[ccibomb@CRG]# _bykim

1. A의 B에 대한 손해배상청구

(1) 의의: 민법 제535조는 계약의 목적달성이 체약 당시 이미 확정적으로 불가능한 경우 원시적 불능급부를 목적으로 하는 계약에 있어서 신뢰책임을 규정한다.

(2) 요건

① 계약 내용의 원시적 불능(으로 인한 매매계약의 무효)

- 체결된 계약의 내용이 원시적ㆍ객관적으로 불능이기 때문에 그 계약이 무효로 된 것임을 요한다.

② 급부를 하여야 할 자의 불능에 대한 악의 또는 과실이 있을 것

ⅰ. 급부를 해야 할 자가 그 급부의 불능을 알았거나 알 수 있었음을 요한다(제535조 1항 본문). 과실은 계약의 종류ㆍ성질, 당사자의 상인 여부, 직업, 불능사유 등을 고려하여 판단하여야 한다.

ⅱ. 증명책임: 배상의무자가 자기의 선의 또는 무과실에 대한 증명책임을 진다(제390조 단서 참조)는 견해가 다수설이나, 이는 법문에도 반하고 타당성도 없다. 따라서 이 책임을 주장하는 자가 “계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있을 것”에 대해 증명해야 한다.

③ 상대방은 불능원인에 대하여 선의, 무과실이어야 한다.

- 계약체결상 과실책임은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 발생하지 않는다(제535조 2항). 법문상 배상의무자에게 이에 대한 증명책임이 있다.

④ 손해를 입었을 것: 계약체결상 과실책임은 상대방에게 손해가 발생하고 그 손해가 계약의 무효와 인과관계가 있어야한다.

(3) 결과

① 손해배상의무의 발생: 불능계약의 체결에 귀책사유가 있는 B는 상대방이 입은 손해를 배상하여야 한다.

② 손해배상의 범위: 상대방이 그 계약의 유효를 믿었기 때문에 입은 손해, 즉 신뢰이익이다. 계약을 유효를 전제로 한 책임(이행이익)은 구할 수 없다.

2. 결론

사안의 경우, 매매목적물이 계약체결 전에 이미 멸실되었으므로 그 계약은 원시적 불능으로서 무효이다. 급부의무자인 A와 상대방 B는 모두 선의이며, 손해배상범위인 신뢰이익은 목적물 조사비용 20만원 + 제3자로부터의 3200만원에 청약을 받아들였다면 현재의 시가와의 차액인 800만원은 손해를 보지 않았을 것이므로 도합 820만원이다. 이 액수는 이행이익(1,000만원)을 한도로 하므로 820만원이 배상범위가 된다.

1. 의의

민법 574조는 당사자가 수량을 지정하여 체결한 매매에서 목적물 수량이 부족하거나 또는 매매목적물 일부가 계약 당시 이미 멸실된 경우 매도인은 매매 목적물 일부가 타인에게 속한 경우(572조)와 동일한 담보책임을 진다고 규정한다. 즉, 선의의 매수인은 대금감액 또는 계약해제 이외에 손해배상을 청구할 수 있다.

2. 요건

① 수량을 지정한 매매에서 수량의 부족

수량지정매매란 ‘당사자가 매매의 목적물인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 정한 경우’를 말한다. 특정물매매에서만 인정된다. (불특정매매에서 급부된 물건이 부족한 때에는 채무불이행으로 될 뿐이다.)

(판례는 “토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 면적에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 면적에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 수량을 지정한 매매라 할 수 없다.”고 한다.)

② 매매목적물의 일부가 계약 당시 이미 멸실

원시적 일부불능의 경우이다. 제535조는 일반규정이고 제574조는 특별규정이므로, 제574조 적용시 제535조는 적용되지 않는다.

3. 효과

① 대금감액청구권

하자의 성질상 대금감액청구권이 우선적으로 고려된다. 매수인은, 그가 선의이든 악의이든(이와 관계없이) 이전받을 수 없는 부분의 비율만큼 대금의 감액을 청구할 수 있다(제572조 1항). 이 대금감액청구권은 형성권이고, 대금감액청구는 계약의 일부해제에 해당한다.

② 계약해제권

선의의 매수인은 잔존부분만이면 매수하지 않았을 경우에는 계약 전부를 해제할 수 있다(제572조 2항).

③ 손해배상청구권

선의의 매수인은 감액청구 또는 계약해제 외에 손해배상도 청구할 수 있다(제572조 3항). 신뢰이익 배상이라는 견해도 있으나, 판례는 이행이익(이행불능이 된 권리의 시가)이라고 본다.

④ 제척기간

매수인의 위 세 권리는 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다(제573조). 여기서 선의의 매수인이 ‘사실을 안 날’이란 단순히 권리의 일부가 타인에게 속한 사실을 안 날이 아니라, 그 때문에 매도인이 이를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 되었음이 확실하게 된 사실을 안 날을 말한다.

4. 사안의 해결

이와 관련된 판례를 살펴보면,

매매계약체결 당시 매수인이 매매대상인 부동산의 시가지계획서 저촉여부를 염려하자 매도인은 저촉되지 않음을 확인하면서 계약서에 시가지계획선 저축운운을 기재할 필요가 없다고 설명하여 매수인은 매도인의 말을 믿고 안심하고 계약을 체결한 경우에는 매수인이 매매목적물인 토지가 시가지계획선에 저촉되었음을 몰랐고, 그것을 모르는데 과실이 없었다고 할 것이므로 이를 이유로 매수인은 계약을 해제할 수 있다.(대법원 1957. 12. 5. 선고4290민상160, 카4677 판결)

-> 민법 제570조, 제566조에 의거한 계약해제권 행사(우리 민법 제580조, 제575조 준용)
목적물의 숨은 하자로 인한 계약해제: “매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다. 해제할 수 없다.”

반면, 피고가 1968. 12. 20. 본건 대지를 소외 T로부터 피고 명의로 매수하기 이전부터 본건 대지 중 10평이 도로에 편입되어 1968. 7. 8.자로 토지대장상 분할이 되었고, 원고가 현장답사후 1970. 6. 11. 공원지 대지 30평으로서 본건 대지 30평을 피고로부터 매수한 후 1977. 8. 25. 등기부상 분할등기가 된 사실을 인정하고 나서,

공원지로서의 대지를 매수한 토지의 일부가 도로에 편입되었으므로 이는 매매 목적물의 하자라 할 것이나, 이 건과 같은 공원지로서의 대지를 매수하는 자는 부동산등기부의 열람뿐만 아니라, 동 대지가 도시계획상도로에 저촉하는지의 여부 정도는 미리 조사하여 보는 것이 상례라 할 것인 바, 원고(매수인)가 부동산매매계약을 체결함에 있어 현장을 답사하였음에도 불구하고, 30평의 대지 중 10평이나 도로로 사용되고 있는 사실을 간과하였다면, 원고는 일반 보통인의 주의를 하였더라면 알 수 있었던 본건 매매목적물에 대한 하자를 부주의로 알지 못한 것이라 할 것이어서 원고에게는 위 하자있음을 알지 못한 데 대하여 과실이 있다 할 것이고, 따라서 민법 제580조 제1항 단서의 규정에 따라 매수인이 매매목적물에 하자 있음을 알지 못한 데 대하여 과실이 있는 경우에는 매도인에 대하여 하자담보책임을 물을 수 없다고 할 것이다.(대법원 1979. 7. 24. 선고79다827 판결)

따라서 위의 경우 A가 10여평이 도로에 저촉되는 것을 알지 못한 데 대한 과실여부에 의하여 그 계약의 해제 여부가 결정될 것이다.

[문제(1) - 원시적 불능]

Ⅰ. 청구권 근거

- 갑과 을 사이의 계약은, 계약 성립 당시 이미 급부가 불가능한 경우로써 원시적 불능(535조)으로 계약은 처음부터 무효이다. 이 경우 급부상대방은 535조를 근거로 손해배상을 청구할 수 있다.

Ⅱ. 원시적 불능의 요건

- 원시적 불능을 이유로 손해배상을 청구하기 위해서는 ⅰ)계약성립 당시 이미 급부가 불가능할 것, ⅱ)채무자가 불능을 알았거나 알 수 있었을 것(악의 또는 과실), ⅲ)상대방 채권자는 선의무과실일 것(믿었을 것)을 요한다.

- 사안은 계약체결 전 이미 매매목적물인 그림이 화재로 소실되었고, 갑은 이 사실을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이고, 을은 알지 못하였을 것으로 보이므로 요건을 충족한다.

Ⅲ. 원시적 불능의 효과

- 계약이 원시적 불능이면 주관적, 객관적 사유를 불문하고 계약의 효력은 처음부터 무효이다. 따라서 계약의 유효를 전제로 하는 책임인 이행이익(계약의 이행으로 얻는 이익. 예컨대 시가와의 차액, 전매차액)의 배상은 청구할 수 없다. 단, “계약의 유효를 믿음으로 인하여 받은 손해”, 즉 신뢰이익(계약 체결을 위해 지출한 비용, 계약 준비를 위한 비용, 제3자로부터 유리한 청약을 거절한 경우의 그 손해 등) 배상은 청구 가능하다.

- 사안의 경우, 을이 계약의 유효를 믿고 계약체결을 위해 지출한 비용 50,000원에 대해 청구 가능하다.

[문제(2) - 후발적 불능]

Ⅰ. 청구권 근거

- 매매계약이 유효하게 체결되면 매도인은 매매목적물을 인도할 의무가, 매수인은 대금을 지급할 의무가 발생한다(제568조).

- 사안의 경우, 매매목적물은 ‘김화백의 그림’으로써 특정물에 해당하므로 매도인은 인도시까지 선관의무로 보존하여야 할 의무가 있다(374조). 한편, 계약체결 후 갑의 과실로 인해 그림이 소실되었으므로 후발적 불능으로써 채무불이행의 한 유형인 이행불능에 해당하므로(390조) 을은 이를 근거로 갑에 대해 손해배상 청구가 가능하다.

Ⅱ. 채무불이행의 요건(제390조)

- 390조 채무불이행의 요건으로, ⅰ)채무불이행이라는 객관적 요건과 ⅱ)채무자의 고의·과실이라는 주관적 요건이 필요하다.

- 사안에서 갑의 책임있는 사유로 인해 매매목적물 인도 채무를 이행할 수 없게 되었으므로 390조 요건을 충족하여 갑에게 채무불이행에 따른 손해배상 책임이 인정된다.

Ⅲ. 채무불이행의 효과

1. 손해배상청구권(제390조)

- 후발적 불능이므로 본래의 매매목적물에 대한 청구권은 소멸하고 이행이익에 대해 통상손해를 한도로 하여 배상청구가 가능하다(제393조).

- 사안의 경우, 계약이 이행되었더라면 채권자가 얻었을 이익, 즉 이행이익 500,000원 상당에 대해 배상청구가 가능하다. 그러나 50,000원은 이행되었다면 어차피 부담하였을 비용이므로 청구할 수 없다.