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1. 직업의 자유의 의미

(1) 의미

1) 개념

직업의 자유는 직업을 선택하는 자유뿐만 아니라 자기가 결정한 직업에 계속적으로 종사하거나 자율적으로 그것을 변경할 수 있는 자유를 의미하며, 거주 이전의 자유와 불가분의 관계에 있다. 직업의 자유에서 말하는 직업이 무엇인가에 대해서 정의하기는 사실 드물다고 할 수 있다. 왜냐하면 정의된 직업이 아니면 직업으로 인정받을 수 없기 때문에 나중에 다른 직업이 출현하였을 때 이를 인정하느냐의 문제가 생기기 때문이다. 그러나 직업의 기본적인 요건만을 살펴본다고 할 때 직업에는 생활수단성, 계속성, 공공무해성 등이 있을 수 있다. 즉, 직업은 경제적인 기초이자 정신적 활동의 기초인 것이다. 이 때 공공무해성의 경우 직업의 허용 심사가 전제되기 때문에 국가에 의한 기본권 침해 소지가 있다 하겠다.

(2) 역사와 입법례

직업의 자유는 1849년 프랑크푸르트헌법에서 최초로 규정되었으나 시행되지 못하였다. 그 후 1871년 독일 헌법에서 영업의 자유를 명시하였으며 1919년 바이마르 헌법에서 최초로 직업의 자유를 규정한 뒤 세계각국의 헌법들이 이를 수용하였다. 우리나라도 제5차 개헌에서 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”는 규정을 두고 있다.

(3) 범위

직업의 자유라는 큰 틀 안에 자본과 상품의 생산, 거래처분을 의미하는 영업의 자유가 포함되고, 그 안에 다른 기업과의 경쟁 속에서 기업활동을 할 기업의 자유가 포함된다는 견해가 있다.

2. 직업의 자유의 내용

(1) 직업선택(결정)의 자유

개인이 외부의 영향을 받지 아니하고 자기의 의사에 따라서 직종을 결정 및 이직할 수 있는 자유를 의미한다. 여기에는 겸직의 자유와 무직의 자유까지도 포함된다. 그리고 직업이탈 및 포기의 자유, 직업교육장 선택의 자유도 여기에 포함된다. 직업교육은 직업선택의 전제가 되기 때문에 직업교육과 관련된 기본권이 직업결정의 자유에 포함되는 것이다.

(2) 직업행사(활동)의 자유

개인이 결정한 직업의 개업, 계속, 폐업 등을 할 수 있는 자유를 의미한다. 개인이 직업을 수행할 구체적 장소를 결정하는 직업장 선택의 자유도 넓은의미의 직업활동의 자유에 포함된다고 볼 수 있다.

3. 제한과 그 한계

직업의 자유는 다른 기본권과 마찬가지로 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해서 필요한 경우에 최소한도 내에서 그 본질적 내용은 침해당하지 않으면서 법률에 의해 제한될 수 있다.

(1) 직업행사의 자유 제한

직업의 자유제한입법의 비례적합성심사를 구체화한 단계이론(Stufeutheorie)에 따르면..

1) 직업행사의 자유제한 (일반적)

직업수행의 자유를 제한하는 것으로, 주유소의 공휴일영업제한이나 개인택시 등의 10부제 운행 등을 예로 들 수 있다. 이는 그 침해가 가장 경미한 직업행사의 자유를 제한하여 제한의 목적을 달성하는 것이다.

2) 주관적 사유에 의한 제한 (선택의 문제)

자격이 필요한 직업의 경우 일정한 주관적 허가조건을 근거로 제한하여 제한의 목적을 달성해야 한다는 것을 말한다. 예를 들면 의사, 변호사 등 직업의 성질상 전문성, 기술성, 숙련성 등이 요구되는 직업의 경우에 면허나 자격 등의 자격을 구비하게 하여 직업의 자유를 제한하는 것이다.

3) 객관적 사유에 의한 제한

개인의 능력이나 자격에 상관없이 객관적인 조건이 충족되는 경우에 직업행사의 자유를 인정해 주는 것이다. LPG 가스판매허가제나 총포류를 취급하는 상점의 경우가 이에 해당하는데 이는 가장 심각한 제한이면서 가장 위헌적인 요소를 갖고 있다. 그러기에 공익에 대한 명백하고 현존하는 위험성을 예방하기 위한 제한인 경우에 한하여 인정되어야 한다.

Ⅰ. 죄형법정주의의 의의 및 연혁

1. 죄형법정주의의 의의

죄형법정주의란 범죄(罪)와 형벌(刑)은 반드시 성문법에 의해 정해져야 한다는 원칙이다. 여기서 말하는 성문법은 국회에서 정해진 형식적 의미의 법률을 의미하는 것으로 구체적이며, 엄격하고, 명확하고, 정당해야 한다. 또한 "No crime and no punishment without pre-existing law"는 표현도 법률없으면 범죄없고 형벌없다는 표현과 더불어 죄형법정주의를 표현한 말이다.

죄형법정주의는 국가형벌권행상를 합리적으로 통제할 수 있는 방안으로 고안된 것으로서 형법의 제정, 해석, 적용의 최고원리로 자리잡고 있다.

(죄형법정주의는 죄형전단주의 혹은 죄형천단주의와는 대비되는 개념이다.)

2. 죄형법정주의의 연혁

죄형법정주의와 유사한 원리를 선언한 법률로는 1215년 영국의 대헌장 제39조를 들 수 있다. No freeman should be imprisoned, dispossessed, banished, destroyed except by the legal judgement of his peers and the law of the land로 규정되어 법률에 의해서만 자유인들에게 형벌, 조세 등의 부담을 지울 수 있다는 내용을 담고 있다.

오늘날의 의미에서의 죄형법정주의는 1776년 미국 버지니아주 권리선언 제8조(without due process of law), 1776년 미국헌법 제1조, 1789년의 프랑스인권선언 제8조에 규정되어 있다.

우리나라에서는 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제37조 제2항, 형법 제1조 제1항에 규정되어 있다.

3. 죄형법정주의의 사상적 배경

⑴ 실질적인 인권 보장 사상

⑵ 민주주의 사상 - 국민주권사상과 관련이 있다. 그러나 민주주의는 다수결에 의해 기본권 침해가 가능하다.

⑶ 자유주의 사상 - 인간의 기본적 권리는 자연적 권리이므로 어떤 기관도 정당한 이유없이 박탈하지 못한다.

⑷ 형사 정책적 사상

Ⅱ. 죄형법정주의의 내용

1. 성문법주의

⑴ 법률주의

범죄와 형벌은 국회가 제정한 법률에 의해 정해져야 한다. 명령·규칙·자치법규 등에 의해 범죄와 형벌을 규정할 수 없다. 그러나 의무위반에 의한 행정적 과태료는 지방의회에서 정할 수 있다.

⑵ 백지형법

형법 제112조에 의하면, 주내용은 법률에서 정하되, 그 구체적 내용은 다른 법률 또는 명령·등 하위법규에 위임해야 할 필요가 있게 된다. 이는 인권보장적 측면에서 죄형법정주의에 적합하지 못한다.

⑶ 관습법 배제의 원칙

형법의 직접적 법원은 될 수 없고, 간접적 법원만 될 수 있다.

2. 명확성의 원칙

범죄와 형벌의 내용이 명확하게 규정되어야 한다. “void ofr vagueness doctrine"이라고도 한다. 가령 국가보안법 제7조의 범죄의 내용이 애매모호하다. 따라서 위헌인지 여부에 논쟁이 생겼는데, 헌법재판소에서는 국가보안법 제7조가 애매모호한 면은 있으나 대한민국의 안위를 위태롭게 하는 행위가 아니면 처벌하지 않으면 된다. 따라서 위헌이 아니다. 이는 해석·적용을 한정적으로 하는 합헌적 한정해석으로 국회가 제정한 법을 사법부에서 위헌 판결을 많이 하면 권력분립의 원칙에 반하기 때문이다.

이와 같은 사례가 또 있다. 일본의 조례에서 미성년 여성과 음행을 한 자는 6개월 이하의 징역에 처한다는 것이 있다. 이는 포괄적 처벌이며, ‘음행’의 용어가 애매모호해서 적정성의 문제가 발생하였는데, 대법원에서는 합헌적 한정해석으로 “음행을 오직 성적욕구의 만족만을 위해 성교 및 그 유사행위를 한 자”로 해석하여 위헌이 아님을 판정하였다. 이는 해석시 입법 취지에 맞게끔 판결한 것이다.

3. 유추적용금지

⑴ 유추적용 금지의 원칙의 의의

유추적용이란 두 개의 사건이 유사한 경우 한 사건에 적용되는 법규정을 다른 사건에도 적용하는 것을 말한다. 형법에서는 이를 금지한다. 그 이유는 유추해석을 통한 유추적용이 형벌규정의 내용을 확대하고 일반국민이 예상치 못한 형벌을 받을 가능성을 높이는 것으로서 법적 안정성이 침해될 수 있기 때문이다. 또한 유추해석은 법관에 의한 법창조 혹은 입법을 의미하므로 권력분립의 정신에 위반된다.

설사 반사회적이고 비난받을 행위라도 처벌법규가 없으면 유추해석으로 벌하는 것이 아니라 새로운 처벌법규 제정 후 그 다음의 행위부터 처벌해야 한다.

⑵ 확장해석의 허용 여부

국민전체에게 유리한 방향으로의 유추해석은 허용하며, 확장해석도 인정한다. 따라서 확장해석 중 유추해석에 해당되지 않는 경우에는 피고인에게 유리하든 불리하든 허용하나, 확장해석 중 유추해석에 해당하는 경우에는 피고인에게 불리할 경우만 허용한다. 하지만 이러한 해석을 할 때에는 엄격한 해석에 의해야 한다.

⑶ 예시

갑이 을의 전기배선에서 전기를 훔쳐 사용하는 경우 전기도 재물에 넣어 형법 제329조의 적용이 가능한가의 문제가 있다. 판례에서 전기는 형이상학적이나 감각적으로 느낄 수 있고, 이동 가능하며, 관리가능하기 때문에 재물에 넣을 수 있다고 규정하였다. 이는 재물의 범위를 넓힌 확장해석이다. 이 사항은 구민법 제20조와 대립되는 사항이었다. 제20조에서는 유체물만 재물로 인정하였기에 전기는 유체물이 아니므로 전기는 재물이 아니었던 것이다.

결국 우리나라는 민법 346조로 해결하였다. 여기서 이 규정은 관리가능성설에 의하면 예시적 규정이 되고, 제20조에 의하면 예외적 규정이 된다. 하지만 전자가 더 우세하다.

4. 적정성의 원칙

(범죄로 할 만한 행위만을 범죄로 해야 되고, 형벌도 범죄와 상응하는 형벌만을 규정해야 한다는 것이다.) 이는 과잉금지의 원칙으로 양심·종교까지 형법으로 제한하는 것은 안 된다는 것이다.

5. 소급효금지의 원칙

소급효 금지의 원칙이란 범죄와 그 처벌은 행위 당시의 법률에 의해야 하고 행위 후에 법률을 제정하여 그 법류에 의해 이전의 행위를 처벌해서는 안 된다는 것이다. 이를 규정한 이유는 국민들의 예측가능성, 법적 안정성이 침해되기 때문이다. 이를 통해 인권보장을 실현한다. 형법 제1조 제1항도 소급효 금지의 원칙을 담고 있다.

다만 소급효금지의 원칙은 인권보장에 유리한 경우에는 소급효가 허용된다. 새로운 법률이 형벌을 폐지하거나 감격하는 내용의 법률은 소급효가 인정될 수 있다.