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기본권의 충돌은 하나의 동일한 사건에서 복수의 기본권주체가 서로 대립적인 이익을 가지고 국가에 대하여 각자 자신의 기본권을 주장하는 경우를 말한다.

기본권충돌의 해결방안은 ‘헌법이 기본권의 충돌을 스스로 해결하는지 아니면 입법자로 하여금 해결하도록 위임하는지’에 따라 ‘기본권의 서열이론’과 ‘실체적 조화의 원칙’으로 나우어 볼 수 있다.

기본권의 서열이론이란 기본권 사이의 서열과 위계질서를 확정할 수 있다는 것을 전제로 하여 서로 충돌하는 기본권 중에서 서열이 높은 기본권을 우선시킨다는 이론이다. 서열이론의 문제점은 헌법이 스스로 법익간의 우열관계를 추상적으로 확정하고 있지 않다는 점, 기본권 사이의 추상적인 우열관계를 통하여 소위 하위의 기본권을 일방적으로 희생시킴으로써 하위의 헌법적 법익이 헌법질서에서 사실상 제거되는 효과를 초래한다는 점이다. 또한, 복수의 기본권주체가 동일한 기본권을 주장하는 상황에서는 서열이론은 전혀 기능을 할 수 없다.

실체적 조화의 원칙이란 헌법적 법익간의 충돌관계를 법익간의 우열관계로 해결하는 것이 아니라 ‘헌법적 통일성’의 관점에서 상충하는 법익 모두가 최적의 효력을 발휘할 수 있도록 양 법익을 조화시켜야 한다는 원칙으로 ‘헌법적 통일성’으로부터 나오는 필연적 요청이다. 헌법적 법익간의 충돌을 해결함에 있어서 유일하게 헌법에 부합하는 방법이다. 개별사건의 구체적 상황을 고려하는 법익형량을 통하여 하나의 법익이 다른 법익에 우선한다는 것을 확인하여 해결한다.

헌법재판소는 ‘정정보도청구제도 사건’과 ‘채권자취소권 사건’에서 ‘실체적 조화의 원칙’에 따라 해결해야한다고 판시한 바 있으나 ‘Union Shop 협정 사건’에서는 ‘서열이론, 법익형량의 원리, 실체적 조화의 원리 중에서 그때그때마다 적절한 해결방법을 선택해야 한다’고 판시함으로써 혼란스런 모습을 보이고 있다.

Ⅰ. 기본권 충돌의 의의

기본권의 충돌이라 함은 복수의 기본권주체가 서로 충돌하는 기본권을 국가에 대하여 주장하는 경우를 말한다. 이 기본권의 충돌이라는 개념은 기본권의 객관적 가치질서의 구속력이 공권력뿐만 아니라 사법상의 주체에게도 인정된다는 기본권의 제3자적 효력이 인정되면서부터 기본권의 충돌은 예외적인 현상이 아닌 보편적인 현상으로 되었다. 예를 들면 임신중절수술에서의 모의 행복추구권과 태아의 생명권, 흡연권과 혐연권등이 있을 수 있다.

Ⅱ. 유사충돌과의 구별

유사충돌이란, 기본권의 적용을 주장하는 자의 행위가 당해 기본권 보호범위를 벗어난 것이므로 진정한 의미에서의 기본권충돌은 아니다. 그 예로서 연극배우가 예술의 자유를 주장하면서 타인의 생명을 침해한 경우에 생명권과 예술의 자유, 예술가가 다른 종이를 절취하여 그림을 그린 경우에 예술의 자유와 재산권의 관계를 들 수 있다. 따라서 진정한 의미의 충돌이란 어떠한 기본권이 그 보호 범위 내에서 행사되는 경우에 다른 기본권이 이를 현실적으로 제한하는 경우를 말한다.

Ⅲ. 기본권충돌의 해결방안

1. 입법의 자유영역이론

기본권충돌을 예외적인 현상으로 보고 충돌하는 기본권사이에 화해적인 조정을 하는 것은 입법자의 과제라고 한다. 그러나 이 이론은 기본권의 충돌의 문제가 1차적으로는 기본권의 내용을 확정하는 헌법해석의 문제라는 점을 간과한 것이고, 입법부의 역할을 지나치게 과대평가 한 것이며, 기본권 충돌의 다양성에 비추어 일반적 법률로서 해결하는 데는 한계가 있을 수밖에 없다는 점을 도외시 하고 있다는 점에서 비판을 받는다.

2. 기본권의 서열이론

기본권의 서열이론은 기본권간에 서열을 규정한 다음 그 기본권에 의하여 보호되는 보호법익을 형량함으로써 보다 우위에 있는 것으로 판단되는 기본권을 우선 시키려는 이론이다.

그러나 법익형량의 구체적 기준을 제시하고 있지 않다는 점에서 불완전하다.

3. 법익형량 이론

헌법규범간에 충돌 ․ 갈등이 있는 경우에 그 해결을 위해 이익형량의 방법이 채택되고 있는데, 기본권의 충돌 시에도 이 방법이 일반적으로 원용되고 있다. 이는 상이한 기본권이 충돌하는 경우에 그것이 실현하려는 이익을 형량하여 ‘보다 중요한’ 내지 ‘보다 우월한’ 이익을 보장하고 덜 중요한 이익을 유보시키는 방식이다.

4. 실제적 조화의 이론

실제적 조화의 이론이란 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 조화의 방법을 찾으려는 해결원칙이다. 실제적 조화를 실현하기 위한 다양한 방안들이 제시되고 있지만, 이러한 방안들의 공통된 기본 목표는 구체적인 충돌사안에서 형평성이 유지되는 해결방식을 모색하려는데 있다. 대표적인 원칙으로는 비례적 제한의 원칙, 대안제시의 원칙, 과잉금지의 원칙이 있다. 그 내용은 충돌하는 기본권 상호간에 비례적인 제한을 가함으로써 관련이 있는 기본권 모두의 효력을 양립시키되, 각 기본권이 서로를 배척하지 아니하고는 실현될 수 없는 경우에는 대안을 제시하며, 대안을 발견할 수 없을 경우에도 후퇴시키는 기본권을 과도하게 제한해서는 아니 된다는 내용이다.

Ⅳ. 결론 및 사견

위에서 보았듯이 우리 헌법재판소는 기본권의 충돌로 인한 헌법소송사건에서 다음의 네 가지 해결방법, 즉, 입법의 자유영역이론, 기본권의 서열이론, 법익형량 이론, 실제적 조화의 이론 중 사안의 특성에 따라 그때그때 다른 기준을 적용하여 문제를 해결해 나가는 모습을 보여주고 있다. 그리고 기본권이 충돌하는 경우 그 해결의 원칙으로서 어느 기본권을 우선시 할 것인가의 문제와 어떤 방법으로 문제를 해결해 나갈 것인가는 시대적 가치관이나 세계관, 사안의 특성 등에 따라 얼마든지 상이한 결론이 날수 있다. 그리고 기본권의 충돌을 해결함에 있어서 각각의 기본권에 관하여 그 수인의무여부, 수인의 한계가 반드시 고려되어야 할 것이고, 또 문제와 관련 있는 구체적 상황 등을 간과할 수 없다.

결국 기본권의 충돌은 1) 해당 사안에서 어떠한 기본권이 가장 직접적인 관련성을 가지는가를 따져서 사안관련성에서 가장 직접적인 기본권을 고려하는 것으로 하되, 2) 법익형량상 양자택일할 수밖에 없는 경우에는 고려되어야 할 이익들을 모두 교려한 상태에서 우월한 기본권을 보호하고, 3) 그렇게 할 수 없는 경우에는 충돌하는 기본권을 모두 실현시킬 수 있는 적정한 조화점을 찾아 이를 해결하는 것이 타당하다. 이러한 과정에서 양자의 기본권을 모두 만족시킬 수 없는 경우에는 대안을 마련하는 방식이 고려되며 대안의 마련도 어려운 때에는 결국 어느 특정한 기본권을 불가피하게 후퇴시킬 수밖에 없는데 이 때에는 과잉금지원칙에 합치하여야 할 것이다.