[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 협박죄에서 협박의 의미

자유는 헌법이 보장하는 기본적 인권의 하나이다. 따라서 형법은 자유에 대한 일정한 침해에 대하여 이를 보호하여야 한다. 이 중 자유에 대한 죄는 자유 자체를 보호하기 위한 범죄를 말한다. 협박죄는 사람을 협박함으로써 성립하는 범죄이다. 그의 보호법익은 정신적 의사의 자유, 즉 의사결정의 자유로 의사결정의 자유뿐만 아니라 그 활동의 자유도 보호법익이 되는 강요죄와는 구별된다.

(1) 협박의 의미

협박이란 해악을 고지하여 상대방에게 공포심을 일으키는 것을 말한다. 따라서 단순한 폭언은 협박에 해당하지 않는다.

1) 협박과 경고

단순히 자연발생적인 길흉화복이나 천재지변의 도래를 알리는 것은 해악의 발생이 행위자에 의하여 직, 간접적으로 발생할 수 없으므로 경고에 지나지 않는다. 해악그이 현실적으로 발생할 가능성이 있거나, 행위자가 이를 실현할 의사가 실제로 있을 것은 요하지 않고, 다만 상대방이 그러한 해악이 발생할 가능성이 있다고 인식하면 족하다. 그리고 직접하는 것이 아닌 제3자에 의한 해악을 고지하는 것도 포함한다.

2) 해악의 내용

해악의 내용에는 제한이 없다. 제3자에 대한 해악이라도 좋다. 그러나 상대방에게 공포심을 줄 수 있는 정도의 해악이어야 하므로 협박죄가 성립하기 위해서는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있을 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다. 또한 해악의 내용이 범죄가 불법할 것을 필요로 하지는 않다. 해악의 내용은 상대방의 개인적 사정을 고려하여 중대한 가치의 침해 또는 상실이 있는가를 객관적으로 판단하여 결정해야 한다.

3) 해악고지의 방법

제한이 없다. 언어에 의하든 문서에 의하든, 직접 고지하건 다른 사람을 대신하여 내세우건, 명시적 또는 묵시적 방법을 불문한다. 거동이나 태도에 의해서도 가능하기 때문에 가위로 목을 찌를듯이 겨누는 행위도 해악고지의 방법이 된다.

2. 협박의 개념

(1) 광의의 협박 : 협박은 사람에게 공포심을 일으킬 목적으로 상대방에게 해악을 고지하는 것을 말하며, 해악의 고지로 인하여 상대방에게 공포심이 일어났는가는 문제 삼지 않는다. 소요죄, 공무집행방해죄, 특수도주죄의 협박이 여기에 해당한다.

(2) 최협의의 협박 : 상대방의 반항을 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 할 정도의 해악을 고지하는 것이다. 강도죄와 강간죄의 협박이 이에 해당한다. 그러나 강도죄에 있어서는 상대방의 반항을 불가능하게 할 정도임을 요하지만, 강간죄에 있어서는 이를 곤란하게 할 정도면 족하다.

(3) 협의의 협박 : 상대방이 현실로 공포감을 느낄 수 있을 정도의 해악의 고지를 말한다. 협박죄의 협박과 공갈죄의 협박이 이에 해당.

3. 협박죄의 위법성 조각사유

협박죄에 있어서 권리를 행사하기 위한 수단으로 협박을 한 경우에 위법성이 조각될 수 있는가가 문제된다. 목적과 수단의 관계에 비추어 해악의 고지가 합법적인 권리의 행사로서 사회상규에 반하지 아니하는 때에는 본죄가 성립하지 않는다. 따라서 채무의 변제를 독촉하면서 빨리 하지 않으면 고소하겠다고 한 것은 채권자의 합법적인 채무 독촉의 방법으로 평가되어 협박죄에 해당하지 않는다.

그러나 외견상 권리의 행사로 보이는 경우에도 그것이 권리의 남용이 되어 사회상규에 반하는 때에는 본죄가 성립한다. 예를 들어 위와 같은 예에서 사람의 생명, 신체에 대한 위험을 고지한 때에는 협박죄가 성립한다.

형사고소를 고지하여 협박을 하는 경우에 있어서 종래의 통설은 고소의 의사 유무를 기준으로 하여 고소할 의사가 없음에도 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 고소하겠다고 한 때에는 본죄가 성립한다고 해석하였다. 그러나 이는 고소권의 행사를 어떤 목적을 위하여 남용하였느냐에 따라 판단하여야 한다. 즉 형사고소라는 수단과 협박에 의한 목적 사이에 내적 관련이 있어야 하며, 이러한 관련이 있다고 인정되면 협박죄가 성립하지 않는다.

또한, 노동쟁의에 의한 파업, 태만이나 직장폐쇄 등은 노동자의 정당한 권리행사로 비록 이것이 상대방에게 공포심을 불러일으킨다 할지라도 위법성이 조각된다.

4. 특수협박죄

본죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 협박죄를 범하는 경우에 성립한다. 행위방법의 위험성을 이유로 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다. 그런데 위와 같은 죄를 야간에 범할 경우 폭처법 제3조 2항의 규정에 의해 5년 이상의 유기징역에 처한다. 이는 살인죄와 같은 형량으로 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙에 반한다는 이유로 위헌이다.

1. 야당의 의미

야당은 정권을 획득한 정당인 여당과 정부에 대하여 비판하고 통제하며, 또한 정치적 대안을 형성하여 차기선거에서 정권을 획득하기 위하여 노력하는 정당이다. 권력에 대한 실효성 있는 통제를 위해서는 야당의 기능이 활성화하여야 한다.

우리 헌법은 야당이라는 개념을 두고 있지는 않으나 간접적으로 야당의 헌법적 근거로 기능하는 규정들은 산재해 있다. 헌법 제 8조 1항의 정당설립의 자유와 복수정당제, 민주주의에서 도출되는 소수자보호의 이념 등은 야당의 활동근거이다.

이러한 근거를 통하여 야당은 구체적으로 헌법개정에 대한 저지소수, 국무총리․국무위원, 행정각부의 장 등에 대한 탄핵발의권, 국무총리․국무위원 해임건의발의권, 임시국회 소집요구권 등의 권리를 갖게 된다. 특히 국회법상 국정조사요구권을 보유하게 되는데, 우리나라는 국회제적수의 4분의1 이상 찬성하면 발의 가능하고 과반수 출석자의 과반수 이상이 동의하면 본회의에 결의할 수 있다. 독일의 경우는 제적수의 4분의 1이상이 찬성하면 무조건 요구권이 발동 가능하여 소수야당의 기능적 권력통제가 제대로 되고 있다.

2. 야당의 과제와 기능

야당은 정부․여당에 대하여 비판과 통제, 보다 나은 정책대안개발, 차기선거에서 정권 등을 과제로 삼고 있다.

야당의 기능은 첫째로 비판기능을 들 수 있다. 야당은 정부정책에 대하여 끊임없이 비판을 하여야 할 과제를 가지는데, 여기서 비판이라는 것은 단순한 거부가 아니라 일정한 사항에 대하여 판단가능하게 하기 위한 목적으로 평가하는 일련의 행위를 말하는 것이다.

둘째, 통제기능을 갖는다. 정부․여당이 자신들의 정책을 어떻게 수행하고 있는지에 대하여 통제하는 것을 말한다.

셋째, 야당은 정부와 여당에 대하여 자신의 독자적인 인물과 정책적 대안을 개발하고 구상하며 실현하는 기능을 갖는다. 야당은 정부정책의 지금까지 알려지지 않은 여러 문제점들을 탐지해 내고 독자적이고 고유한 프로그램을 제시하는 것이 중요하다.

3. 야당기능의 활성화방안

야당 기능을 활성화하기 위해서는 우선적으로 야당결정의 자유에 대해 새롭게 인식해야 한다. 야당은 선거에서 패배한 정치적 구도의 부수적 부분이 아니라, 국가의 의사형성과정에서 핵심적 기능을 발휘하는 조직이다.

이러한 근본적 시각을 가지고 볼 때, 원내에서 야당의 지위는 우선 국회법상 소수자보호규정을 확대해 나아가고, 아울러 여당과 야당이 공정경쟁이 가능한 정치활동을 할 수 있는 정당제도, 선거제도, 정치자금제도 등이 마련될 필요성이 있는 것이다.

대통령제가 유독 미국에서 국가의 번영과 국민의 자유를 동시에 보장할 수 있었던 고유한 토대는 무엇이었을까.

첫째, 연방제와 지방자치제의 성공적 수행을 들 수 있다. 연방제는 중앙정부의 권한이 제한되어 있어서 중앙정부의 강력한 권한은 억제되고 주의 고유한 권한을 우선시킴으로써 강력한 대통령이 독재로 흐르는 것을 방지하였다. 또 지방자치단체장이나 지방의회의원을 모두 직선함으로써 중앙정부에 대한 수평적, 수직적 통제가 잘 이루어지고 있다.

둘째, 의회가 대통령의 권한행사에 강력한 제동을 걸고 있다. 대통령의 고유권한영역으로 되어 있는 정책결정과 정책집행도 입법의 형성과 재원의 승인이 필요하기 때문에 대통령과 연방의회가 공동으로수행하지 않으면 안 되는 경우가 많다. 따라서 대통령 임기 4년 중 하원의 임기 2년, 상원의 임기 6년으로 중간선거가 있어 대통령의 권한행사에 대한 간접적인 평가가 이루어진다.

셋째, 공명선거의 확립이다. 선거 선출과정이 공정하게 이루어지는데 즉 민주적 시민의식이 성숙되어 있다.

넷째, 헌법의 수호자로서 법원의 권위가 확고하다. 일반법관의 신분상, 직무상 권위가 인정되고 대법원 9명의 대법관은 종신직으로서 연방의회와 대통령에 의해 취해진 정치적 판단에 대한 통제기능까지 담당하고 있다.

다섯째, 검찰과 경찰이 정치적 중립을 지키며, 엄격한 법집행을 통하여 민주주의의 기반이 되는 법치주의를 잘 실현하고 있다.

여섯째, 미국은 어느 국가보다도 언론의 자유가 잘 보장되고 있다. 모든 시민은 행정 등에 대하여 정보를 공개할 것을 요구하고 자유롭게 비판할 수 있으며 연론은 막강한 힘을 갖고 정부의 제 4부로 군림하여 대통령의 독재야욕은 이러한 분위기에서 감히 엄두도 못내게 되는 것이다.

일곱째, 미국에는 자유주의와 자본주의에 대한 정치적 동질성이 존재할 뿐 아니라 정치이념적인 양극화현상이 존재하지 않는다. 또한 미국시믾사회의 자유와 정의에 대한 강한 신념은 독재가 성립되지 못하도록 강력한 저항을 수행해 왔다는 점도 높이 평가된다.

1.의미

“공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다”(헌법제7조2항)

직업공무원제는 헌법상의 제도적 보장으로 민주주의국가운영의 필수적인 제도이다.

2.내용

공무원의 정치적 중립성 유지

공무원의 정치적 중립성은 정권교체에 따른 국정중단의 혼란을 방지하고, 행정의 계속성을 유지하여 국가발전을 도모하자는 취지이다. 따라서 여기에서의 중립은 적극적 의미의 조정이 아니라 소극적 불가담, 불간섭을 의미하는 정치활동의 금지를 말하며 구체적으로는 정당에 가입하거나 어떤 정당을 위하여 활동하는 것을 금지함을 말한다.

공무원이 특정 정치이념이나 정당에 매몰되면 국민 전체에 대해 책임지고 봉사하는 것이 불가능해진다. 이런 사고를 바탕으로 정치와 행정이 분리되었고 직업공무원제도가 탄생한 것이다.

공무원의 신분보장

국가공무원법은 “공무원은 형의 선고, 징계처분 또는 국가공무원법이 정하는 사유에 의하지 않고는 그 의사에 반하여 휴직, 강임(降任) 또는 면직을 당하지 않는다”고 하여 공무원의 신분보장을 구체화 하고 있다. 이러한 신분보장으로써 공무원은 국민 전체의 봉사자로서의 역할을 충실히 수행해 나갈 수 있다 할 것이다.

3. 직업공무원의 기본 자세

공무원은 변화와 혁신이 자세를 가지고 필연적으로 창의적이고 생산적이지 않으면 안된다. 중앙인사위원회에서는 사람을 뽑는 데서부터 퇴직할 때까지 공무원 인사제도 전반에 걸쳐 강력한 인사혁신을 추진하여 우수한 인재가 들어올 수 있도록 제도적으로 뒷받침해야 한다.

국민전체에 대한 봉사자로서의 공무원에게는 민주적 공직윤리의 제고가 절대 필요하다. 모든 공무원이 무사공평(無私公平)의 자세로 법집행을 하고 오로지 맡은 바 임무를 충실히 수행해 나갈 수 있을 때 비로소 민주주의국가의 통치기능은 그 실표성이 나타나고, 국민의 행복과 국가발전을 도모할 수 있는 것이다.

공무원의 민주적 공직윤리는 국가운영의 측면에서 필요할 뿐만 아니라 공무원 스스로의 인격완성을 위하여도 절실한 것이다. 부정,부패에 물들지 않고 멸사봉공(滅私奉公)의 자세로 오로지 국리민복을 위해서 노력할 때 공무원 스스로의 인격은 높아지고 완성되는 것이다. 아마도 공직자의 길을 선호하는 이유는 다른 직업보다 돈과 권력이 아닌 명예와 인간의 삶의 궁극적 목표인 인격의 완성에 보다 쉽게 접근할 수 있다는 장점에서 찾아야 하리라고 본다.

Ⅰ. 기본권의 주체

기본권의 주체란 헌법이 보장하는 기본권을 어떠한 자가 누릴 수 있는가의 문제이다. 여기에 대해서 헌법에 보장된 자연인인 국민이 기본권의 주체가 됨에는 이견이 없지만, 법인과 외국인이 기본권의 주체가 될 수 있는가는 논쟁의 대상이 되고 있으며, 우리나라의 헌법처럼 외국인과 법인의 기본권 주체성에 대하여 아무런 언급이 없는 경우에는 더욱 그렇다.

Ⅱ. 외국인의 기본권 주체성

1. 긍정설

일반적인 견해에 따르면 기본권의 성질에 따라 외국인도 일정한 범위내에서 기본권의 주체가 된다는 것을 인정한다. 칼 슈미트는 기본권을 천부적인 인간의 권리로 이해하기 때문에 외국인도 자유와 권리의 주체가 된다고 한다. 그러나 사회적 기본권은 절대적 기본권인 자유권과는 본질과 기능이 다르기 때문에 외국인의 기본권 주체성을 완전히 긍정하기는 어렵다. 외국인에게도 일정한 기본권보장이 인정되어야 한다는 점은 부인할 수 없을 것이다. 하지만 기본권을 인간의 권리와 국민의 권리로 획일적으로 구분하여 외국인에게 인정할 수 있는 기본권과 그 밖의 기본권을 획일적으로 구별하는 것은 사실상 불가능하기 때문에 구체적인 사안에서 개별적으로 검토해 보아야 할 문제라고 하겠다.

2. 부정설

법실증주의에서는 기본권을 법률에 규정된 권리라고 이해하므로, 법에 규정된 국민이 아닌 외국인의 기본권은 당연히 제외된다. 또한 통합과정론에서는 기본권이 특정 생활공동체의 동화적 통합을 추구하는 것으로 이해하므로, 외국인을 기본권의 주체로 인정하는 것에는 부정적인 입장이다.

외국인의 기본권주체성을 획일적으로 부인하는 견해는 현대사회의 현실과 일치하지 않는다고 생각된다. 인권보장이 점차 국제화되고 있는 중이며ㅡ 내국인과 외국인의 법적 지위를 구별하는 것이 점점 모호해져 가고 있기 때문이다.

3.외국인에게 인정되는 기본권

외국인에게 인정되는 기본권은 구체적인 기본권에 따라 개별적으로 검토되어야 한다. 인간의 존엄과 가치, 행복추구권과 신체의 자유, 사생활의 자유에 관한 권리는 모든 인간에게 인정되어야 하므로 외국인에게도 당연히 인정되어야 할 것이다.

그에 반해, 정치적*재산적 영역에서의 평등권을 비롯한 언론, 출판, 집회, 결사의 관한 자유권과 더불어 입국에 관한 자유권은 제한할 수 있다. 또한 경제적 자유권에서도 부분적으로 제한이 가해진다.

반면 국가의 운명을 결정짖는 중대한 사안이라고 볼 수 있는 정치적 기본권에서는 외국인의 경우 많은 제약을 받는다. 다만 일정기간 이상 거주한 외국인을 선거권의 주체로 인정해야 한다는 견해가 있다.

또한 청구권적 기본권과 사회적 기본권에서 외국인의 기본권주체성에서의 법적인 구체화 문제는 아직 큰 논의거리이다. 불법체류 노동자의 산재 보험 채용에 관한 판례에서와 같이 이들의 기본권의 인정여부가 불명확하기 때문이다. 원칙적으로 외국인에게도 청원권, 재판청구권, 형사보상청구권은 이정되나, 국가배상청구권과 범죄피해자구조청구권은 상호주의원칙 하에서 인정된다고 본다.

4.사견

헌법상에 보장된 기본권을 외국인도 향유할 수 있는가의 문제는 우선 기본권의 가치규범적 성격이 전제되어야 하며, 이러한 전제가 된 후에는 외국인이라 하더라도 자국 생활공동체내에서 국민의 동화적 통합을 촉진시키고 이를 해하지 않는 범위에서는 그 기본권 주체성을 인정해야 한다고 생각한다.

또한 현대의 세계시민의 관점 및 상호주의 원칙에서 바라본 자국민 보호수단으로서도 외국인에게 기본권을 누리게 하여야 한다고 생각한다.

序論

헌법 제10조 제1문 전단은 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며’라고 하여, 인간이 인간으로서의 존엄과 가치의 소유자임을 확인하고 있다. 인간의 尊嚴과 價値條項은 주관적으로는 모든 인간은 인간으로서의 존엄과 가치를 소유한다는 것을, 객관적으로는 모든 인간이 소유하는 인간으로서의 존엄과 가치를 국가 공권력은 물론 개인도 존중해야 한다는 것을 확인하고 강조한 것이라 할 수 있다.

本論

1. 人間의 의미

헌법 제10조 제1문의 인간의 존엄과 가치조항이 예정하는 인간상도 ‘고립된 개체로서의 개인주의적 인간상이나 국가권력의 객체로서의 인간상이 아니라 개인 대 사회라는 관계에서 인간 고유의 가치를 훼손당하지 아니하면서 사회관계성 내지 社會拘束性을 수용하는 인간상’을 의미한다.

2. 존엄과 가치의 의미

헌법 제10조 제1문의 인간으로서의 존엄과 가치란 인간의 본질로 간주되는 존귀한 人格主體性을 의미한다고 할 수 있다. 인격주체성은 양도하거나 포기할 수 없는 것이며 때와 장소를 초월하여 인간에게 고유한 것이다. 그러나 인격의 주체성은 언제나 현실적이어야 한다는 것은 아니고 추상적 내지 잠재적인 것이면 족하다.

結論

헌법 제10조 제1문 전단이 가지는 규범적 의미는 다음과 같다.

첫째, 이 조항은 개인 대 국가의 관계에서 국가는 개인(인간)을 위하여 존재한다는 반전체주의적 이념을 선언한 것이다(反全體主義的 原理).

둘째, 모든 법영역에서 인간의 가치는 어떠한 물적 법익보다도 우선한다는 것을 강조한 것이다(人間優先의 原理).

셋째, 국가적 공동생활에 있어서 국가와 국민의 최우선적 실천목표를 제시한 것이다(國家的, 國民的 實踐目標),

넷째, 헌법의 각 조항과 법령의 효력이 문제될 경우 그에 관한 궁극적 해석기준이 된다(法의 解釋基準).

다섯째, 헌법규정이나 법령에 흠결이 있는 경우 법을 보완하는 원리가 된다(法의 補完原理).

여섯째, 입법행위, 통치행위, 행정행위, 재판행위 등 모든 국가적 활동의 법적 효력이나 정당성이 문제될 경우 그에 관한 최종적 가치판단의 기준이 된다(國家作用의 價値判斷基準).

서론

법률유보라 함은 헌법이 기본권의 제한을 직접 규정하지 아니하고 그 제한을 법률에 위임하고 있는 경우(법률로써 기본권제한이 가능한 경우)에 그것을 基本權制限에 관한 法律留保 또는 憲法間接的 基本權制約이라 한다.

본론

1. 법률유보의 형태

기본권조항 중에는 ‘-자유 또는 권리는 법률에 의하지 아니하고는 제한되지 아니한다’라든가 ‘-권리는 법률의 정하는 바에 의하여-가진다’는 조항이 있는데 이는 법률유보를 규정한 조항들이다. 전자를 基本權制限的 법률유보라 하고, 후자를 基本權具體化的 법률유보라 하다. 행복추구권, 평등권, 자유권적 기본권 등은 그에 관한 구체적 입법을 기다릴 필요없이 직접 실현할 수 있는 직접적 효력을 가진 기본권을 의미하므로, 그에 관한 법률유보는 기본권제한적 법률유보를 의미한다. 하지만 청구권적 기본권, 정치적 기본권, 사회적 기본권 등은 법률에 의하여 비로소 그 행사절차나 내용이 구체화되기 때문에, 그에 관한 법률유보는 기본권구체화적 법률유보를 의미한다.

2. 基本權制限的 法律留保

본래적 의미의 법류유보는 헌법이 기본권의 제한을 직접 규정하지 아니하고 그 제한을 법률에 위임하고 있는 경우, 즉 기본권제한적 법률유보이다. 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유와 제23조 제 3항의 재산권에 관한 법률유보 그리고 제37조 제2항의 법률유보가 이에 해당한다.

민주국가헌법에서의 법률유보는 ‘입법권으로부터의 기본권의 보장’과 더불어 ‘입법권에 의한 기본권의 보장’이라는 이중적 의미를 지닌다. 법률유보의 원칙은 헌법의 기본원리의 하나인 법치국가의 원리의 핵심내용을 이루는 것으로, ‘기본권의 제한이나 그 행사를 위한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률에 미리 규정되어 있어야 한다’는 규범적 의미를 가지는 것이다.

3. 基本權制限의 目的

기본권은 헌법 제37조 제2항의 전단에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리라는 목적을 위하여 필요한 경우에 한하여 제한이 가능하다. 그러나 기본권은 국가안전보장 등 制限의 事由가 존재하는 경우라고 하여 반드시 제한해야 하는 것이 아니다. 제한의 사유가 존재하는 경우에도 제한할 사유보다 기본권존중의 필요성이 보다 더 크다고 판단될 경우에는 기본권제한을 위한 입법을 자제해야 한다.(制限不可避性의 원칙)

결론

법률에 의하여 제한할 수 있는 기본권은 국민의 모든 自由와 權利이다. 헌법은 제 27조 제2항 전단에서 국민의 모든 자유와 권리를 법률에 의한 제한의 대상이 되는 것으로 규정하고 있기 때문이다. 그러나 실제로 制限의 對象이 되는 기본권은 그 성질상 제한이 가능한 기본권에 한한다. 내심의 작용(의사)을 내용으로 하는 絶對的 基本權은 제 27조 제2항 전단의 규정에도 불구하고 그 성질상 제한이 불가능하다. 그리고 기본권을 제한하는 법률은 제한의 대상이 되는 기본권을 구체적으로 적시해야 하며 모든 기본권을 제한한다는 취지의 법률은 위헌무효이다.

序論

기본권이 私人의 법률행위나 사인 상호간의 법률관계에도 적용되는가 하는 기본권의 제3자적 효력(對私人的 效力)여하에 관해서는 각국헌법에 명문의 규정이 거의 없으며 학설도 갈리고 있다. ‘권리와 자유 및 그 보장에 관한 헌법상규정은 公․私租織體에 직접 적용되어 구속력을 가진다’라는 포르투갈헌법 제 18조 제1항이 기본권의 제3자적 효력을 명문화하고 있는 정도이다.

本論

1. 基本權의 效力擴張論

근대입헌주의헌법에 규정된 기본권은 그 수용과정이나 법적 성격으로 보아 원칙적으로 국가기관에 의한 침해로부터 개인의 자유와 권리를 방어하기 위한 對國家的 防禦權이었고, 현대민주국가의 헌법들도 기본권의 보장을 위하여 국가권력을 제한하는 규정들을 기본권조항의 중심내용으로 하고 있다. 그러나 기본권이 본래 대국가적 방어권이었다는 이유로 또 公權인 기본권과 私法上의 권리간에는 이론적 관련이 없다는 이유로 기본권의 제3자적 효력을 전면적으로 부인할 수는 없다. 종전에는 주로 국가기관에 의해 침해의 위협하에 있었던 개인의 자유와 권리가 이제는 국가기관만이 아니라 私的 團體나 私織 그리고 私人에 의하여 위협당하는 사례가 빈발하고 있기 때문이다. 따라서 오늘날에는 ‘헌법은 특정의 역사적 상황과 관련하여 존재하는 것이므로 이러한 상황에 적합하도록 재해석되지 않으면 아니된다’는 관점에서 기본권의 의미변화 또는 기본권의 效力擴張論이 전개되고 있다.

2. 독일에서의 理論展開

1) 效力否認說(제3자적 효력부정설)

효력부인설 내지 적용부인설은 사인간의 법률관계에는 기본권규정이 적용되지 아니한다는 견해로서, 기본권은 대국가적 방어권이므로 국가기관만을 구속한다는 것, 사인간에는 합의에 따라 자신의 자유를 스스로 제한하는 것은 반드시 수당하지 않다는 것, 사인에 의한 침해행위로부터 기본권을 보호하는 것은 法律로써도 충분하기 때문에, 헌법차원의 특별한 보장이 불필요하다는 것 등을 그 논거로 들고 있다.

그러나 현대적 실정에 부합하는 헌법해석론이 될 수 없고, 기본권규정과 私法規定이 하나의 헌법질서에 포섭되고 있다는 점을 간과한 것이라고 할 수 있다.

2) 直接效力說(직접적용설)

직접효력설의 경우, 모든 기본권규정이 예외없이 사인간의 법률관계에 직접 적용되어야 한다는 全面的 직접효력설을 주장하는 이는 찾아 볼 수 없다.

한스 니퍼다이(H.Nipperdey)의 이론을 중심으로 한정적 직접효력설의 논거를 살펴보면, 헌법은 국가적 공동체의 생활질서 전방에 관한 價値秩序를 규정한 최고의 규범이므로, 국가 대 국민의 公法關係만이 아니라 사인 대 사인의 私法關係도 헌법규정에 위반될 수 없고, 개인의 자유와 권리가 사인간의 법률관계에서 전혀 보장되지 아니한다면 헌법상의 기본권보장은 그 의미가 반감되고 말 것이라는 점을 들고 있다.

그러나 직접효력설에 따른다면, 자신의 자유를 자신의 자유로운 의사에 따라 구속하는 계약까지도 기본권의 침해로 보고 전부 금지하게 되어 契約의 자유 내지 私的 自治를 부인하는 것이 된다. 따라서 직접효력설에 대해서는 公․私法의 二元的 구별체계의 존속과 사인상호간의 법률관계에서는 사적 자치의 원리가 존중되어야 한다는 관점에서 비판이 가해지고 있는 실정이다.

3) 간접적용설(간접효력설)

독일에서는 간접적용설이 다수설이다.

귄터 뒤리히(G. Durig)는 ‘직접효력설은 공․사법의 이원적 구별체계를 파괴하는 것이고, 헌법체계에 대한 사법의 기본적 독자성과 고유법칙성을 부인하는 것이다. 그러나 사법관계가 헌법에 위반하여도 무방하다는 것은 아니고, 사법행위 내지 사법관계도 기본권규정에 합치하지 않으면 안된다. 다만 기본권규정이 사법질서에 적용되는 것은 직접 적용되는 것이 아니라 사법상의 일반조항을 통하여 간접적으로 적용되어야 한다’고 주장한다.

그에 의하면 기본권규정은, 헌법규범이 사법에 진입하는 관문이라고 할 수 있는 사법상의 일반원칙을 통하여 간접적으로 사법질서에 적용되어야 한다고 한다. 바꾸어 말하면 사법상의 일반원칙도 헌법질서의 내용의 일부가 되는 것이고 그렇다면 사법상의 일반원칙에 위배되는 사인간의 법률관계는 간접적으로 헌법에 위배된다는 것이다.

3. 韓國憲法과 基本權의 第3者的 效力

우리나라에서도 헌법에 명문의 규정이 없는 경우 間接適用說에 따라 기본권규정이 사법상의 일반원칙을 통해 私法關係에 적용된다고 보는 것이 다수설의 입장이다.

1) 直接適用되는 기본권규정

특정의 기본권규정을 사법관계에도 적용한다는 명문의 규정이 있거나 명문의 규정은 없을지라도 성질상 직접 적용될 수 있는 기본권은 사인간의 법률관계에도 직접 적용되는 것으로 보고 있다. 그 예로, 헌법 제33조는 근로3권이 사용자와 근로자의 근로관계에 직접 적용된다고 규정하고 있지는 않지만, 근로자의 단결권․단체교섭권․단체행동권은 본질적으로 근로관계를 전제로 하는 것이기 때문에 근로3권조항은 사용자에게도 당연히 직접 적용된다고 보는 것이다.

2) 간접적용되는 기본권규정

간접적용설의 입장에서 성질상 사법관계에 적용될 수 있는 기본권(평등권, 사생활의 자유, 통신의 자유, 표현의 자유 등)은 사법상의 일반원칙을 규정한 조항들을 통해 간접적으로 적용되는 것으로 보고 있다.

結論

먼저 효력부인설은 기본권의 효력을 대국가적인 것으로 한정하는 것은 오늘날의 거대기업이라던지 단체에 의한 기본권침해가 빈번한 현실에 적합하지 않으며, 기본권규정과 사법규정이 하나의 헌법질서에 포섭되고 있다는 이른바 법질서의 통일성에 부합하지 않아 문제가 있다.

직접효력설은 사적 자치도 헌법이 인정하는 중요한 가치임에도 불구하고 이를 부당하게 침해할 위험이 있다는 점과, 사인 상호간의 법률관계는 대등한 기본권주체간의 법률관계가 오히려 원칙적이고 이는 국가와 사인간의 관계가 성질상 다를 수 있다는 것을 도외시했다는 점에서 비판을 받게 된다.

결국 이 두 설의 折衷的 견해라고 할 수 있는 間接適用說이 가장 合理的이다라고 할 수 있겠다.

0.    Unallocated Cluster

-      Encase가 제대로 파일 시스템을 인식하지 못한 상태

1.    MBR의 복원

-      Bootcode는 깨끗한 MBR의 Bootcode를 복사하여 붙여넣고,

-      Partition Table이 깨진 경우 각각의 파티션 정보를 수집하여 직접 Partition Table Layout에 맞춰 입력해주도록 한다.

-      Forensics 관점에서는 MBR을 완전히 복원할 필요 없이(부팅이 목적이 아니므로), Partition Table만 복원하는 것으로 충분하다.

2.    VBR 의 복원

-      VBR은 수작업으로 복원하기가 어렵다. 각 필드 하나하나를 채우기가 어렵기 때문이다.

-      일반적인 경우 백업본을 활용하는 것이 좋다.

-      NTFS인 경우 파일 시스템의 맨 마지막 섹터에 백업본이 있다.

(파티션 매직 같은 프로그램을 사용했을 경우 백업본을 정상적으로 놔두지 않은 경우가 많아 복원이 어렵기도 하다.)

-      FAT인 경우 FAT12나 FAT16은 백업본이 없고, FAT32의 경우 백업본이 존재하나 위치가 고정되어 있지 않다. (아이러니하게도 VBR에 백업본의 위치가 기록되어 있다.)

-      따라서, VBR이 손상되었을 경우, 문자열 Search를 하거나(하지만 결국 Reserved영역 안에 있으므로, 섹터 사이즈가 크지 않기 때문에 시간은 얼마 걸리지 않는다.), MS의 경우에 대체로 VBR로부터 6섹터만큼 떨어진 곳에 있으므로 이를 확인해본다.

-      Encase Forensic Training버전의 경우, 복구할 VBR 위치에서 'Add Partition' Option 중 'Backup Boot Record'를 체크하면 자동으로 VBR 백업본을 활용하여 Partition을 인식하는 기능을 가진다.

-      Encase LE(Law Enforcement) 버전의 경우에는 위의 Option이 존재하지 않으므로, 수작업으로 직접 백업본을 원래 VBR에 덮어써주어야 한다.

-      그러나 Encase는 이미지의 직접 Data 수정이 불가하므로, Encase Prosuite(인증서 필요) 중 PDE 기능을 활용하여 실제 디스크로 인식시키면 된다. 이 또한 없는 경우, 해당 이미지 파일을 Winhex에서 열어 백업본 위치의 Block을 복원할 위치에 복사하면 된다.

c.f) Encase Prosuite

- PDE(Physical Disk Emulator, 실제 디스크로 인식시켜서 활용가능),

- VFS(Virtual File System),

- EDS(Encase Decryption Suite) 기능 활성화.

c.f) PDE 활용

- Mount as Emulated Disk : Encase가 Server 역할을 하고, Client에서

수정여부 기록 가능 (Disable Caching uncheck)

3.    Encase가 인식한 파티션 외에 다른 파티션이 존재하는지 여부 확인 (Keyword Searching)

-      하드 전체를 선택 한 다음 Unused 공간의 Report를 확인하여, 공간이 너무 많이 남은 경우 다른 파티션이 있었는데 삭제 된 경우로 의심해 볼 수 있다. (또는 MBR 손상을 의심할 수 있다.)

-      이 때 Unused space에서 'OEM String'을 Keyword Searching을 통해 VBR을 찾아서 확인해 볼 수 있다.

-      Keyword Searching 방법

New Keyword           : 키워드 생성

GREP (check)            : 정규식 사용

Search expression       : (NTFS)|(MSWIN4.1)|(MSDOS5.0)

Name                  : VBR OEM String

Case Sensitive (check)    : 대소문자 구별하는 경우

Unused Disk Area (check) : 인식하지 못한 디스크 공간에서 VBR 검색

Selected entries only – Search each entry for keywords.

Selected keywords only (check) : 선택한 키워드만 검색

-      결과는 'Search Hits' 탭에 나오며. Backup Boot Record여부를 섹터 번호를 확인한다. Encase는 Sector 단위로 검색을 하지 않아 오탐이 많으므로 주의한다.

-      이후 VBR 시작 위치가 확인되면, 직접 해당 위치에 가서 Add partition 을 해주면 된다.

(이때 Unused sectors before VBR 에서 Primary Partition의 경우, 앞에 Boot Record가 없이 바로 붙어있으므로 '0', Extended Partition의 경우, VBR의 63섹터 앞에 Boot Record가 존재하므로 '63'을 입력한다.)

c.f) Keyword 는 Global Keyword와 Local Keyword로 나뉜다.

Global Keyword : Case 탭 옆의 Keyword. 모든 케이스에서 사용가능.

Local Keyword : Home 옆의 Keyword. 해당 케이스에서만 사용가능.