[ccibomb@CRG]# _bykim

성년인 피고인 甲이 괄호 안의 법정형을 갖는 A죄(1년 이상 5년 이하의 징역), B죄(15년 이하의 징역), C죄(1년 이하의 징역)을 범하였고, 위 각 죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다고 할 경우, 법원이 경합범 가중을 하여 甲에게 선고할 수 있는 징역형(처단형)의 범위는 1년 이상 21년 이하이다.

O ; A, B, C죄는 동시적 경합범이고 징역이라는 동종의 형이 규정되어 있으므로 제38조 제1항 제2호의 가중주의가 적용된다. 우선 상한은 가장 중한 죄인 B죄의 상한인 15년에 그 1/2인 7년 6월을 가중하면 22년 6월이 되지만, 장기를 합산한 형기는 초과할 수 없으므로, A, B, C죄의 장기를 합산한 형기(5+15+1)인 21년이 상한이 된다. 다음으로 하한은 A, B, C죄의 하한 중 가장 중한 A죄의 하한인 1년으로 결정된다.

실체적 경합관계에 있는 강도죄(법정형 : 3년 이상의 유기징역)와 사기죄(법정형 : 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금)를 범한 자에 대하여 동시에 판결하는 경우 사기죄의 법정형 중 징역형을 선택한 후 경합범 가중을 한 때의 처단형의 범위는 3년 이상 40년 이하의 징역이다.

O ; (1)장기의 결정: 가장 중한 죄인 강도죄의 장기인 30년에 그 1/2인 15년을 더하면 45년이 된다. 그러나 강도죄와 사기죄에 정한 형의 장기를 합산한 형기인 40년을 초과할 수 없으므로 장기는 40년의 징역이 된다. (2)단기의 결정: 단기는 가중하지 않고 강도죄와 사기죄의 단기끼리 비교해서 그 중 중한 것을 선택한다. 강도죄의 단기는 3년이고 사기죄의 단기는 1월이므로 3년이 단기로 선택된다. ※참고: 형법 제42조(유기징역,금고는 1개월 이상 30년 이하로 한다. 단, 형을 가중하는 때에는 50년까지로 한다.)

사후적 경합범에서 수 개의 판결이 있는 때에는 경합범의 예에 따라, 즉 가장 중한 죄의 법정형의 장기에 그 1/2을 가중한 형기 범위 내에서 형을 집행한다.

X ; 구 형법 제39조 제2항으로 삭제되었다.

동시적 경합범은 원칙적으로 수죄 전부가 병합 심리될 것을 요하지 않는다.

X ; 수죄가 하나의 재판에서 같이 판결될 가능성이 있어야 한다. 따라서 수죄는 모두 기소되어 병합심리되어야 한다.

사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다. 1. 공무원이 되는 자격, 2. 공법상의 선거권과 피선거권, 3. 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격, 4. 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격

O ; 형법 제43조 제1항(형의 선고와 자격상실)

유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 다음에 기재한 자격이 정지된다. 1. 공무원이 되는 자격, 2. 공법상의 선거권과 피선거권, 3. 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격, 4. 법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격

X ; 제1항 ~ 제3항에 기재된 자격이 정지된다(제43조 제2항). 따라서 제4호의 '법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격'은 정지되지 않는다.

자격의 전부 또는 일부에 대한 정지는 1월 이상 15년 이하로 한다.

X ; 자격의 전부 또는 일부에 대한 정지는 1년 이상 15년 이하로 한다(제44조 제1항; 자격정지).

유기징역 또는 유기금고에 자격정지를 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 정지기간을 기산한다.

O ;

벌금은 5만원 이상으로 한다. 다만, 감경하는 경우에는 5만원 미만으로 할 수 있다.

O ;

구류는 1일 이상 30일 이하로 한다.

X ; 구류는 1일 이상 30일 미만으로 한다.

과료는 5천원 이상 10만원 미만으로 한다.

X ; 과료는 2천원 이상 5만원 미만으로 한다.

형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의한다. 단, 무기금고와 유기징역은 금고를 중한 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다.

O ;

징역은 형무소 내에 구치한다.

X ; 징역은 형무소 내에 구치하여 정역에 복무하게 한다.

금고와 구류는 형무소에 구치한다.

O ;

벌금과 과료는 판결확정일로부터 15일 내에 납입하여야 한다. 단, 벌금을 선고할 때에는 동시에 그 금액을 완납할 때까지 노역장에 유치할 것을 명할 수 있다.

X ; 벌금과 과료는 판결확정일로부터 30일 내에 납입하여야 한다.

벌금을 납입하지 아니한 자는 1월 이상 3년 이하, 과료를 납입하지 아니한 자는 1일 이상 30일 미만의 기간 노역장에 유치하여 작업을 복무하게 한다.

X ; 벌금미납자는 1일 이상 3년 이하, 과료미납자는 1일 이상 30일 미만 노역장에 유치하여 작업에 복무하게 한다.

선고하는 벌금이 1억원 이상 5억원 미만인 경우 300일 이상, 5억원 이상 50억원 미만인 경우 500일 이상, 50억원 이상인 경우 1,000일 이상 유치기간을 정하여야 한다.

O ;

법정형으로서 사형을 규정하고 있는 범죄로는 현주건조물방화치사죄, 해상강도치사죄 등이 있다.

O ; 상대적 법정형으로 사형과 자유형이 선택적인 죄: 살인죄·존속살해죄, 강도살인죄, 해상강도살인·치사·강간죄, 폭발물사용죄, 현주건조물방화치사죄, 내란죄, 내란목적살인죄, 외환유치죄, 모병이적죄, 시설제공이적죄, 시설파괴이적죄, 간첩죄가 있다. 한편 1995년 개정형법이 사형을 삭제한 범죄로는 강도치사죄, 현주건조물방화치상죄, 현주건조물일수치사상죄, 교통방해치사상죄, 음용수혼독치사상죄가 있다. 반대로 사형을 추가한 범죄로는 강간살인죄, 인질살해죄가 있다.

범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수한다. 1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건, 2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건, 3. 전 2호의 대가로 취득한 물건.

X ; 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다; 임의적 몰수

몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.

O ;

문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다.

O ;

몰수는 타형에 부가하여 과한다. 단, 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.

O ;

수인이 공모하여 뇌물을 수수한 경우에 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 추징할 수 없다.

X ; 수인이 공모하여 뇌물을 수수한 경우에 몰수불능으로 그 가액을 추징하려면 개별적으로 추징하여야 하고, 수수금품을 개별적으로 알 수 없을 때에는 평등하게 추징하여야 한다.

여러 사람이 공모하여 관세를 포탈하거나 관세장물을 알선, 운반, 취득한 경우에는 범칙자의 1인이 그 물품을 소유하거나 점유하였다면 그 물품의 (범칙 당시)의 국내도매가격 상당의 (가액 전액)을 그 물품의 (소유 또는 점유사실의 유무를 불문)하고 (범칙자 전원)으로부터 각각 추징(할 수 있다).

O ; 관세법상 추징은 일반 형사법에서의 추징과는 달리 징벌적 성격을 띠고 있다.

A주식회사 대표이사인 甲이 금융기관에 청탁하여 B주식회사가 대출을 받을 수 있도록 알선행위를 하고 그 대가로 용역대금 명목의 수수료를 A주식회사 계좌를 통해 송금받아 회사자산으로 귀속시켰다면 甲이 이 수수료 중에서 개인적으로 사용한 금품에 한해 甲으로부터 몰수 또는 그 가액을 추징할 수 있다.

X ; 수수료에 대한 권리가 甲 회사에 귀속된다 하더라도 행위자인 피고인으로부터 수수료로 받은 금품을 몰수 또는 그 가액을 추징할 수 있으므로, 피고인이 개인적으로 실제 사용한 금품이 없더라도 마찬가지이다.

형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성별, 지능과 환경, 2. 피해자에 대한 관계, 3. 범행의 동기, 수단과 결과, 4. 범행 후의 정황

X ; 성별이 아니라 성행이 옳다.

(하나의 죄)에 대하여 (징역형과 벌금형을 병과)하는 경우, 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 않는 것은 위법하다.

O ;

형법 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하는 경우에는 각 형에 대한 범죄의 정상에 차이가 있을 수 있으므로 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에는 작량감경을 하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.

O ; 형법 제38조(경합범과 처벌례) ①경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.

무기징역형을 선택한 후 형법 제56조 제6호의 규정에 의하여 작량감경을 하는 경우에는 15년을 초과한 징역형을 선고할 수 없다.

X ; 형법 제55조. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.

타인을 협박한 사람이 피해자에게 자복한 경우는 형의 임의적 감면사유에 해당한다.

O ; 협박죄처럼 반의사불벌죄에 있어서 피해자에게 자복한 때에는 그 형을 '감경 또는 면제할 수 있다'

사형을 감경할 때에는 무기징역 또는 금고로 한다.

X ; 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.

무기징역 또는 무기금고를 감형할 때에는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.

X ; 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다.

자격상실을 감경할 때에는 10년 이상의 자격정지로 한다.

X ; 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다.

과료를 감경할 때에는 그 다액의 1/2로 한다.

O ;

벌금을 감경할 때에는 그 다액의 1/2로 한다. 여기서 '다액'은 '금액'이라고 해석하여 상한과 하한 모두 1/2로 내려가는 것으로 해석하여야 한다.

O ;

구류를 감경할 때에는 그 장기의 1/2로 한다.

O ;

피해자의 이익을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 피해자의 청구가 있는 경우에 한하여 피고인의 부담으로 판결공시의 취지를 선고할 수 있다.

O ; 제58조(판결의 공시) ①피해자의 이익을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 피해자의 청구가 있는 경우에 한하여 피고인의 부담으로 판결공시의 취지를 선고할 수 있다. ② 피고사건에 대하여 무죄의 판결을 선고하는 경우에는 무죄판결공시의 취지를 선고하여야 한다. 다만, 무죄판결을 받은 피고인이 무죄판결공시 취지의 선고에 동의하지 아니하거나 피고인의 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 피고사건에 대하여 면소의 판결을 선고하는 경우에는 면소판결공시의 취지를 선고할 수 있다.

피고사건에 대하여 면소의 판결을 선고하는 경우에는 면소판결공시의 취지를 선고하여야 한다.

X ; 면소판결공시의 취지를 선고할 수 있다.

甲이 피해자 외 2인에게 깨진 병과 벽돌 등으로 집단 구타당하는 상황에서 이에 대항하기 위해 곡괭이 자루를 마구 휘두른 결과 피해자가 머리 뒷부분을 맞고 사망한 경우, 임의적 감면사유에 해당한다.

O ; 과잉방위로서 형의 임의적 감면이 인정된다.

타인을 무고한 사람이 그 무고한 사건의 재판이 확정되기 전에 수사기관에 자수한 경우, 형의 임의적감면사유에 해당한다.

X ; 필요적 감면사유에 해당한다.

도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 할 것이다.

O ;

공직선거법 제257조 제1항 제1호에서 규정하는 각 기부행위제한위반의 죄와 관련하여, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 한 경우, 기부행위 주체자에 해당하는 법조 위반의 공동정범으로 처벌할 수 있다.

X ; 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야지 기부행위 주체자에 해당하는 법조 위반의 공동정범으로 처벌할 수는 없다.

신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용된다.

O ; 형법 제31조(교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다. / 형법 제33조(공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.

O ;

실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 보호법익의 측면을 배제하고 구성요건적 평가의 측면에서만 판단하여야 한다.

X ; 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.

강도가 시간적으로 접착된 상황에서 가족을 이루는 수인에게 폭행·협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우에는 그 소유자가 누구인지에 불구하고 단일한 강도죄의 죄책을 진다.

O ;

절도가 주인집의 방 안에서 재물을 절취하고 그 무렵 세 들어 사는 사람의 방 안에서 재물을 절취한 경우 절도죄의 포괄일죄가 인정된다.

X ; 두 범죄는 그 범행장소와 물품의 관리자를 달리하고 있어 별개의 범죄를 구성한다.

경합범 중 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다(병과주의).

O ; 제38조 제1항 제3호

1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합의 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다(가중주의).

X ; 흡수주의이다(제40조).

폭행으로 부녀를 강간한 경우에는 강간죄만 성립하고 이와 별도로 폭행죄는 성립하지 않으며, 양자는 법조경합의 관계에 있다.

O ;

감금을 하기 위한 수단으로서 행사된 단순한 협박행위는 감금죄에 흡수되어 따로 협박죄를 구성하지 아니한다.

O ;

장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립하지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당한다.

O ;

형법 제98조 제1항의 간첩죄를 범한 자가 그 탐지·수집한 기밀을 누설한 경우나 구 국가보안법 제3조 제1호의 국가기밀을 탐지·수집한 자가 그 기밀을 누설한 경우에는 양죄를 포괄하여 1죄를 범한 것으로 보아야 하고, 간첩죄와 군사기밀누설죄 또는 국가기밀탐지수집죄와 국가기밀누설 등 두 가지 죄를 범한 것으로 인정할 수 없다.

O ;

甲이 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 후 이를 피해자에 대한 甲의 채권의 변제에 충당한 행위는 사기죄의 불가벌적 사후행위가 된다.

O ; 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.

절취한 열차승차권을 마치 자기가 구입한 것처럼 승차권 매표소 직원을 기망하여 환불받은 경우 사기죄는 절도죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다.

O ; 절도죄 외에 따로이 사기죄가 성립하지 아니한다. 절취한 열차승차권은 내맘대로.

절취한 전당표를 제3자에게 교부하면서 자기 누님의 것이니 찾아달라고 거짓말을 하여 이를 믿은 제3자가 전당포에 이르러 그 종업원에게 전당표를 제시하여 기망케하고 전당물을 교부받은 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.

X ; 절취한 전당표로 전당포에 가서 기망하여 전당물을 편취하는 것은 새로운 법익을 침해하는 행위로서 사기죄를 구성한다. 절취한 전당표 사용은 사기.

피고인 甲이 당초부터 약속어음을 할인하여 줄 의사가 없으면서 있는 것처럼 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 후 이를 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한 경우, 후행 채권 변제행위는 불가벌적 사후행위가 됨에 그칠 뿐 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.

O ;

회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 회사로 하여금 회사가 펀드운영사제 지급하여야 할 펀드출자금을 정해진 시점보다 선지급하도록 하여 배임죄를 범한 다음, 그와 같이 선지급된 펀드출자금을 보관하는 자와 공모하여 펀드출자금을 임의로 인출한 후 자신의 투자금으로 사용하기 위하여 임의로 송금하도록 한 행위는 배임죄와는 다른 새로운 보호법익을 침해하지 않는 행위로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이므로, 별죄로서 횡령죄를 구성한다고 볼 수 없다.

X ; 펀드출자금 선지급으로 인한 배임죄와는 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 배임 범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄로서 횡령죄를 구성한다.

횡령, 배임 등의 행위와 사기의 행위는 포괄일죄를 구성할 수 없다.

O ;

의사가 아닌 자가 반복해서 여러 번 무면허 의료행위를 한 경우는 포괄일죄가 된다.

O ; 무면허의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄로서 처단되어야 할 것이다.

특수강도죄를 범한 자가 그 후에 강도상해죄를 범한 경우, 강도행위에 대한 상습성이 인정된다면 양 죄는 포괄일죄가 될 수 있다.

X ; 강도강간, 강도상해 등 각 죄에 관해서는 상습범 가중처벌 규정을 두고 있지 않으므로, 특수강도죄와 그 후에 범한 강도강간 및 강도상해 등 죄는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하다.

상표권자 및 표장이 동일한 수개의 등록상표에 대하여 상표법 제93조 소정의 상표권 침해행위가 계속하여 행하여진 경우 포괄일죄의 관계에 있다.

X ; 각 등록상표 1개마다 포괄하여 1개의 범죄가 성립하므로, 특별한 사정이 없는 한 상표권자 및 표장이 동일하다는 이유로 등록상표를 달리하는 수개의 상표권침해행위를 포괄하여 하나의 죄가 성립하는 것으로 보 ㄹ수 없다.

범죄단체를 구성하거나 이에 가입한 자가 더 나아가 구성원으로 활동한 경우 포괄일죄의 관계에 있다.

O ; 범죄단체의 구성이나 가입은 범죄행위의 실행 여부와 관게없이 범죄단체 구성원으로서의 활동을 예정하는 것이고, 범죄단체 구성원으로서의 활동은 범죄단체의 구성이나 가입을 당연히 전제로 하는 것이므로, 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 피해법익도 다르지 않다.

공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄에 있어서 각 집의 방문이 '연속적'인 것으로 인정되기 위해서는 반드시 집집을 중단 없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 각 집을 방문하여야 하는 것은 아니지만, 각 방문행위 사이에는 어느 정도의 시간적 근접성이 있어야 할 것이고, 이러한 시간적 근접성이 없다면 '연속적'인 것으로 인정될 수는 없다.

O ;

강도범행의 실행에 착수하였으나 강취할만한 재물이 없어 미수에 그치자 그 자리에서 항거불능의 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수하였으나 역시 미수에 그쳤지만 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우, 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적 경합이 성립한다.

O ;

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(보복범죄등)죄가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(주거침입강간등)죄에 흡수되는 법조경합의 관계에 있다고 볼 수 없고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.

O ;

형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.' 함은 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 한다.

O ; 상상적 경합 처벌은 상한 하한 모두 중한 형으로.

공무집행중인 공무원에게 공무집행을 방해하기 위하여 상해를 입힌 경우, 상상적 경합 관계에 있다.

O ; 형법상 공무집행방해치상죄라는 범죄는 없다. 따라서 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합이 성립한다.

공무집행중인 공무원에게 단체·다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 상해를 입힌 경우에는 특수공무집행방해치상죄(형법 제144조 제2항)가 성립하고, 특수상해죄(제258조의2 제1항)와는 상상적 경합이 성립하지 아니한다.

O ;

위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 경우, 위조통화행사죄와 사기죄는 상상적 경합관계에 해당한다.

X ; 위조통화행사죄와 사기죄는 보호법익을 달리하므로 실체적 경합관계에 해당한다.

단일하고 계속된 범의 아래 같은 장소에서 반복하여 여러 사람으로부터 계 불입금을 편취한 경우, 피해자의 수에 관계없이 사기죄의 포괄일죄가 성립한다.

X ; 피해자별로 포괄하여 1개의 사기죄가 성립하고 이들 포괄일죄 상호간은 상상적 경합관계에 있다.

경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제하여야 한다.

X ; 형을 감경 또는 면제할 수 있다(제39조 제1항; 판결을 받지 아니한 경합범).

경합범에 대한 수개의 판결이 있는 때에는 그 선고된 형은 합산하여 집행하게 된다.

O ;

경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.

O ; 제39조 제3항(형의 집행과 경합범).

동시적 경합범에서의 수개의 죄는 모두 판결이 확정되지 않아야 하는데, 경합범 중 일죄에 대한 부분만 파기환송되고 다른 죄가 확정된 때에는 예외적으로 동시적 경합범이 된다.

X ; 동시적 경합범이란 수죄의 전부에 대하여 판결이 확정되지 아니하여 동시에 판결될 것을 요한다(제37조 전단).

형법 제37조 후단의 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄'에서의 '판결'에는 약식명령도 포함된다.

X ; 약식명령의 경우에는 금고 이상의 형을 선고할 수 없으므로 금고 이상의 형에 처한 판결에 약식명령은 포함되지 아니한다.

A, B, C죄를 순차로 범한 자에 대하여 법원에서 C죄에 대하여 집행유예가 선고된 후 그 유예기간이 경과되어 형선고가 효력을 잃은 경우에는 A, B죄와 C죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 않다.

X ; 형법 제37조 후단의 경합죄에 있어서 판결이 확정된 죄라 함은 수개의 독립한 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 경우를 의미하며 여기에서의 확정판결에는 집행유예의 판결과 선고유예의 판결도 포함되고 집행유예의 선고나 형의 선고유예를 받은 후 유예기간이 경과하여 형의 선고가 실효되었거나 면소된 것으로 간주되었다 하더라도 마찬가지이다. 따라서 집행유예기간이 경과하여 형의 선고가 실효된 경우에도 그 죄와 판결확정 전에 범한 죄는 사후적 경합범 관계에 있다.

금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 A죄에 대하여 일반사면이 이루어져 형의 선고의 효력이 상실된 경우, 그 확정이전에 범한 B죄와 A죄는 사후적 경합범이 되지 않는다.

X ; 형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 '판결이 확정된 죄'라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 그 자체를 의미하고 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는다.

동시적 경합범이 누범에 해당하더라도 그 법정형에서 무기징역을 선택하였다면 무기징역형으로만 처벌하고 따로 누범가중을 할 수 없다.

O ;

형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 경합범 가중을 함에 있어서 가장 중한 죄 이외의 죄의 단기가 더 중한 경우에는 단기는 그에 의한다.

O ; 경합범의 처벌에 관한 형법 제38조 제1항 제2호 본문은 그 단기에 대하여는 명문을 두고 있지 않으나, 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는 그 중한 단기를 하한으로 한다.

죄형법정주의는 형법의 보호적 기능보다는 보장적 기능의 실현과 관계가 깊다.

O ;

1) 관습법이 간접적으로 성문형법규정의 해석에 영향을 미치는 것, 2) 행위자에게 유리한 관습법, 3) 위법성조각사유의 관습법적 확장 및 축소·제한은 허용된다.

O ;

헌법 제117조는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정하고 있으므로 지방자치단체가 법령의 법위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정하는 경우에 법령에 위반되지 않는 범위에서 벌금형을 정할 수 있다.

X ; 지방자치법 제22조, 행정규제기본법 제4조 제3항에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 효력이 없다.

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언되었다면, 이는 범죄 후 형이 폐지된 경우에 해당하므로 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 사건에 대하여는 면소를 선고하여야 한다.

X; 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 결국 이 부분 공소사실은 무죄라 할 것이다.

헌법재판소가 형벌에 관한 법률조항에 대해 헌법불합치 결정을 선고하면서 개정시한을 정하여 입법개선을 촉구하였는데 위 시한까지 법률 개정이 이루어지지 않았다면 위 법률조항을 적용하여 제기되었던 공소사실에 대해서는 유죄를 선고할 수 있다.

X ; 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

아동·청소년의 성보호에 관한 법률'에서 정한 공개명령제도는 아동·청소년 대상 성범죄를 효과적으로 예방하고 성범죄로부터 아동·청소년을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이므로, 공개명령제도가 2010. 1. 1. 이전에 범한 범죄에도 공개명령제도를 적용하도록 법률을 개정한 것이 소급입법금지의 원칙에 반하지는 않는다.

O ; 원칙적으로 청소년성보호법 '공개명령제도'는 보안처분이므로 소급가능

2011. 1. 1. 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하고 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 자에 대하여는 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는 근거를 따로 두고 있지 아니하므로, 2011. 1. 1. 이후 '아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자'에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다.

O ; 부칙 제4조는 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다고 정하였다.

위헌·무효인 대통령 긴급조치 제1호 제5항, 제1항, 제3항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 각 긴급조치 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 '피고사건이 범죄로 되지 아니한 때'에 해당하므로 모두 무죄를 선고하여야 한다.

O ;

외국환거래법' 제30조가 규정하는 몰수·추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환거래법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지이나, 여기서 취득이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석할 필요는 없다.

X ; 제한적으로 해석함이 타당하다.

처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 이 원칙에 배치된다고 속단해서는 안 된다.

O ;

소년범에 대해서는 상대적 부정기형을 인정하더라도 죄형법정주의에 반하지 않지만, 성인범에 대하여 상대적 부정기형을 도입하면 명확성의 원칙에 반한다.

X ; 절대적 부정기형은 금지되지만, 상대적 부정기형은 교정교육의 효과를 기대하는 것이므로 소년 뿐만 아니라 성인에게도 허용된다.

형법 제243조, 제244조에서 규정하는 '음란'은 평가적·정서적 판단을 요하는 규범적 구성요건요소로서 불명확하다고 볼 수 없다.

O ; 음란 = 명확

공익'을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자를 형사처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다.

O ; 공익(전기통신기본법) = 불명확

도박 기타 범죄 등 선략한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위'라는 요건은 형벌법규의 구성요건요소로서는 지나치게 광범위하고 불명확하다.

O ; 도박 기타 범죄 등 선량한 풍속 = 불명확

구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제3호에서 규정하는 '불안감'이란 구성요건요소는 명확성의 원칙에 반하지 않는다.

O ; 불안감 = 명확

지상의 항공기가 이동할 때 '운항중'이 된다는 이유만으로 그때 다니는 지상의 길까지 '항로'로 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어난다.

O ; 땅콩 회항 사건. 피고인이 푸시백 중이던 비행기를 탑승구로 돌아오게 한 행위는 항공기의 항로를 변경하게 한 것에 해당하지 않는다.

추진위원회의 부위원장이나 추진위원이었다가 추진위원회 위원장의 유고 등을 이유로 운영규정에 따라 연장자 순으로 추진위원회 위원장 직무대행자가 된 자를 구 도시 및 주거환경정비법 제86조 제6호와 제84조의3 제5호 위반죄의 범행주체인 '추진위원회 위원장'으로 해석하는 것은 허용되지 아니한다.

O ; 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다.

법원에 의하여 선임된 조합임원 직무대행자도 구 도시정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항 위반죄의 범행주체인 조합임원에 해당한다.

O ;

자동차관리법 제80조 제7호의2의 '허위 제공'의 의미를 '단순 누락'의 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장하거나 유추하여 해석하는 것으로 죄형법정주의 원칙에 어긋나서 허용되지 않는다.

O ;

주요방위산업체로 지정된 하도급업체의 사업장과 동일한 장소에 근무하면서 주요 방산물자를 생산하는 업무에 노무를 제공한다는 사정만으로 주요방위산업체로 지정되지 않은 독립된 사업자인 하수급업체에 소속된 근로자가 하도급업체인 주요방위산업체에 '종사'한다고 보는 것은 형벌규정을 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로서 허용되지 않는다.

O ;

지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한다'고 규정하고 있는 지방세법 제84조 제1항의 '조세범처벌법령'에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률도 포함된다.

X ; 유추해석금지 원칙에 위반된다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제1조에서 '이 법은 형법·관세법·조세범처벌법·산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 및 마약류 관리에 관한 법률에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 한다'고 규정할 뿐, 지방세법 위반죄를 가중처벌 대상에 포함시키지 않고 있다.

건설산업기본법 제38조의2의 '이해관계인'이란 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자를 의미하고, 이러한 의미를 가진 '이해관계인' 규정이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

O ; 이해관계인(건설산업기본법) = 명확

면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무작격자인 경우는 물론, 자격 있는 약사의 경우에도 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하였다면 약사면허증을 대여한 데 해당한다.

O ; 약사자격이 있는 사람에게도 약사면허증 빌려주는 것은 금지됨

교육감 선거에 공직선거법의 시·도지사 선거에 관한 규정을 준용한 구 지방교육자치에 관한 법률 제22조 제3항은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.

O ; 교육감 선거에 공직선거법 규정 준용 가능

폭력행위 등 처벌에 관한 법률' 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭행죄를 범한 자에 대하여 1년 이상의 징역에 처하도록 정한 것은 과잉금지원칙 내지 비례원칙에 반하지 않는다.

X ; 위헌결정. 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 평등원칙에 위배된다. (특수폭행, 특수협박, 특수재물손괴)

형벌을 과거의 범죄행위에 대한 책임의 상쇄로 이해하는 응보형주의는 인간의 자기결정능력을 신뢰하는 자유주의 사상의 산물로서 국가형벌권 행사를 확대하는 데 기여하고 있다.

X ; 응보형주의는 형벌의 본질은 범죄에 대한 정당한 응보에 있다고 하는 사상이다. 형벌은 다른 목적이 없이 그 자체가 목적이라고 이해한다(형벌의 자기목적성; 절대설). 응보형주의는 계몽철학의 영향을 받은 개인주의·자유주의 사상의 산물이다. 응보형주의는 범죄인의 이성적 존재성을 완전히 승인하고 있으며, 형벌의 정도가 책임의 정도에 의해 제한된다는 점에서(책임주의) 국가 형벌권의 확대를 억제함으로써 범죄인의 자유를 보장한다.

형의 면제란 판결확정 이전에 발생한 사유로 인하여 형을 과하지 않는 경우를 말한다.

O ;

형 집행의 면제란 판결확정 이후에 발생한 사유로 인하여 형을 집행하지 않는 경우를 말한다.

O ;

재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형을 면제한다.

X ; 형의 집행을 면제한다(형법 제1조 제3항).

제1조(범죄의 성립과 처벌) ①범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.

②범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

③재판확정후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 법률이 개정되면서 그 부칙에서 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.'는 경과규정을 두고 있는 경우, 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다.

O ; 계속범에 경과규정을 둔 경우, 개정 전후로 각각 분리 적용됨

개정된 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항이 시행된 이후에도 포괄일죄인 위 법률위반 범행이 계속된 경우, 그 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 하고, 또한 이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.는 방문판매 등에 관한 법률 부칙 제3조가 적용될 수도 없다.

O ; 포괄일죄에 경과규정을 두었더라도, 분리되지 않고 신법 적용

상습으로 사기의 범죄행위를 되풀이 한 경우에 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 시행 이후의 범행으로 인하여 취득한 재물의 가액이 위 법률 제3조 제1항 제3호의 구성요건을 충족하는 때는 그 중 법정형이 중한 위 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 죄에 나머지 행위를 포괄시켜 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 죄로 처단하여야 한다.

O ;

범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 무죄를 선고하여야 한다.

X ; 면소판결을 선고해야 한다(형사소송법 제326조 제4호).

※ 비교: 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

형소법 제325조(무죄의 판결) 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.

형소법 제326조(면소의 판

형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고형에 의할 것이 아니며, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다.

O ; 모든 형 비교X

신·구법의 법정형을 기준으로 형의 경중을 비교하여 신법이 경한 경우에도 경합범가중한 형이 구법보다 오히려 신법이 중하게 되는 결과가 된다면 신법이 적용되지 않는다.

X ; 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고형에 의할 것이 아니다. 경합범 가중한 형은 처단형이므로 형의 경중판단에 있어서 원칙적으로 고려하지 않는다.

형법 제37조 후단의 '판결이 확정된 죄'가 '금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄'로 개정된 경우, 추급효를 부정한다.

O ; 구법의 추급효를 부정한다 = 신법의 소급효를 인정한다. 개정법률을 적용하는 것이 피고인에게 유리하므로, 신법을 적용한다. 구법이 금고보다 낮은 형인 벌금·구류·과료 판결 및 약식명령의 확정 전후에 범한 2개의 죄에 대해 각각 형을 선고하도록 함으로써 피고인이 불리하였다는 점을 반영한 것이다. / 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.

형법은 한시법의 효력에 관하여 명문의 규정을 두고 있다.

X ;

한시법의 추급효를 부정하는 견해에 의하면, 한시법의 효력 상실은 형법 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당한다.

O ;

한시법의 추급효를 부정하는 견해에 의하면, 한시법을 위반한 자에 대하여 유효기간이 경과한 후 재판을 담당한 법원은 면소판결을 하여야 한다.

O ;

甲은 구 식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시를 위반하여 단란주점 영업을 하다가 식품위생법위반죄로 공소가 제기되어 재판을 받고 있던 중에 위 규정의 변경은 없이 보건복지부 고시가 실효되었다. 보건복지부 고시의 실효를 형법 제1조 제2항의 법률의 변경으로 본다면 이는 형사소송법 제326조 제4호의 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당되어 법원은 면소판결을 선고해야 한다.

O ; but 판례는 반성적 고려로 보지 않아 추급효 인정하였다. 식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시가 유효기간 만료로 실효되어 그 영업시간 제한이 해제됨으로써 그 후로는 이 사건과 같은 영업시간제한 위반행위를 더 이상 처벌할 수 없게 되기는 하였으나, 이와 같은 영업시간제한의 해제는 법률 이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과하므로, 위와 같이 영업시간제한이 해제되었다고 하더라도 그 이전에 범하여진 피고인의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다. (2000도764)