해 채권자 Y의 채무인 대금지급 의무의 소멸), 채무자 X는 채권자 Y에게 귀책사유가 있는 때에는 (Y의 항변에 대한 재항변으로 그 사실을 주장·입증함으로써) 채권자 Y에 대하여 대금지급 의무의 이행을 청구할 수 있다.

2. 채무가 기이행된 경우(이중이득의 금지) – 설문(2)

- 채권자주의에 의하면, 채권자 Y가 자기의 채무(대금지급)를 이미 이행한 경우, 채권자 Y가 채무자 X의 채무(연극의 상연)의 이행불능을 이유로 부당이득의 반환을 청구하여도, 채무자 X는 채권자 Y에게 귀책사유가 있으므로 부당이득반환청구를 거절할 수 있다.

Ⅰ. 채무자가 부담하는 급부불능(제537조) 의의

민법 제537조(채무자위험부담주의)는 “쌍무계약의 당사자일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.”고 규정한다. 이는 ‘급부 없이 대가 없다’는 쌍무계약의 기본원칙(견령성의 원칙)에 기인한다.

Ⅱ. 채무자주의 요건

①쌍무계약의 상환적 채무의 존재

②일방 채무의 후발적 불능(물리적 불능, 사실적 불능, 법적·사회적 불능)

③그 불능이 양당사자의 책임없는 사유로 발생하였을 것(자연력, 제3자의 행위 불문)

Ⅲ. 사안의 해결: 채무자주의 효과

1. 채무가 미이행된 경우 – 설문(1)

- 채무자주의에 의하면, 채무자 X의 채무(연극의 상연)가 이행불능으로 되면, 채권자 Y의 반대채무도 소멸한다. 따라서 채무자 X가 채권자 Y에 대하여 반대채무의 이행을 청구하여도, 채권자 Y는 채무자 X의 채무가 이행불능이 되었다는 것을 이유로(항변으로 이 사실을 주장·입증함으로써 채무자 X의 이행청구를 거절할 수 있다.

2. 채무가 기이행된 경우 – 설문(2)

- 채무자주의에 의하면, 채무자 X에 대하여 기이행의 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 있다. 채무자주의에 의하여 채무자 X의 채무가 이행불능으로 되면, 채권자 Y의 반대채무도 소멸하므로, 불능으로 된 급부의 채권자가 이미 행한 반대급부는 법률상 원인을 잃게 되기 때문이다(제741조).

- 이행불능 되었음을 모르고 반대급부를 한 경우 비채변제로 인한 부당이득으로서 반환청구할 수 있다.

Ⅰ. 위험부담의 의미 – 대가위험

채권의 목적이 양당사자의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 경우(채무의 후발적 불능, 이행불능), 그로 인한 불이익(발생한 손해를 부담하여야 할 법적 상황)으로, 일반적으로 대가위험을 말한다.

Ⅱ. 위험부담의 유형

1. 물건의 위험: 급부위험

- 물건의 인도채무에 있어서 이행불능인 경우(물건이 불가항력으로 멸실), 그를 갖지 못하는 불이익을 말한다.

2. 대가의 위험

- 일방당사자가 계약목적물인 물건의 멸실로 대가(반대급부)를 못받게 되거나 멸실에도 불구하고 상대방에게 손해배상청구를 못한 채, 대가(자신의 급부)만을 지급해야 하는 불이익을 말한다.

Ⅲ. 채권자주의와 채무자주의

1. 문제점

- 쌍무계약 일방의 채무(인도, 등기이전의무)가 이행불능에 의해 소멸된 경우, 타방 채무(대금채무)도 소멸한다. 이는 상대방 채무의 운명은 어떻게 되느냐의 문제이다.

2. 채권자주의

- 쌍무계약 일방의 채무가 이행불능에 의해 소멸하여도, 타방 채무는 존속한다는 사고이다. 이행불능에 의해 소멸하는 채무의 채권자 Y가 자기의 채권의 만족을 얻지 못하므로 이 대가를 지불한다는 위험을 부담하는 것이다.

3. 채무자주의 (민법 제537조)

- 쌍무계약 일방의 채무가 이행불능에 의해 소멸한 경우, 타방 채무도 소멸한다는 사고이다. 이행불능에 의해 소멸하는 채무의 채무자 X가 계약에 의하면 얻을 수 있었던 대가를 잃는다는 위험을 부담한다.

Ⅳ. 사안의 해결

1. 채무가 미이행된 경우 – 설문(1)

- 채권자주의에 따르면, 매도인 X의 채무(甲에 대한 인도, 등기이전의무)가 이행불능시 매수인 Y의 채무(대금 10억원의 지급의무)는 존속한다. 따라서 채권자 Y는 채무자 X로부터 대금 10억원의 지급의무의 이행청구를 거절할 수 없다.

- 채무자주의에 따르면, 매도인 X의 채무(甲에 대한 인도, 등기이전의무)가 이행불능시 매수인 Y의 채무(대금 10억원의 지급의무)도 소멸한다. 따라서 채권자 Y는 채무자 X로부터 대금 10억원의 지급의무의 이행청구를 거절할 수 있다.

2. 채무가 기이행된 경우 – 설문(2)

- 채권자주의에 따르면, 채권자 Y는 기이행된 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 없다.

- 채무자주의에 따르면, 채권자 Y는 기이행된 급부를 부당이득으로 반환청구할 수 있다.

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 물건의 인도채무에 있어서의 이행불능

1. 특정물 채무

- 특정물의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 그 특정물이 멸실하면 이행불능이 된다.

2. 종류물 채무

- 종류물(불특정물)의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 어떠한 단계가 되면 이행불능이 되는지 문제된다.

가. 종류물 채무의 특정과 효과

- 특정의 필요성: 종류채무는, 종류와 수량이 지정되어 있을 뿐이므로, 실제로 이행하기 위해서는 그러한 종류의 물건 중에서 구체적으로 어떤 것을 인도하는지 결정할 필요가 있다. 이를 종류채무의 특정이라 한다.

- 특정의 효과: 급부위험의 이전

①특정전: 물건이 멸실되어도 종류채무는 여전히 이행가능하다. 채무자 Y는 이행의무를 면하지 않고 다른 곳에서 조달할 필요가 있다. 즉, 급부위험을 채무자 Y가 부담한다.

②특정후: 특정된 물건이 멸실하면 이행불능이 된다. 채무자 Y는 이행의무를 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

나. 특정의 요건

- 채무자와 채권자의 합의에 의하는 외에 다음 경우 인정된다(민법 제375조).

①지정에 의한 특정: 채무자 Y가 채권자 X의 동의를 얻어 그 급부할 물건을 지정하면 종류채무는 특정된다. 이는 채권자 X로부터 지정권(일종의 형성권)을 부여받은 자가, 그 행사로 특정의 물건을 분리하고 지정하는 경우를 의미한다고 이해된다.

②필요행위의 완료에 의한 특정: 채무자 Y가 물건의 급부를 하는데 필요한 행위를 완료하면, 종류채무는 특정된다. 채권자가 수령하고자 하면 언제든지 수령할 수 있는 상태를 작출한 경우 특정이 인정된다.

Ⅲ. 추심채무의 특정

- 민법 제467조 제2항에 의하면, 특정물채무 이외의 채무, 즉 종류채무는 원칙적으로 지참채무(채권자의 주소 또는 영업소)이다. 이는 통상 현실의 제공과 겹친다(제460조).

- 그러나 사안은 당사자의 합의에 의한 추심채무이므로, 채권자가 채무자의 주소지에 와서 목적물을 추심하여 변제받아야 한다. 아래 어느단계에 이르면, 채무자 Y의 이행의무가 이행불능에 의해 소멸되는지 문제된다.

- 통설에 의하면 추심채무에 있어서 채권자의 추심행위가 필요하므로, 채무자가 목적물을 분리하여 채권자가 추심하러 온다면 언제든지 수령할 수 있는 상태에 놓아두고 이를 채권자에게 통지하여 수령을 최고한 때, 즉 구두의 제공을 한 때 특정이 생긴다(제460조 단서). 특정이 인정되면, 급부위험이 채권자 X에게 이전한다는 강한 효과가 생기기 때문에, 구두의 제공만이 아니라 분리까지 필요하다고 고려되는 것이다.

1. 구두의 제공을 한 때 – 설문(1)

2. 분리한 때 – 설문(2)

3. 분리 + 구두의 제공을 한 때 – 설문(3)

4. 수령한 때 – 설문(4)

Ⅳ. 사안의 해결

- X 어업협동조합이 업자 Y로부터 경유 10톤을 인수하기 위해 가기로 약속되어 있었지만, Y가 자신의 적하시설에 있던 공업용 경유에서 10톤을 퍼내어 드럼통에 채운다음 X에게 가지러 오라고 통지한 단계에서 화재가 나 공업 경유가 멸실된 경우, 종류채무의 특정이 인정되므로 이행불능의 효과로서 업자 Y는 급부위험을 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 물건의 인도채무에 있어서의 이행불능

1. 특정물 채무

- 특정물의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 그 특정물이 멸실하면 이행불능이 된다.

2. 종류물 채무

- 종류물(불특정물)의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 어떠한 단계가 되면 이행불능이 되는지 문제된다.

가. 종류물 채무의 특정과 효과

- 특정의 필요성: 종류채무는, 종류와 수량이 지정되어 있을 뿐이므로, 실제로 이행하기 위해서는 그러한 종류의 물건 중에서 구체적으로 어떤 것을 인도하는지 결정할 필요가 있다. 이를 종류채무의 특정이라 한다.

- 특정의 효과: 급부위험의 이전

①특정전: 물건이 멸실되어도 종류채무는 여전히 이행가능하다. 채무자 Y는 이행의무를 면하지 않고 다른 곳에서 조달할 필요가 있다. 즉, 급부위험을 채무자 Y가 부담한다.

②특정후: 특정된 물건이 멸실하면 이행불능이 된다. 채무자 Y는 이행의무를 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

나. 특정의 요건

- 채무자와 채권자의 합의에 의하는 외에 다음 경우 인정된다(민법 제375조).

①지정에 의한 특정: 채무자 Y가 채권자 X의 동의를 얻어 그 급부할 물건을 지정하면 종류채무는 특정된다. 이는 채권자 X로부터 지정권(일종의 형성권)을 부여받은 자가, 그 행사로 특정의 물건을 분리하고 지정하는 경우를 의미한다고 이해된다.

②필요행위의 완료에 의한 특정: 채무자 Y가 물건의 급부를 하는데 필요한 행위를 완료하면, 종류채무는 특정된다. 채권자가 수령하고자 하면 언제든지 수령할 수 있는 상태를 작출한 경우 특정이 인정된다.

Ⅲ. 사안의 해결

- X 어업협동조합이 업자 Y로부터 경유 10톤을 매입한 것은 불특정물인 종류채무의 수량을 지정한 것이다. 따라서 종류채무의 특정 전에는 업자 Y가 급부위험을 부담하므로, 물건이 멸실된 경우 다른 곳에서 조달하여야 한다. 특정 후에는 업자 Y는 급부위험을 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 이행불능의 발생시기

1. 후발적 불능

- 계약 체결 후 채무를 이행할 수 없는 사태가 생긴 경우를 말한다.

2. 원시적 불능

- 계약체결시 이미 채무를 이행할 수 없는 것이 확정되어 있는 경우를 말한다. 이 경우 계약의 효력이 어떻게 되는가에 대해 다툼이 있다.

가. 전부불능인 경우

- 그 계약(법률행위)는 무효라고 고려된다. 실현될 수 없는 계약을 유효라 하여도, 무의미하기 때문이다. 이를 ‘원시적 불능 도그마’라고 한다. 다만 일정 요건하에서 ‘계약 체결상의 과실책임’이 발생할 수 있다(제535조).

- 채무자 Y가 상대방 X에게 계약이 유효라고 신뢰시킨 결과, 손해를 야기한 경우 그 손해를 배상할 필요가 있다(신뢰이익 배상).

나. 일부불능인 경우(★)

- 법률행위의 일부무효 법리가 적용된다(제137조).

- 유상계약인 매매에서 매매목적물의 일부가 계약 당시에 이미 멸실된 경우, 일부무효의 법리가 적용되는 것이 아니라, 계약은 전부에 대해 유효하게 성립하고 그 일부불능 부분에 대해 매도인은 일정한 ‘담보책임’을 진다(특별규정인 제574조가 적용되는 범위에서 제535조는 적용불가).

Ⅲ. 사안의 해결

- 선박 A호가 9월 30일 침몰하였으므로, 원시적 불능 중 전부불능에 해당하여 10월 1일에 체결한 계약은 무효이다. 다만, 채무자 Y가 상대방 X에게 계약이 유효라고 신뢰시킨 결과 손해를 야기한 경우 그 손해를 배상할 필요가 있다(신뢰이익 배상).

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 이행불능의 유형

- 이행불능이라는 개념은 본래 물리적, 자연적인 것이지만, 통설과 판례는 민법상 불능은 절대적, 물리적 불능이 아니고, 사회관념상 내지 거래관념상 불능(채무자의 이행을 기대할 수 없는 것)을 가리킨다고 한다.

1. 물리적 불능 – 설문(1)

- 급부를 행하는 것이 물리적으로 불가능하게 된 경우이다.

2. 사실적 불능 – 설문(2)

- 급부를 행하는 것이 물리적으로는 가능하여도, 사실상 기대할 수 없을 정도로 곤란하게 된 경우이다. 채무자 Y가 급부를 행하기 위해 소요되는 비용이 채권자 X가 얻는 이익에 비하여 현저하게 크게 된 경우에 인정된다.

3. 법적, 사회적 불능

- 급부를 행하는 것이 법적 또는 사회적으로 보아 이미 기대할 수 없는 경우이다.

가. 법적 불능 (법률상 금지)

나. 사회적 불능 – 설문(3)

- 매도인 Y가 목적부동산을 제3자 Z에게 양도하고, 등기를 경료한 때는, 원칙적으로, 매도인 Y의 채무(매수인 X에게 목적부동산의 소유권을 이전하는 채무)는 이행불능이 된다.

Ⅰ. 선이행의무를 지는 경우 – 설문(1)

쌍무계약에서 당사자 일방이 상대방보다 먼저 이행하여야 할 ‘선이행의무’를 지는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다. 즉, 선이행의무자는 원칙적으로 이행거절권(동이항)을 갖지 않는다.

判例에 의하면 당사자의 약정, 법률규정, 계약의 취지 등에 의해서 선의행의무가 발생할 수 있다.

사안에서 Y가 10월 10일에 甲의 인도·등기이전의무를 먼저 이행한다는 합의가 있고, 상대방 X의 대금지급채무는 아직 이행기가 도래하지 않고 있다. 따라서 상대방 X는 자기의 대금지급채무의 이행 또는 그 제공을 할 필요없이 채무자 Y에게 인도·등기의무의 이행을 청구할 수 있다(제536조 제1항 단서).

Ⅱ. 선이행의무의 이행지체에 의해 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우 – 설문(2)

선이행의무자가 이행하지 않고 있는 동안에 상대방의 채무가 변제기에 도래한 경우, 상대방의 청구에 대해 선이행의무자도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다(통설). 판례또한 “동시이행의 항변권은 쌍무계약에 기한 채무의 성질상, 이행이 상환으로 이뤄져야 한다는 것이 정당화되기 때문에 인정되는 바, 항상 이행의 청구가 이뤄지는 때를 표준으로 해야 한다.”고 판시하여 통설과 견해를 같이한다.

다만, 거래의 성질 또는 계약목적상 일방 당사자의 선이행이 이썽야 상대방이 이행할 특수한 사정이 있으면 비록 상대방의 채무에 관하여 정해진 변제기가 도래했더라도 선이행의무자에게 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다.

사안에서 채무자 Y가 등기이전·인도의무의 이행을 지체하고 있던 중, 상대방 X의 대금지급의무의 이행기가 도래한 경우, Y에게도 동시이행의 항변권이 인정될 수 있다. 그에 따라 쌍무계약상의 양 당사자의 채무가 모두 이행되어야 하는 관계에 서게 되므로, 채무자(Y)는 상대방(X)의 대금지급의무의 이행기가 도래하면 그 사실을 주장·입증함으로써 대금지급의무가 이행될 때까지 목적물 등기이전·인도 의무의 이행을 거절할 수 있게 된다.

앞서 Y의 선이행의무에 대한 이행지체에 대해서는 손해배상책임이 인정된다.

만약 등기이전·인도 의무가 실제로 이행되고 나서 대금지급의무를 이행하는 것이 계약의 취지로 되어 있던 경우에는, 어디까지나 채무자(Y)가 자신의 채무를 먼저 이행하여야 하기 때문에, 채무자는 동시이행항변권을 행사할 수 없다.

Ⅰ. X와 Y의 자동차 수리계약의 법적성질

사안의 차량수리계약은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 도급계약의 일종이다(제664조).

도급계약(쌍무계약)이 성립할 경우, 도급인은 일을 완성해줄 것을 요구하는 청구권이 발생하고, 수급인은 보수지급청구권이 발생한다.

Ⅱ. Y가 甲의 인도를 거절한 것이 타당한지 여부 – 설문(1)

동시이행 항변권 인정여부

쌍무계약에 있어서 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 할 때까지 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는바(제536조 제1항), ① 동일한 쌍무계약에서 발생한 쌍방 채무가 존재하고, ② 상대방의 채무가 변제기에 있고, ③ 상대방이 그 채무의 이행 또는 이행의 제공을 하지 않고 이행을 청구할 것이 요구된다.

사안에서 Y는 X의 자동차를 수리해주는데 따른 수리비를 지급받을 권리를 취득하는 동시에 X에게 甲을 수리하여 인도할 의무 또한 부담한다. 즉, Y가 수리를 완성한 甲을 X에게 인도할 의무와 X의 수리대금지급의무는 동시이행의 관계(제536조 제1항)에 있다. 만약 X가 10얼 15일 甲을 인수하기 위해 와서 Y와 기 약정한 수리대금을 지급하지 않고 이를 인도하고자 한다면 Y는 동시이행의 항변권을 행사하여 인도를 거절할 수 있다. 이처럼 동시이행의 항변권에 의해 채무자 Y는 상대방 X가 그의 채무(수리대금지급)를 이행할 때까지 자신의 채무의 이행(목적물의 인도)를 거절할 수 있는 바, 담보적 기능을 제공한다.

2. 유치권과의 관계

타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권에 벼제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있다(제320조 제1항). 유치권은 물권으로서 대세적, 절대적 효력을 갖는다는 점에서 대인적·상대적 효력만을 갖는 동시이행항변권과 구별된다. 통설은 유치권과 동시이행의 항변권은 동시에 병존할 수 있다고 한다.

3. 소결

Y는 X에게 동시이행의 항변으로 인도거절 할 수 있으며(제536조 제1항), 유치권 행사도 가능하다(제320조).

Ⅲ. A가 Y에게 甲의 인도를 요구할 수 있는지 여부

동시이행의 항변권 인정여부 – 인정되지 않는다.

동시이행의 항변권(제536조 제1항)이 성립하기 위해서는 먼저, 이행을 거절하는 자의 채무는 동시이행을 요구하는 상대방 채무와 하나의 쌍무계약으로부터 발생한 것이어야 한다. 따라서 당사자가 상호 채무를 부담하고 있는 경우에도, 각각 별개의 원인으로부터 발생한 것이면 원칙적으로 동시이행의 항변권은 발생하지 않는다. 判例도 “쌍방의 채무가 동일한 쌍무계약이 아니고 별개의 계약에 의해 생긴 경우, 동시이행의 특약이 없는 한, 동시이행의 항변권을 인정하지 않는다.”고 판시하였다.

2. 유치권 인정여부

수리업자는 대금받지 못하면 유치권 행사는 가능하다(제320조). 유치권은 대세적 권리로서 채권담보를 위해 담보적 기능을 수행한다.

3. 소결

동시이행의 항변권은 행사 할 수 없고, 유치권은 행사 가능하다.