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기본권의 경합이란 구체적 사건에서 하나의 기본권의 주체가 동시에 여러 가지 기본권의 침해를 주장하는 경우를 말하는 것으로, 이 때 헌법재판소에는 ‘어떠한 기본권을 심사기준으로 삼아 공권력 행위의 위헌성을 판단해야 하는지’의 문제가 발생한다.

진정한 의미의 기본권경합의 문제는 ‘어떠한 기본권을 심사기준으로 삼는지에 따라 위헌심사의 결과가 달라지는 경우’에 발생한다. 여기서 위헌심사의 결과가 달라지는 경우란 약한 기본권을 근거로 심사하면 합헌일 수 있고, 강한 기본권을 근거로 심사하면 위헌일 수 있는 경우이다. 이와 같이 기본권보호의 효력에 있어 차이가 있는 둘 이상의 기본권에 의하여 보호되는 경우, 기본권보호의 효력을 판단하는 기준으로 최약효력설과 최강효력설이 있으며 둘 이상의 기본권에 의한 이중적인 보호의 의미를 생각한다면 최강효력설이 타당하다.

우리 헌법은 헌법 제37조 제2항에서 모든 자유권에 대하여 포괄적으로 적용되는 일반적인 법률유보조항을 두고 있으므로, 한국의 헌법재판에서는 ‘진정한 의미에서의 기본권경합’의 문제는 발생하지 않는다. 다만, 개인의 행위가 일반·특별의 관계에 있는 2개의 기본권의 보호영역에 속하는 경우, 특별규범이 일반규범에 우선하므로, 특별기본권을 심사기준으로 삼아 공권력의 위헌여부를 판단해야 한다.

Ⅰ. 기본권의 경합의 개념

기본권의 경합이란 한 기본권의 주체가 하나의 사안에서 국가에 대하여 2 이상의 기본권의 적용을 주장하는 경우에 발생하는 국가에 대한 이들 기본권간의 관계를 말한다. 어떤 사건이나 상황에서 국가와 국민간에 기본권이 효력을 발하는 경우는 하나의 기본권이 작용하는 경우도 있고 둘 이상의 기본건이 동시에 작용하는 경우도 있는데 후자의 경우가 기본권의 경합에 해당한다. 예를 들면 집회에 참석한 사람을 강제로 연행한 경우에는 집회의 자유와 신체의 자유에 대한 침해문제가 발생하며 예술작품을 파괴한 경우에는 예술의 자유와 재산권에 대한 침해문제가 발생한다.

Ⅱ. 발생영역

기본권의 경합이 주로 문제가 되는 경우는 기본권에 대하여 국가에 의한 침해 또는 제한이 가해지는 경우이다. 이러한 경우에 해당 사안의 성격상 어떤 하나의 기본권영역에 해당하는 경우에는 해당 기본권의 침해 또는 제한문제만 발생하므로 기본권의 경합이 문제가 되지 않으나, 해당 사안이 2 이상의 기본권영역에 해당하는 경우에는 어느 기본권을 기준으로 기본권의 침해 또는 제한을 판단하여야 하는가 하는 문제가 발생한다. 특히 경합하는 여러 기본권들에 대한 제한의 정도가 다른 경우에 어느 기본권을 기준으로 하는가에 따라 기본권의 침해여부가 달라지 게 되므로 이는 기본권의 제한에서 중요한 의미를 가진다.

Ⅲ. 문제의 해결방법

1. 기본권의 경합과 유사경합의 판별

기본권의 경합이 문제가 되는 경우에는 무엇보다 먼저 이것이 기본권의 경합에 해당하는 것인지 아니면 유사경합에 해당하는 것인지를 구별하여 유사경합에 해당하는 것인 경우에는 기본권의 경합에 해당하지 않으므로 해당 기본권의 침해여부만 판단하면 된다.

2. 기본권 경합문제 해결방법

(1) 이론

해당 사안이 기본권의 경합에 해당하는 경우에는 이를 해결하는 방법에 있어 기본권의 효력이 보다 약한 기본권을 우선시켜야 한다고 하는 최약효력설과 기본권의 효력이 보다 강한 기본권을 우선시켜야 한다고 하는 최강효력설이 대립한다.

기본권이 경합하는 경우에는 1) 여러 기본권 가운데 문제가 된 해당 사안과 직접적으로 관련이 있는 기본권이 있는 경우에는 이 기본권을 우선적으로 적용하고, 2) 모든 기본권이 해당 사안과의 관련성에서 동일한 경우에는 그 효력이 가장 강력한 기본권을 적용하여 기본권의 보장을 보다 두텁게 하며, 모든 기본권이 해당 사안과의 관련성에도 동일할 뿐만 아니라 기본권의 효력에서도 동일한 경우에는 관련이 있는 기본권 모두를 동시에 적용하여야 할 것이다.

(2) 판례

헌법재판소는 여러 기본권이 문제가 되는 상황에서는 통상 모든 기본권을 망라하여 판단하는 태도를 보이고 있는데 음란 저속물의 등록 취소 사건이나 경비업 겸영금비 사건 등과같이 해당 사안에 적용되는 기본권이 어느 것인지를 확정하려고 한 사례도 있다.

Ⅳ. 결론 및 사견

이와 같이 기본권이 경합하는 경우에는 기본권 침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적인 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또한 그 침해의 정도가 가장 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져보아야 할 것이다. 또한 개인적인 견해로는 우리 헌법으로부터 제한가능성에 따라 강한 기본권과 약한 기본권을 구별하기는 어렵다고 본다. 법률유보의 유무가 절대적인 기준이 되기는 어려울 것이다. 그러므로 위와 같은 기준에서도 1차적으로 관계된 규범을 확정할 수 없는 경우에는 문제의 사안과 관련있는 모든 기본권을 적용할 수밖에 없을 것이다. 이러한 해결책이 기본권의 효력을 가능한 한 강화하는 방법이며, 이는 국가적 이익의 관철보다 개인의 기본권보장이 우위에 있다는 전제에서 당연히 도출되는 것이다.