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<사례2. 국민건강증진법상 금연구역에서의 흡연금지 규정>

문제. 국민건강증진법상 금연구역에서의 흡연금지 규정이 甲의 기본권을 침해하는가? (25점)

I. 문제의 소재

II. 흡연권 침해여부

(1) 흡연권의 의의와 근거 (명문x, 10조, 17조)

흡연자들이 자유롭게 흡연할 권리를 흡연권이라고 한다면, 이러한 흡연권은 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌법 제17조에 의하여 뒷받침된다.

(2) 기본권 충돌에 따른 심사

가. 혐연권과의 충돌 (명문x, 10조, 17조, 건강권, 생명권)

기본권의 충돌이란 상이한 복수의 기본권주체가 서로의 권익을 실현하기 위해 하나의 동일한 사건에서 국가에 대하여 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우를 말하는데, 한 기본권주체의 기본권행사가 다른 기본권주체의 기본권행사를 제한 또는 희생시킨다는 데 그 특징이 있다.

비흡연자들에게도 흡연을 하지 아니할 권리 내지 흡연으로부터 자유로울 권리(이하 ‘혐연권’)가 인정된다. 흡연권과 마찬가지로 헌법 제10조, 제17조 및 나아가 헌법이 보장하는 건강권과 생명권에서도 그 근거를 찾을 수 있다.

흡연자가 비흡연자에게 아무런 영향을 미치지 않는 방법으로 흡연을 하는 경우에는 기본권의 충돌이 일어나지 않는다. 그러나 흡연자와 비흡연자가 함께 생활하는 공간에서의 흡연행위는 필연적으로 흡연자의 기본권과 비흡연자의 기본권이 충돌하는 상황이 초래된다.

나. 기본권충돌의 해결기준

기본권충돌의 해결은 실제적 조화의 원칙에 의한 방법에 따른다. 실제적 조화의 원칙은 과잉금지원칙으로 실현된다.

기본권을 서열화하여 어느 한 기본권을 우선시키고 다른 기본권을 후퇴시키는 (추상적) 법익균형의 방법을 통해 기본권충돌을 해결하는 방식은 적절하지 않다.

(3) 과잉금지원칙 위반여부

가. 과잉금지원칙의 개념과 내용

헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지의 원칙은 공익적 목적을 달성하기 위하여 국민의 기본권을 제한하는 국가작용의 경우 그 제한은 최소한의 범위 내에서만 허용되며, 보호하려는 공익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적인 비례관계가 성립되어야 한다는 원칙을 말한다. 국가작용의 한계를 의미하는 과잉금지원칙은 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 그 내용으로 하며, 이 중 어느 하나라도 저촉되면 그 국가작용은 위헌이 된다.

나. 목적의 정당성

‘이 조항’은 국민의 건강을 보호하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다.

다. 수단의 적합성

흡연자와 비흡연자가 생활을 공유하는 곳에서 일정한 내용의 금연구역을 설정하는 것은 위 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절하여 수단의 적합성도 인정된다.

라. 피해의 최소성

일부 시설에 대하여는 시설전체를 금연구역으로 지정하도록 하였지만 이는 보육시설, 학교, 의료기관 등에 한하고 있다는 점, 시설의 일부를 금연구역으로 지정하여야 하는 시설도 여러 공중이 회합하는 장소로서 금연구역을 지정할 필요성이 큰 시설인 점, ‘이 조항’은 ‘청소년, 환자 또는 어린이에게 흡연으로 인한 피해가 발생할 수 있는’ 시설 등을 금연구역지정의 요건으로 함으로써 형식적으로 규정된 시설에 해당하더라도 실제로 피해를 주지 않는 곳에서는 금연구역지정의 의무를 부과하지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 흡연자들의 흡연권을 최소한도로 침해하고 있다.

마. 법익의 균형성

‘이 조항’으로 달성하려고 하는 공익인 국민의 건강이 제한되는 사익인 흡연권보다 크기 때문에 법익의 균형성도 인정된다.

바. 소결

‘이 조항’은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

III. 평등권 침해여부

(1) 평등권의 의의와 근거

헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등은 ‘본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급할 것을 요청하는 상대적 평등을 의미하므로 합리적인 이유 있는 차별은 허용된다. 그리고 헌법상 평등은 소극적인 차별의 금지만을 의미하는 것이 아니라 적극적인 평등의 실현도 포함하며, 입법자도 구속되는 법내용의 평등을 의미한다.

(2) 평등권 침해의 심사구조

i)헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우, ii)차별취급으로 말미암아 관련되는 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사척도(비례성 심사)를 적용하고, 그 외에는 완화된 심사척도(자의금지 심사)를 적용한다. 사안의 경우 엄격심사 척도 적용사유에 해당하는 내용 없으므로 자의금지 심사에 의한다.

(3) 차별 존재여부

‘이 조항’이 비흡연자들의 이익을 도모하는 반면 흡연자들의 권리는 제한하고 있어 흡연자들의 평등권을 침해하였다고 할 것인지에 관하여 본다.

(4) 차별취급의 정당화 여부

‘이 조항’은 국민의 건강과 혐연권을 보장하기 위하여 흡연권을 제한하는 것으로서 그 제한에 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 평등권을 침해하였다고 할 수 없다.

IV. 사례의 해결

국민건강진흥법상 금연구역에서 흡연을 금지하는 규정은 갑의 흡연권과 평등권을 침해하지 않는다.

I. 기본권 제한의 의미

우리 헌법 제37조 제 2항은 기본권을 법률에 의하여 제한할 수 있다는 것을 규정하고 있다. 그러나 이 조항을 바라보는 시각이 언제나 일치하지는 않는다. 헌법은 개별적 기본권을 보장하고 있고 국가에게 국민의 기본권을 최대한으로 보장할 의무를 부과하고 있으나, 헌법에 규정된 기본권이라 하여 아무런 제한 없이 절대적으로 보장될 수는 없으며 국가의 존립이나 헌법적 가치질서의 보호를 위해서 필요한 경우에는 기본권을 제한할 수 있는 방법을 마련해 놓고 있는데 이것이 바로 제37조 제2항이다.

II. 기본권 제한의 요건

1. 헌법에 의한 기본권 제한

헌법규정이 직접 기본권제한을 명시적으로 규정함으로써 기본권을 제한하는 경우를 말한다. 이 경우 기본권제한을 위한 별도의 입법조치는 불필요하게 된다. 일반적 제한과 개별적 제한으로 나뉜다. 일반적 제한은 모든 기본권을 대상으로 하는 헌법직접적 제한방식이며, 일본헌법 등에 존재한다. 개별적 제한은 개별적인 기본권조항에 그를 제한하는 헌법규정을 두는 방식이다. 예컨대 국민의 재산권을 보장하면서 그 행사를 공공복리에 적합하도록 제한한 것이라든가(제23조 제2항), 군인 등의 배상청구권의 제한을 규정한 것(제29조 제2항) 등이 이에 속한다.

2. 법률에 의한 기본권 제한

a. 수단적 요건 - 법률

제37조 제2항은 기본권을 제한하는 법률은 국회가 제정한 형식적인 법률에 의하여 가능함을 규정한다. 따라서 형식적 법률이 아닌 기타의 명령, 관습법 등에 의한 제한은 원칙적으로 부정된다. 이러한 법률은 우성 일반성을 가진 법률일 것이 요구된다. 법률의 일반성은 규범수신인이 불특정다수인이라는 의미와 법률에 의해 포섭되는 사례가 불특정다수라는 의미를 포괄한다. 이러한 일반성을 요구하는 이유는 헌법 제11조 제1항 평등의 원칙 때문이다. 더불어 기본권을 제한하는 법률은 명확해야 한다.

b. 목적상 요건

제37조 제2항에서 기본권의 제한이 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위한 목적하에서 제한될수 있음을 규정하고 있다. 여기서 국가안전보장이란 외부로부터 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법에 의해 설치된 국가기관의 유지를 뜻한다. 국가 보안법, 국가기밀보호법 등이 있다. 또 질서유지의 개념에 대하여는 내부에 있어서의 국가의 존립과 안전의 보장을 의마혐, 더 나아가 경찰법적 의미와 공공질서까지를 포함한다. 형법, 경찰법, 경찰관직무집행법, 집회및시위에관한법률, 도로교통법, 경범죄처벌법 등 많은 법률이 있다. 마지막으로 공공복리의 개념은 관점에 따라 다르게 이해되는데 개인과 대립되는 것이 아니라 개인을 포함한 국민의 전체적인 복리를 뜻한다. 소비자보호법, 학원법, 토지수용법, 산림법, 건축법 등이 있다.

c. 방법상 요건

제37조 제2항에서는 ‘필요한 경우에 한하여’라는 표현을 쓰고 있다. 이 표현이 비례성의 원칙 또는 과잉금지원칙을 의미한다고 보는데, 반드시 정당한 목적을 위하여 그리고 필요한 범위내에서만 행사되어야 한다는 법치국가원리의 일반적 원칙을 말한다. 비례성 원칙은 다시 적합성, 필요성, 협의의 비례성이라는 세가지 부분원리로 구분된다. 적합성은 입법자가 선택한 수단이 입법목적의 실현을 용이하게 하거나 촉진할 것을 요구한다. 필요성 원칙은 기본권을 최소한으로 제한하는 수단을 택할것을 요구하며, 협의의 비례성은 수단이 달성하려는 목적과 상당한 비례관계에 있어야 할 것을 요구한다. 즉 개인의 기본권에 대한 제한을 통하여 초래된 희생이 일반을 위하여 달성하고자 하는 효용보다 커서는 안된다는 것이다.

III. 법률에 의한 기본권 제한의 한계

1. 목적상의 한계

법률유보는 기본권을 최대한으로 존중하면서도 헌법에 의해서 보호되고 있는 기타의 법익 및 원칙 등을 기본권과 조화할 수 있는 방법을 입법권자에게 줌으로써 헌법적 가치의 조화와 통일을 실현하려는 것이기 때문에 그 궁극적인 목적에 위배될 수 없는 한계를 지닌다.

2. 형식상의 한계

법률유보의 형식상의 한계란 기본권을 제한하기 위한 법률은 평등의 실현 및 특권배제 사상과 관련하여, 수범자의 일반성과 규율 상대의 일반성을 충족시키는 일반적 법률의 형식으로 제정되어야 한다는 것을 말한다.

3. 내용상의 한계

법률유보의 내용상의 한계란 공공목적을 위해 기본권을 제한해야 할 어떠한 이유가 있다 하더라도, 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것은 허용되지 않는다는 것을 말한다.

4. 방법상의 한계

법률유보의 방법상 한계란 과잉금지의 원칙과도 일맥상통 한다. 즉, 기본권을 제한을 통해 달성하려는 목적을 위한 가장 적합한 방법을 사용하여야 하며, 이 때에도 국민의 기본권을 최소한으로 침해해야 하고, 국민의 기본권 침해와 공공이익 중 어느 것이 더 큰 것인지 비교형량해서 공익이 더 클 경우에만 기본권을 제한 할 수 있다는 것이다.

IV. 법률유보의 순기능과 역기능

1. 의미

1. 순기능

법률 유보는 법률에 의하지 아니하고는 기본권을 제한할 수 없다는 의미로 이해된다. 이렇게 사용될 때 법률은 기본권 제한의 방패의 역할을 함으로써 기본권을 강화시켜 주는 역할을 하게 되는바, 법률유보를 기본권 제한의 제한으로 이해하게 된다.

2. 역기능

법률유보가 법률에 의하기만 하면 기본권 제한이 가능하다는 의미로, 즉 기본권 제한의 수권으로만 이해되게 된다면 이는 기본권 침해를 오히려 손쉽게 해주는 역할을 하게 될 수도 있다.

2. 역기능 현상의 대응책

때에 따라서 법률유보는 역기능적 결과를 초래할 수도 있다. 따라서 이를 막기 위해서는 첫째 헌법재판을 통해서 입법권을 기본권에 기속시켜야 하며, 둘째 일반적 법률유보 보다는 개별적인 차등을 주는 유보가 필요하며, 기본권의 본질적 내용 침해금지와 같은 조항을 두는 것이 필요하다.

Ⅴ. 기본권의 법률유보에 관한 우리헌법의 규정

우리헌법은 제37조 2항에서 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지․공공이익을 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있지만, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용은 침해할 수 없다고 하고 있다.

여기에는 위에서 언급한 네가지의 법률유보의 한계가 내포되어 있는데, 목적상의 한계는 ‘국가안전보장․질서유지․공공복리를 위하여’라는 규정에 있으며, 형식상의 한계는 ‘법률로써 제한 할 수 있다’는 규정, 내용상의 한계는 ‘본질적인 내용은 침해할 수 없다’라는 규정, 방법상의 한계는 ‘필요한 경우에 한하여’라는 규정이 바로 그것이다.

이처럼 우리 헌법은 언뜻 보기에는 일반적 법률유보의 형식인 것처럼 보이지만, 세부적으로 살펴보면 기본권 제한 입법의 한계라고 보는 것이 맞다.

서론

법률유보라 함은 헌법이 기본권의 제한을 직접 규정하지 아니하고 그 제한을 법률에 위임하고 있는 경우(법률로써 기본권제한이 가능한 경우)에 그것을 基本權制限에 관한 法律留保 또는 憲法間接的 基本權制約이라 한다.

본론

1. 법률유보의 형태

기본권조항 중에는 ‘-자유 또는 권리는 법률에 의하지 아니하고는 제한되지 아니한다’라든가 ‘-권리는 법률의 정하는 바에 의하여-가진다’는 조항이 있는데 이는 법률유보를 규정한 조항들이다. 전자를 基本權制限的 법률유보라 하고, 후자를 基本權具體化的 법률유보라 하다. 행복추구권, 평등권, 자유권적 기본권 등은 그에 관한 구체적 입법을 기다릴 필요없이 직접 실현할 수 있는 직접적 효력을 가진 기본권을 의미하므로, 그에 관한 법률유보는 기본권제한적 법률유보를 의미한다. 하지만 청구권적 기본권, 정치적 기본권, 사회적 기본권 등은 법률에 의하여 비로소 그 행사절차나 내용이 구체화되기 때문에, 그에 관한 법률유보는 기본권구체화적 법률유보를 의미한다.

2. 基本權制限的 法律留保

본래적 의미의 법류유보는 헌법이 기본권의 제한을 직접 규정하지 아니하고 그 제한을 법률에 위임하고 있는 경우, 즉 기본권제한적 법률유보이다. 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유와 제23조 제 3항의 재산권에 관한 법률유보 그리고 제37조 제2항의 법률유보가 이에 해당한다.

민주국가헌법에서의 법률유보는 ‘입법권으로부터의 기본권의 보장’과 더불어 ‘입법권에 의한 기본권의 보장’이라는 이중적 의미를 지닌다. 법률유보의 원칙은 헌법의 기본원리의 하나인 법치국가의 원리의 핵심내용을 이루는 것으로, ‘기본권의 제한이나 그 행사를 위한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률에 미리 규정되어 있어야 한다’는 규범적 의미를 가지는 것이다.

3. 基本權制限의 目的

기본권은 헌법 제37조 제2항의 전단에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리라는 목적을 위하여 필요한 경우에 한하여 제한이 가능하다. 그러나 기본권은 국가안전보장 등 制限의 事由가 존재하는 경우라고 하여 반드시 제한해야 하는 것이 아니다. 제한의 사유가 존재하는 경우에도 제한할 사유보다 기본권존중의 필요성이 보다 더 크다고 판단될 경우에는 기본권제한을 위한 입법을 자제해야 한다.(制限不可避性의 원칙)

결론

법률에 의하여 제한할 수 있는 기본권은 국민의 모든 自由와 權利이다. 헌법은 제 27조 제2항 전단에서 국민의 모든 자유와 권리를 법률에 의한 제한의 대상이 되는 것으로 규정하고 있기 때문이다. 그러나 실제로 制限의 對象이 되는 기본권은 그 성질상 제한이 가능한 기본권에 한한다. 내심의 작용(의사)을 내용으로 하는 絶對的 基本權은 제 27조 제2항 전단의 규정에도 불구하고 그 성질상 제한이 불가능하다. 그리고 기본권을 제한하는 법률은 제한의 대상이 되는 기본권을 구체적으로 적시해야 하며 모든 기본권을 제한한다는 취지의 법률은 위헌무효이다.