제33조(공범과 신분) 신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정을 적용한다. 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다.
… 형법 33조의 해석: 통. 본문은 진정신분범에 관한 규정, 단서는 부진정신분범에 관한 규정
判. 본문은 진정신분범과 부진정신분범의 성립에 관한 규정, 단서는 부진정신분범의 처벌에 관한 규정
생각건대, 형법 33조 형식상 성립과 과형을 구별하는 판례가 타당하다.
- 본문은 가담방향이 제한되고(비신분자가 신분자에 가담), 단서는 가담방향의 제한이 없다.
- 본문은 책임의 연대, 단서는 책임(과형)의 개별화를 규정한다.
- 형법 33조는 적극적 신분에만 적용되고, 소극적 신분(불구성적 신분)에는 적용되지 않는다. 소극적 신분에 대해서는 공범종속성 원칙(제한적 종속형식)에 따라 해결한다. 정범이 소극적 신분을 가지고 있으면 범죄를 구성하지 않으므로(구성요건 해당성x), 제한적 종속형식에 의하면 당연히 비신분자도 범죄를 구성하지 않는다.
- 부진정신분범과 공범: 判. [업무상배임죄와 배임수재죄를 범하는 것에 가담한 친구 乙의 죄책] 업무상 배임죄가 성립하고 33조 단서에 따라 단순배임죄에서 정한 형으로 처벌
- 진정신분범과 공범: ex. [뇌물수수죄(진정신분범)에서 비신분자가 신분범에 가담한 경우] 신분관계 있는 사람과 공범이 성립하고, 신분관계 없는 사람에게 공동가공 의사와 기능적 행위지배라는 요건이 충족된 경우 공동정범으로 처벌한다(뇌물수수죄 공동정범 성립).
… 목적을 신분으로 볼 수 있는지 여부: 형법 33조 적용 관련, 목적범에서 목적이 신분에 포함되는지 문제된다. ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 위증을 한 범인이 피고인 등을 모해할 목적이 있었는지에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하여 형법 33조 단서 소정의 신분관계로 인해 형의 경중이 있는 경우에 해당한다고 본다. 목적을 가진 자가 가중처벌되는 경우 행위자 관련적 표지로 신분이 될 수 있으므로 긍정설이 타당하다.
… 상습성을 신분으로 볼 수 있는지 여부: 형법 33조 관련 신분은 사람의 일신전속적 특성 내지 상태를 의미하므로 상습성은 여기에 포함된다고 보는 것이 일반적이다.
- 判. (상습도박방조) 상습도박죄나 상습도박방조죄에 있어 상습성은 행위의 속성이 아닌 행위자의 속성으로 도박 습벽 있는자가 타인 도박을 방조하면 상습도박방조죄에 해당하며, 도박의 습벽있는 자가 도박을 하고 또 도박 방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄하여 1죄로 처단하여야 한다.
※ 부진정신분을 지닌 자가 비신분자의 범행에 가공한 경우 죄책: ① 33조 단서에 따라 신분자를 부진정신분범의 교사범으로 처벌한다는 견해 ② 공범 종속성 일반원칙(31조 1항)에 따라 비신분범의 교사범으로 처벌한다는 견해가 대립하고, 판례는 신분관계로 인해 형의 경중이 있는 경우 신분자가 신분 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 하면 33조 단서가 형법 31조 1항에 우선 적용되어 신분 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌된다고 본다. 제한적 종속형식에 따른 책임개별화 원칙이 적용되어야 하므로 긍정설이 타당하다.
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