제319조(주거침입, 퇴거불응) ①사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
제322조(미수범) 본장의 미수범은 처벌한다.
Ⅰ. 의의ㆍ성격
주거침입죄는 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입함으로써 성립하는 범죄이다.
본죄는 주거침입의 죄의 기본적 구성요건이다. 계속범에 해당한다.
Ⅱ. 구성요건
1. 객관적 구성요건
(1) 객 체
주거침입죄의 객체는 “사람의 주거, 관리하는 건조물ㆍ선박ㆍ항공기 또는 점유하는 방실”이다.
① 사람의 주거
(가) 주 거(住居)
주거의 의미에 대해서는, 1) 주거는 사람의 기와침식(起臥寢食)에 사용되는 장소를 의마한다는 견해(다수설)와, 2) 사람이 일상생활을 영위하기 위하여 점거하는 장소이면 족하고 반드시 기와침식에 사용하는 장소일 필요는 없다는 견해가 대립되어 있다. 생각건대, 형법은 구법과 달리 점유하는 방실을 별도록 본죄의 객체로 규정하고 있으므로 1)설이 타당하다.
(나) 범 위
1) 주거는 자기가 그 공동생활의 일원이 아닌 타인의 주거를 말한다. 따라서 가족일지라도 공동생활에서 이탈한 후에 옛 주거에 침입하면 주거침입죄가 성립한다. 2) 주거는 계속적으로 사용되는 것 이외에 일시적으로 사용되는 것도 포함된다(예. 낮에만 기거하는 장소, 일정기간 동안만 사는 별장, 텐트도 주거). 3) 주거의 설비ㆍ구조여하는 불문한다(예. 천막집, 판자집, 토굴도 주거). 4) 주거 자체를 위한 건물 이외에 그 부속물도 주거에 포함된다(예. 정원, 계단, 복도, 지하실, 차고). 5) 부동산 이외에 동산도 주거가 될 수 있다(예. 주거용 차량). 6) 주거에 사람이 현존할 것은 요하지 않는다(예. 일시 외출중인 경우). 7) 건조물에 대한 소유관계는 불문한다(예. 차가(借家)). 8) 주거는 적법ㆍ부적법을 불문한다(예. 임대차계약 해제 후 임차인의 퇴거를 요구하기 위하여 임의로 침입한 임대인→주거침입죄 성립).
② 관리하는 건조물ㆍ선박ㆍ항공기
(가) 관 리
사람이 사실상 지배ㆍ보존하는 것으로서, 타인의 침입을 방지할 만한 인적ㆍ물적 설비를 갖추는 것이다(예. 경비원, 열쇠장치, 못질). 반드시 출입이 불가능 또는 곤란하게 할 정도의 설비임은 요하지 않으나, 단순한 출입금지의 표시만으로는 관리라고 할 수 없다. 관리는 반드시 근접한 장소에서 행해질 것을 요하지 않는다.
(나) 건조물ㆍ선박ㆍ항공기
1) 건조물(建造物)이란 주거를 제외한 일체의 건물 및 그 위요지로서, 지붕이 있고 담ㆍ기둥으로 지지되어 토지에 정착하고 사람이 출입할 수 있는 구조물을 말한다(예. 공장, 창고, 극장, 백화점, 관공서의 청사, 역사, 학교, 폐쇄된 별장. 그러나 개집, 주거가 아닌 천막은 제외). 건조물은 단순히 건조물 그 자체만을 말하는 것이 아니고 위요지(圍繞地)를 포함한다.
2) 선박ㆍ항공기는 수상교통ㆍ항공교통의 수단으로 사용되는 제조물을 말한다. 그 크기는 불문하나 적어도 주거에 사용될 수 있을 정도임을 요한다. 예. 소형모터보트ㆍ카누 → 본죄의 객체 아니다.
③ 점유하는 방실(房室)
건물 내에서 사실상 지배ㆍ관리하는 일구획을 말한다(예. 점포, 사무실, 연구실, 투숙죽인 호텔방, 여관의 객실, 하숙방). 그러나 룸싸롱ㆍ노래방ㆍ비디오방의 구획된 공간은 점유하는 방실에 해당하지 않는다. 이러한 공간은 단시 일시적인 휴식이나 오락에 공하는 장소로서 주거의 이익이 없기 때문이다.
(2) 행 위
주거침입죄의 행위는 “침입”하는 것이다.
① 침 입
주거자 등의 의사에 반하여 주거 등에 들어가는 것을 말한다.
1) 침입은 공공연히 행해졌는가, 은밀히 행해졌는가, 폭력적으로 행해졌는가를 불문한다. 2) 침입은 신체적 침입이어야 한다. 따라서 밖에서 돌을 던지는 것, 들여다 보는 것, 전화를 거는 것은 침입이 아니다. 3) 침입은 외부로부터의 침입이어야 한다. 따라서 처음부터 주거 내에 있는 자에 대해서는 침입이라고 할 수 없다. 예. 죄수가 교도소의 다른 감방에 들어간 경우, 공무원이 권한 없이 상사의 방에 들어간 경우 → 침입이 아니다.
② 침입과 동의권자의 의사
주거자ㆍ관리자ㆍ점유자의 의사 또는 추정적 의사에 반할 경우에만 침입이라고 할 수 있다. 따라서 동의권자의 동의는 양해가 된다. 동의의 표시방법은 명시적ㆍ묵시적을 불문한다.
(가) 강제ㆍ기망에 의한 동의
이 경우에는 1) 양해로서의 효력이 없다는 견해와(다수설), 2) 강박에 의한 동의는 양해가 아니나 기망에 의한 동의는 양해로서 유효하다는 견해가 대립되어 있다. 생각건대, 주거자의 동의는 자유로운 의사로서 진지하게 이루어져야 하므로 양해로서의 효력이 없다는 1)설이 타당하다.
(나) 동의를 얻은 자에게 위법한 목적이 있는 경우
이 경우 동의권자가 사정을 알았더라면 동의를 기대할 수 없는 경우에는 주거침입죄가 성립한다(예. 범죄목적으로 들어간 경우). 그러나 범죄목적이 있지만 동의권자의 진지한 동의가 있는 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다(예. 중뢰목적으로 공무원의 집을 방문하는 경우).
일반적 출입이 허용된 장소(예. 관공서의 청사, 역, 백화점, 은행, 식당, 호텔)에 범죄목적으로 들어간 경우 주거침입죄의 성립여부에 대해서는 긍정설과 부정설(다수설)이 대립되어 있다.
생각건대, 이러한 장소에서는 관리자의 특별한 선별이 없이 출입의 자유가 허용되는 것이고, 목적이 위법하다는 것만으로 평온을 해하는 행위태양이 있다고 할 수 없다. 따라서 부정설이 타당하다. 그러나 특별한 개인적 출입금지에 위반하였거나 부당한 행위태양으로 들어간 경우에는 침입이 된다.
판례는 “도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 음식점에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다.”고 판시함으로써 긍정설의 입장을 취하고 있다.
③ 동의권자
주거 등에의 출입과 체재를 결정할 권리가 있는 사람을 말한다. 반드시 소유자ㆍ직접점유자에 제한되지 않는다. 거주는 적법하게 개시될 것을 요한다. 따라서 위법하게 주거를 점거한 자는 동의권자가 될 수 없다.
(가) 차 가(借家)
1) 가옥의 소유자ㆍ제3자에 대한 관계에서는 임차인만이 동의권자이다. 적법하게 점유를 개시하여 사실상 거주하는 이상 점유할 권리의 유무를 불문하므로, 임대차기간이 경과한 후에도 동일하다.
2) 호텔의 방실은 투숙자 이외에 소유자도 동의권자가 된다. 그러나 호텔ㆍ여관의 소유자와 투숙객 사이의 내부관계에서는 투숙객이 소유자에 대하여 동의권자가 된다.
(나) 공동주거
1) 주거에 수인이 거주하는 경우(예. 부부)에는 각자가 모두 동의권자이다. 그러나 다른 주거자의 동의를 기대할 수 없는 때에는 단독으로 출입을 허락할 수 없다.
2) 남편의 부재중 간통목적으로 처의 동의를 얻고 들어간 경우, 이 경우에는 남편의 추정적 의사에 반하므로 본죄가 성립한다는 적극설과, 사실상의 평온을 침해한 것이 아니기 때문에 본죄가 성립하지 않는다는 소극설(다수설)이 대립되어 있다.
생각건대, 공동주거의 경우에는 주거자 전원의 의사 내지 추정적 의사에 반하지 않아야 하고, 또한 외출중인 자의 잠재적인 평온도 보호되어야 하므로 본죄의 성립에는 주거자가 현존함도 요하지 않는다. 따라서 적극설이 타당하다.
판례는 이 경우는 “남편의 의사에 반하고, 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다.”는 이유로 주거침입죄를 인정함으로써 적극설의 입장이다.
(다) 동의권의 위탁
주거자 등은 동의권을 타인에게 위탁할 수 있다(예. 가정부에게 집을 보게 한 경우). 그러나 위탁의 범위를 넘을 경우에는 수탁자의 승낙을 받고 들어가도 본죄가 성립한다.
④ 부작위에 의한 침입
침입은 부작위에 의해서도 가능하다(부진정부작위범)(예. 주거에 대한 보증인이 제3자의 침입을 방치한 경우 → 주거침입죄의 종범 성립). 부작위에 의한 침입은 주거자의 퇴거요구를 받을 것을 요하지 않는다는 점에서 퇴거불응죄와 구별된다(예. 착오로 타인의 집에 들어간 자가 자기 집이 아닌 것을 안 후에도 그대로 머무르는 경우, 허가 받고 들어간 자가 영업시간이 끝난 후에도 숨어있는 경우).
⑤ 기수시기
주거침입죄의 기수시기에 대해서는, 1) 신체가 전부 주거에 들어간 때 기수가 되므로, 신체의 일부만 주거에 들어간 경우, 침입목적으로 자물쇠를 손괴하였으나 들어가지 못한 경우에는 본죄의 미수가 된다는 전부침입설(다수설)과, 2) 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 주거의 사실상의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 기수가 된다는 일부침입설이 대립되어 있다.
생각건대, 사실상의 평온은 반드시 행위자의 신체가 전부 다 주거 안으로 들어가야만 침해되는 것은 아니므로 일부만 들어갔더라도 사실상의 평온을 해칠 정도에 이르렀다면 기수가 된다고 해야 한다. 따라서 일부침입설이 타당하다.
판례는 “비록 신체의 일부만이 집 안으로 들어갔다고 하더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다.”고 판시함으로써 일부침입설을 취하였다.
한편 본죄는 계속범이므로 기수 이후에도 퇴거하기 전까지는 범죄행위가 계속된다. 따라서 기수 이후에 퇴거요구에 불응한 경우에도 별도로 퇴거불응죄가 성립하지 않는다.
2. 주관적 구성요건
주거침입죄는 고의범이므로 주거자의 의사에 반하여 들어간다는 고의가 있어야 한다.
1) 거주자의 의사에 반함을 인식하지 못한 경우는 구성요건적 착오의 문제이다. 2) 거주자의 의사에 반한다고 오인한 경우는 불능범ㆍ불능미수의 문제이다. 3) 주거에 들어갈 정당한 권리가 있다고 오인한 경우는 금지착오가 된다.
Ⅲ. 위법성
1. 긴급피난
맹견을 피하기 위하여 타인의 주거에 침입한 경우, 집에 불이 나자 이웃집의 지붕에 올라가 물을 뿌린 경우 등에는 긴급피난에 의하여 위법성이 조각된다.
2. 정당행위
형사소송법에 의한 강제처분, 친권자가 친권행사를 위하여 자녀의 집에 들어가는 경우는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다. 그러나 사인이 현행범을 추격하여 임의로 타인의 주거에 들어가면 본죄가 성립한다.
술에 취하여 시비 중에 상대방의 주거에 따라 들어가 때린 이유를 따진 경우는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다. 그러나 채권자가 채권을 변제받기 위하여 채무자의 집에 함부로 들어가는 것은 위법성을 조각할 수 없다.
Ⅳ. 죄수 및 타죄와의 관계
1. 죄수
짧은 시간 내에 동일부지 내의 근접한 수개의 건조물에 침입하거나 같은 건물 안의 수개의 점포에 침입한 경우에는 건조물 및 방실의 수에 따라 수개의 주거침입죄가 성립한다.
2. 타죄와의 관계
1) 주거침입의 수단으로 폭행ㆍ손괴한 경우에는 주거침입죄와 폭행죄ㆍ손괴죄의 상상적 경합이 되고, 주거침입시에 살인ㆍ절도ㆍ강도를 한 경우에는 주거침입죄와 살인죄ㆍ절도죄ㆍ강도죄의 실체적 경합이 된다.
2) 야간주거침입절도죄(제330조)ㆍ특수절도죄(제331조)의 경우에는 주거침입이 구성요건요소로 되어 있으므로 별도로 주거침입을 논할 필요가 없다. 따라서 야간에 건조물의 일부를 손괴하고 주거에 침입한 후 절취를 한 경우에는 특수절도죄(제331조 제1항)만 성립한다.
