[ccibomb@CRG]# _bykim

제3자뇌물제공죄와 배임수재죄는 '부정한 청탁'을 구성요건요소로 한다.

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사전수뢰죄와 사후수뢰죄는 '청탁'을 구성요건요소로 한다.

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甲은 乙주식회사에서 재직 중 취득한 乙회사의 영업비밀에 해당하는 파일들을 乙회사와 경쟁업체인 丙주식회사로 이직하면서 유출한 경우, 업무상횡령죄가 성립한다.

X ; 파일들은 재물이 아니므로 '횡령'이 아닌 '배임'의 미필적 고의가 인정된다.

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되고 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행하여질 것을 요하지 않는다.

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횡령한 재물을 절취한 경우, 장물죄의 본질에 관한 유지설에 의할 때 장물죄는 성립할 수 없으며 단순히 절도죄가 성립할 뿐이다.

O ; 유지설에 의하면 장물죄의 성립에 장물범과 본범간의 합의가 필요하다.

장물죄의 본질에 관한 추구설과 유지설 모두 불법원인급여물에 대하여 장물성을 인정한다.

X ; 추구권설이란 본범의 피해자가 점유를 상실한 재물에 대해서 사법상 추구·회복하는 것을 곤란하게 하는 데에 장물죄의 본질이 있다는 견해이다. 유지설은 본범에 의하여 이루어진 위법한 재산상태를 본범 또는 재물의 점유자와의 합의아래 유지·존속시키는 데에 장물죄의 본질이 있다는 견해이다. 추구권설에 의하면 불법원인급여물의 장물성이 부정되나, 유지설에 의하면 긍정된다.

장물죄에는 형법 제346조(동력)가 준용되지 않지만, 판례는 '관리할 수 있는 동력'도 장물이 될 수 있다고 한다.

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장물을 매각한 대금으로 받은 돈이나 장물과 교환한 재물은 물론, 장물인 돈으로 매입한 재물은 모두 장물이 될 수 있다.

X ; 대체장물은 재산범죄에 의하여 취득한 재물 그 자체가 아니므로 장물성이 부정된다.

甲이 약속어음을 할인의뢰할 권한이 없음에도 그 권한이 있는 것처럼 가장하여 乙에게 할인을 의뢰하여 그 할인금 명목으로 금 7억원을 자기앞수표와 현금으로 교부받은 경우, 사기죄가 성립한다.

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甲이 약속어음을 할인의뢰할 권한이 없음에도 그 권한이 있는 것처럼 가장하여 乙에게 할인을 의뢰하여 그 할인금 명목으로 금 7억원을 자기앞수표와 현금으로 교부받은 경우, 자기앞수표와 현금은 장물이다.

O ; 사기죄로 인하여 영득한 재물로서 장물이 된다.

甲이 사기죄로 편취한 자기앞수표와 현금을 은행에 예치하였다가 다시 현금으로 인출한 경우, 현금은 동일성이 인정되므로 장물이지만 자기앞수표는 동일성이 인정되지 않으므로 장물이 아니다.

X ; 대법원은 가치의 동일성이 인정되므로 여전히 장물성을 유지한다고 본다.

甲은 乙로부터 신탁받은 물건을 임의로 丙에게 매각하였는데, 당시 丙은 수탁자 甲이 신탁자 乙의 승낙 없이 매각하는 정을 알고 있었던 경우, 丙에게 장물취득죄가 성립하지 않는다.

O ; 신탁행위에 있어서는 수탁자가 외부관계에 대하여 소유자로 간주되므로 이를 취득한 제3자는 수탁자가 신탁자의 승낙없이 매각하는 정을 알고 있는 여부에 불구하고 장물취득죄가 성립하지 않는다.

재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.

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구 임산물단속에 관한 법률 위반죄에 의하여 생긴 임산물은 장물이 아니다.

O ; 재산죄에 의한 것이 아니므로 장물이 될 수 없다.

채무자가 채권자에게 양도담보로 제공한 물건을 채무자가 임의로 제3자에게 양도한 경우의 양도담보 물건은 장물이 아니다.

O ; 동 물건은 배임행위에 제공한 물건이므로 장물이 아니다.

장물인 현금과 자기앞수표를 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 일부 인출한 경우에도, 판례는 그 가치적 동일성을 인정하여 장물로 본다.

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본범의 정범은 장물죄의 주체가 될 수 없으나, 본범의 공범(교사범·종범)은 장물죄의 주체가 될 수 있다. 이 경우 본범에 대한 공범과 장물죄의 실체적 경합범이 된다.

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장물죄는 미수 처벌 X, 예비음모 처벌 X

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장물인 정을 모르고 매매계약을 체결하였다가 그 후 매매목적물을 인도받을 때에 정을 알게 되었다면 장물취득죄가 성립한다.

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乙이 따로 사는 甲의 아버지 丙의 골프채를 절취하여 오자, 甲이 평소 갖고 싶었던 물건이라서 乙로부터 위 골프채를 구입한 경우, 甲은 형이 필요적으로 감면된다.

X ; 장물범 甲과 피해자 丙간에 직계혈족관계가 존재할 경우에는 동거 여부를 불문하고 형이 필요적으로 면제된다.

공무원이 수수한 뇌물가액이 3천만원 이상이면 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용된다.

O ; 수뢰액이 1억원이상: 무기 또는 10년이상 유기징역 / 수뢰액이 5천만원이상 1억원미만: 7년이상 유기징역 / 수뢰액이 3천만원이상 5천만원미만: 5년이상 유기징역

뇌물을 수수함에 있어서 공여자를 기망한 경우, 뇌물수수죄는 성립하지만 뇌물공여죄는 성립하지 않는다.

X ; 뇌물을 수수함에 있어서 공여자를 기망한 점이 있다 하여도 뇌물수수죄, 뇌물공여죄의 성립에는 영향이 없고, 이 경우 뇌물을 수수한 공무원에 대하여는 한 개의 행위가 뇌물죄와 사기죄의 각 구성요건에 해당하므로 형법 제40조에 의하여 상상적경합으로 처단하여야 할 것이다.

X광역시장인 甲은 건설업자인 乙을 만나 술을 마시고 헤어질 때, 광주에서 여기까지 가져온 조그만 선물로서 별것도 아니니 성의로 받아달라고 하면서 꼼꼼히 포장된 굴비상자를 甲의 여동생 丙의 아파트에 갖다 주었다. 그 후 중국출장을 마치고 돌아온 甲은 丙으로부터 위 굴비상자에 현금 2억원이 들어있다는 말을 전해듣자, 그 사실을 X시청 감사관실에 설치된 클린신고센터에 신고하였다. 제발사정에 비추어 甲에게는 수뢰의 범의가 있었다고 볼 수 없다.

O ; 甲은 수뢰의 고의가 없었으므로 수뢰죄가 성립하지 않는다. 그러나 乙에게는 뇌물공여죄가 성립한다.

형법 제129조의 구성요건인 뇌물의 '약속'은 양 당사자의 뇌물수수의 합의를 말하고, 여기에서 '합의'란 그 방법에 아무런 제한이 없고 명시적일 필요도 없으므로, 장래 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 주고 받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치할 필요까지는 없다.

X ; 장래 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 주고 받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치하여야 한다.

구청장이 구청 관내의 공사 인·허가와 관련하여 건설회사로부터 부정한 청탁을 받고 경로당 누각을 구(區)에 기부채납하게 한 경우, 구(區)는 제3자뇌물수수죄의 제3자가 될 수 없으므로 제3자뇌물수수죄가 성립하지 않는다.

X ; 지방자치단체인 구는 '제3자뇌물제공죄의 제3자'가 될 수 있다. 그러나 피고인의 직무와 관련한 부정한 청탁의 대가로 제공된 것이라고 단정할 수 없다.

공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 강요하여 계약 체결을 하게 한 경우는 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄의 상상적 경합이 된다.

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광주시의회 의원 甲이 乙로부터 공통주택사업 승인과 관련하여 광주시 공무원에게 말을 잘 해주고, 시의회 의원들이 환경문제를 이유로 반대하지 않도록 힘써달라는 청탁 알선 대가로 제공되는 것을 알면서 BMW를 제공받았지만, 甲에게 위 승용차에 대한 실질적 처분권한이 있다고 할 수 없을 경우에는 자동차 자체를 뇌물로 수수한 것으로 볼 수 없다.

O ; 자동차등록원부에 소유자로 등록되지 않았더라도, 사실상 소유자로서 자동차에 대한 실질적인 사용 및 처분권한이 있다면 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 보아야 한다. 피고인에게 실질적 처분권한이 없다면 자동차 자체를 뇌물로 볼 수 없고, 리스보증금 및 리스료 지급 등과 같은 무형의 이익을 받은 것으로 보아야 한다. 따라서 형법상 알선수뢰죄가 인정된다.

구청 공무원이 유흥주점의 업주에게 '세금이나 영업허가 등 문제가 생기면 다른 담당 공무원에게 부탁하여 도움을 주겠다'면서 그 대가로 1,000만원을 요구한 경우, 알선뇌물요구죄에 해당한다.

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알선뇌물요구죄의 상대방이 그 요구를 거절한 경우에는, 미수범이 성립한다.

X ; 요구'는 일방적 행위로서 충분하며, 상대방이 응하였는가는 불문한다.

형법 제132조(알선수뢰)에서 '다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한다'고 함은 다른 공무원의 직무에 속한 사항을 알선한다는 명목으로 뇌물을 수수하는 행위이므로, 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정되어야 한다.

X ; 반드시 알선의 상대방인 다른 공무원이나 그 직무의 내용이 구체적으로 특정될 필요는 없다.

증뢰물 전달행위에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부한 경우에 그 후 수뢰할 사람이 전달받은 그 금품을 증뢰자에게 반환한 경우에는 제3자뇌물교부죄가 성립하지 않는다.

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졸업생 甲은 교직원 乙에게 현금 1,000만원을 주면서 교장 丙에게 뇌물로 전해주고 허위의 성적증명서를 만들어달라고 부탁하였다. 그러나 乙은 교장 도장을 도용하여 甲의 성적증명서를 위조한 후, 甲에게 전해주고 그 돈은 자기가 소비하였다. 甲은 뇌물공여죄가 성립한다.

X ; 甲, 乙 모두에게 증뢰물전달죄가 성립한다.

공무집행방해죄에서 공무원의 직무집행이란 법령의 위임에 따른 공무원의 적법한 직무집행인 이상 공권력의 행사를 내용으로 하는 권력적 작용을 의미하고, 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용은 포함되지 않는다.

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경찰관 甲이 도로를 순찰하던 중 벌금 미납으로 지명수배된 피고인과 조우하게 되자 벌금 미납 사실은 고지하였으나 형집행장이 발부되어 있는 사실은 고지하지 않고 노역장 유치의 집행을 위하여 구인하려 하였는데, 피고인이 이에 저항하여 甲의 가슴을 양손으로 수차례 밀친 경우, 피고인에게는 공무집행방해죄가 성립한다.

X ; 피고인을 구인하는 과정에서 형집행장이 발부되어 있는 사실은 고지하지 않았던 사정에 비추어 甲의 직무집행은 위법하다고 보아, 피고인의 공소사실을 무죄로 판단하였다.

경비업체의 지원요청 신고를 받고 출동한 경찰관들이 신분증을 제시하지 않고 실시하는 불심검문은 위법하므로, 그 경찰관을 폭행해도 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.

X ; 검문하는 사람이 경찰관이고 검문하는 이유가 범죄행위에 관한 것임을 피고인이 충분히 알고 있었다고 보이는 경우에는 신분증을 제시하지 않았다고 하여 그 불심검문이 위법한 공무집행이라고 할 수 없다.

경찰관 丙이 乙을 적법하게 긴급체포하려고 하자, 乙의 친구 甲이 영장 없는 체포는 위법하다고 오신하고 丙을 폭행한 경우, 적법성을 구성요건으로 보는 견해에 의하면 甲은 불가벌이지만, 적법성을 위법성요소로 보는 견해에 의하면 공무집행방해죄로 처벌될 수 있다.

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A와 B 사이에 식당 본점 운영권에 관한 양도·양수의 합의가 있었다고 인정되지 않는 상황에서, B가 적법한 양수인이라고 주장하면서 A를 배제한 채 사실상 단독으로 식당영업을 하자, A는 양은그릇 2개를 양손으로 부딪치고, 컴퓨터 모니터에 표시된 손님들의 주문내역을 지우려고 하는 등 소란을 피웠다. 이에 출동한 경찰관 C 등이 A를 업무방해의 현행범으로 체포하려고 하자 A는 C를 상해하였다. A의 소란행위는 업무방해죄의 구성요성 요건에 해당한다.

X ; 피고인과 피해자 사이에 운영권에 관한 양도·양수의 합의가 있었다고 인정되지 않으므로 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당한다고 볼 수 없어, 사후적으로 무죄로 판단된다고 하더라도, 당시 상황에서 경찰관들의 현행범체포는 적법한 공무집행이다.

A와 B 사이에 식당 본점 운영권에 관한 양도·양수의 합의가 있었다고 인정되지 않는 상황에서, B가 적법한 양수인이라고 주장하면서 A를 배제한 채 사실상 단독으로 식당영업을 하자, A는 양은그릇 2개를 양손으로 부딪치고, 컴퓨터 모니터에 표시된 손님들의 주문내역을 지우려고 하는 등 소란을 피웠다. 이에 출동한 경찰관 C 등이 A를 업무방해의 현행범으로 체포하려고 하자 A는 C를 상해하였다. A에게는 공무집행방해죄와 C에 대한 상해죄가 성립한다.

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공무집행방해죄에 있어서 협박은 행위당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 족하면 되고, 상대방이 현실로 공포심을 품게 될 것까지 요구되는 것은 아니며, 다만 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다.

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공무집행중인 공무원에게 공무집행을 방해하기 위하여 상해를 입힌 경우, 공무집행방해죄와 상해죄는 상상적 경합관계에 있다.

O ; 공무집행방해죄와 살인죄·상해죄·강도죄 사이에는 상상적 경합이 인정된다.

시·도 교육청 소속 교육공무원에 대한 인사권을 가진 교육감이 인사담당 장학관 등에게 지시하여 승진후보자명부상 승진 또는 자격연수 대상이 될 수 없는 특정 교원들을 적격 후보자인 것처럼 추천하거나 임의로 평정점을 조정하는 방법으로 승진임용하거나 그 대상자가 되도록 한 경우, 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다.

X ; 교육감이 승진후보자명부 조정지시한 것은 직권남용권리행사방해죄에 해당한다.

상급 경찰관이 직권을 남용하여 부하 경찰관들의 수사를 중단시키거나 사건을 다른 경찰관서로 이첩하게 한 경우, '권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄'와 '의무없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄'가 성립한다.

X ; 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '권리'는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고, 공법상, 사법상 권리인지를 묻지 않는다. 범죄수사권은 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '권리'에 해당한다. '권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄'만 성립하고, '의무없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄'는 따로 성립하지 않는다.

정보통신부장관이 개인 휴대통신 사업자 선정과정에서 A사와 B사간 우열을 가리기 힘들다는 보고를 받고 임의로 배점방식을 변경함으로써 A사보다 0.38점 앞서 있었던 B사 대신 A사가 선정된 경우, 직권남용권리행사방해죄가 성립한다.

X ; 서류심사는 완결된 상태에서 청문심사의 배점방식을 변경함으로써 직권을 남용하였다 하더라도, 이로 인하여 최종 사업자로 선정되지 못한 경쟁업체가 가진 구체적인 권리의 현실적 행사가 방해되는 결과가 발생하지는 아니하였으므로 무죄이다.

공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 않았다면 직권남용권리행사방해죄의 기수를 인정할 수 없다.

O ; 직권남용권리행사방해죄는 미수범 처벌규정이 없다.

시장이 관련 법령에서 정한 절차에 따라 평정대상 공무원에 대한 평정단위별 서열명부 및 평전순위가 정해졌는데도 평정권자나 실무 담당자 등에게 특정 공무원들에 대한 평정순위 변경을 구체적으로 지시하여 평정단위별 서열명부를 새로 작성하도록 한 경우, 직권남용권리행사방해죄가 성립한다.

O ; 직권을 남용하여 평정권자나 실무 담당자 등으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 한 것으로서 직권남용권리행사방해죄에 해당한다.

사법경찰관이 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄만 성립한다.

X ; 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다.

직권남용권리행사방해죄에서 '의무없는 일을 한게 한 때"란 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다.

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불법체포·감금죄를 특수공무원이라는 신분으로 인하여 일반적인 체포·감금죄보다 책임이 가중되는 부진정신분범으로 보는 견해와 (공범과 신분에 관한 통설)에 의하면, 경찰관 甲이 丙을 불법체포할 때 가공한 甲의 친구인 회사원 乙에게는 불법체포죄의 공범이 성립한다.

X ; 다수설인 부진정신분범설에 의하면, 제33조 단서에 의하여 일반적인 체포·감금죄의 공범이 성립하게 된다.

집행관이 채무자를 집행관실에 감금하고 몸을 수색하여 소지 중인 수표를 빼앗은 경우 집행관이 채무자를 감금하는 것은 일반적 직무권한의 범위에 속한다고 할 수 없으므로 불법감금죄가 성립하지 아니한다.

X ; 강제력 사용권의 범위를 일탈한 것으로, 불법감금죄가 성립한다.

형법상 불법체포·감금죄와 폭행·가혹행위죄는 모두 미수범 처벌규정이 있다.

X ; 불법체포·감금죄는 미수범 처벌규정이 있지만, 폭행·가혹행위죄는 미수범 처벌규정이 없다. 불법체포·감금죄 외 모든 공무원의 직무에관한 죄는 미수범 처벌규정이 없다.

시의회 의장이 토지구획정리사업에 대한 시의회의 심의와 관련하여 금품을 받은 경우, 영향을 미칠수 있는 지위에 있으므로 뇌물죄의 직무관련성이 인정되어 알선수뢰죄가 성립한다.

X ; 알선수뢰죄가 아닌 뇌물수수죄가 성립한다.

국회의원이 그 직무권한의 행사로서의 의정활동과 전체적·포괄적으로 대가관계가 있는 금원을 교부받았으나 그 금원의 수수가 어느 직무행위와 대가관계가 있는 것인지 특정할 수 없다면 이는 국회의원의 직무에 관련된 것으로 볼 수 없다.

X ; 국회의원의 직무에 관련된 것으로 보아야 한다.

국회의원이 자신의 직무권한인 의안의 심의·표결권 행사의 연장선상에서 일정한 의안에 관하여 다른 동료의원에게 작용하여 일정한 의정활동을 하도록 권유·설득하는 행위와 관련하여 금원을 수수하는 경우에는 알선수뢰죄가 성립한다.

X ; 뇌물수수죄가 성립한다.

뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없고 약속 당시에 예기할 수 있는 것이라도 무방하며, 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는데는 영향이 없다.

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뇌물죄는 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니므로 특별한 청탁이 없어도 수수된 금품의 뇌물성을 인정할 수 있다.

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집행관사무소의 사무원이 집행관을 보조하여 담당하는 사무의 성질은 국가의 사무에 준하는 측면이 있으므로 집행관사무소의 사무원도 뇌물죄의 공무원에 해당한다.

X ; 집행관사무소의 사무원은 공무원으로 취급되는 집행관과는 달리, 집행관에게 채용되어 업무를 보조하는 자에 불과하고, 집행관을 대신하거나 그와 독립하여 집행에 관한 업무를 수행하는 지위에 있지 않으므로, 뇌물수수죄의 주체가 될 수없다.

공무원 甲이 乙로부터 1억원을 차용하였는데, 직무관련성이 있고 이자와 변제기의 약정이 없었다면, 이 경우 몰수 또는 추징금액은 건축업계의 금리체계에 따른 이율과 금품수수일로부터 공소제기일까지의 기간을 기준으로 산정하여야 한다.

X ; 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때부터 기산하고, 몰수·추징금액은 금품수수일로부터 판결선고시까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한다.

몰수·추징의 대상은 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품이다.

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수수한 뇌물 이외에 공여하였으나 수수되지 않은 뇌물과 공여를 약속한 뇌물도 몰수·추징의 대상이다.

O ; 그러나 뇌물을 요구만 한 경우에는 몰수할 수 없다.

공무원인 甲이 乙로부터 1,000만원을 뇌물로 받은 후 뇌물액수가 과다하다고 판단하여 그 중 500만원을 그대로 乙에게 돌려준 경우, 甲과 乙로부터 각각 500만원을 몰수 또는 추징한다.

O ; 대법원 1984. 2.28. 83도2783 반환하지 않은 500만원은 甲으로부터, 그대로 반환한 500만원은 乙로부터 각각 몰수 또는 추징하여야 한다.