[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 논점의 정리

- 존속살해죄(형법250②)는 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해하는 것이므로 그 고의는 단순히 ‘사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용으로써는 족하지 않고 ‘자기 또는 배우자의 직계존속인 사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용을 요한다.

- 존속살해의 고의로 (보통)살인의 결과를 야기한 경우 혹은 그 역의 경우에는 사실의 착오(: 구성요건적 착오)가 문제가 된다.

- 甲이 인식한 범죄사실은 존속살해(형법250②)이고 실제로 발생한 범죄사실은 (보통)살인(형법250①)인 점에서 추상적 사실의 착오가 문제가 된다(김성규 교수님 의견).

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> ‘객체의 착오’라면 중한 인식사실인 존속살해죄의 불능미수와 경한 발생사실인 단순사실인기수의 상상적 경합을 인정하는 것이 일반적이다(제15조 제1항의 반전).
‘방법의 착오’라면 중한 인식사실인 존속살해죄의 장애미수와 경한 발생사실의 과실범, 즉 과실치사죄의 상상적 경합을 인정한다.

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> ‘객체의 착오’, ‘방법의 착오’ 모두 제15조 제1항이 적용되어 중한 죄로는 처벌될 수 없으므로 단순살인죄까지만 고의기수를 인정한다. 단순살인기수와 존속살해장애(또는 불능)미수의 상상적 경합을 인정하기도 한다.

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 검토 및 사안의 해결

- 추상적 사실의 착오에 있어서는 <구체적부합설>은 물론이고 <구성요건부합설>에 따르더라도 실제로 발생한 범죄사실(: B의 사망)에 대한 고의가 곧바로 인정되지는 않는다.

- <구성요건부합설>에 따른 甲의 죄책에 관해서는, ⓐ A에 대한 존속살해미수죄(형법254ㆍ250②)와 B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)의 상상적 경합이 된다고 보는 견해도 있고, ⓑ A에 대한 존속살해미수죄(형법254ㆍ250②)와 B에 대한 과실치사죄(형법267)의 상상적 경합이 된다고 보는 견해도 있는가 하면, ⓒ B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)가 된다고 보는 견해도 있다.

- <죄질부합설>에 따르면, 존속살해(형법250②)와 (보통)살인(형법250①)이 죄질적으로 부합하는 부분, 즉 (보통)살인(형법250①)에 대한 고의가 인정되고, 甲에게는 그 죄책을 물을 수 있게 된다.

피교사자(: 정범)에게 객체의 착오가 있었던 경우에는, ⓐ 교사자(: 공범)에게도 객체의 착오가 문제가 된다고 보는 견해가 있는가 하면, ⓑ교사자(; 공범)에게는 방법의 착오가 문제가 된다고 보는 견해도 있고, ⓒ인과관계의 착오가 문제가 된다고 보는 견해도 있다.

ⓐ의 입장에 따르면, <구체적부합설>에 의하든 <법정적부합설>에 의하든, Y에게는 B에 대한 살인죄가 성립하고, X는 B에 대한 살인죄의 교사범이 된다(: 살인교사죄).

ⓑ의 입장에 따르면, <법정적부합설>에 의하면, Y에게는 B에 대한 살인죄가 성립하고, X는 B에 대한 살인죄의 교사범이 되는데(: 살인교사죄), <구체적부합설>에 의하면, Y에게는 B에 대한 살인죄가 성립하는 한편, X에게는 A에 대한 살인미수죄의 교사범과 B에 대한 과실치사죄(의 교사범)가 성립한다(: 상상적 경합).

Ⅰ. 논점

교사자가 인식한 범죄사실과 피교사자(: 정범)에 의해 야기된 범죄사실이 일치하지 않는 경우를 일컬어 ‘교사의 착오’(; ‘공범의 착오’)라고 한다.

피교사자(: 정범)에게 방법의 착오가 있었던 경우에는 교사자(: 공범)에게도 방법의 착오가 문제 되는 것으로 이해된다.

Ⅱ. 학설

- 피교사자에게 방법의 착오가 있었던 경우에는 교사자에게도 방법의 착오가 문제가 된다. 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오와 관련하여, ①인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 구체적 부합설, ②인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 법정적 부합설, ③가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 추상적 부합설이 대립한다.

Ⅲ. 판례

- 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실치상죄에 해당한다고 할 수는 없다고 하여 법정적 부합설의 입장이다.

Ⅳ. 검토

<구체적부합설>에 따르면, Y에게는 A에 대한 살인미수죄와 B에 대한 과실치사죄가 성립하고(: 상상적 경합), X에게는 A에 대한 살인미수죄의 교사범과 B에 대한 과실치사죄(의 교사범36)가 성립한다(: 상상적 경합).

<법정적부합설>에 따르면, Y에게는 B에 대한 살인죄가 성립하고, X는 B에 대한 살인죄의 교사범이 된다(: 살인교사죄).

1. 문제의 소재

사안은 인식사실과 발생사실이 다른 경우로써 이른바 사실의 착오에 해당한다. 특히 갑은 A를 향해 사망의 고의로 칼을 휘두르다가 B가 사망한 경우로써 인식사실과 발생사실의 구성요건이 동일한 구체적 사실의 착오 중 행위방법의 잘못으로 다른 객체에 결과가 발생한 방법의 착오에 해당하는데 이를 어떻게 취급할지가 문제가 된다.

2. 학설

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 판례

- 상해의 범의가 인정되며 상해를 입은 사람이 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 하여 과실치상죄에 해당한다고 할 수는 없다고 하여 법정적 부합설의 입장이다.

4. 결론

- 사안의 경우, 구체적 부합설에 따르면 B에 대한 살인의 고의는 인정되지 않는다. 따라서 A에 대한 살인미수(형법254)와 B에 대한 과실치사죄(형법267)의 상상적 경합(형법40) 관계에 있다.

- 법정적 부합설에 따르면 B에 대한 살인의 고의가 인정된다. 따라서 갑의 행위는 B에 대한 살인죄(형법250①)를 구성한다.

- 추상적 부합설에 따르면 인식사실과 발생사실이 모두 살인죄로 동일하므로 B에 대한 살인죄(형법250①)로 처벌된다.

- 구체적 부합설은 고의기수 범위를 너무 좁게 인정하여 법감정에 반하고, 추상적 부합설은 발생하지 않은 경한 죄의 기수를 인정할 수 있다는 점에서 부당하므로, 판례의 입장이기도 한 법정적 부합설이 타당하다.

- 이에 따르면, 갑은 B에 대한 살인죄의 죄책을 진다.