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[경찰행정법 사례24] 종업원 유조차전복 사건

[문3] 위 사건이 있은 후에 甲은 석유판매업을 그만둘 생각으로 업소를 戊에게 양도하였다. 한편 甲은 양도하기 전에 「석유 및 석유대체연료 사업법」 제29조의 유사석유제품을 판매하다가 공무원에게 적발되어 2번의 영업정지처분을 받은 바 있고, 사업을 재개한 상태에서 다시 유사석유제품을 판매하다 적발되었으나 이에 따른 행정처분을 받지 않은 상태에서 주유소를 戊에게 양도한 것이다. 관할 행정청은 甲이 양도 이전에 「석유 및 석유대체연료 사업법」 제29조의 유사석유제품을 판매하였다는 사실을 근거로 하여 양수인인 戊에게 6개월 영업정지 처분을 발령하였다. 이 처분은 적법한 것인가? (단, 시행규칙의 법적 성질에 대한 논의는 생략할 것) (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

이미 유사석유제품 판매로 2차례 영업정지 처분을 받은 甲이 또다시 유사석유제품 판매로 2차례 적발되어 행정처분을 받지 않은 상태에서, 戊에게 영업을 양도한 뒤, 관할행정청이 양수인인 戊에게 6개월 영업정지 처분을 발령한 것의 적법성과 관련하여 제재처분 효과의 승계와 제재적 처분사유(경찰책임)의 승계가 문제된다.

Ⅱ. 영업정지의 법적성질

1. 처분성 인정여부

영업정지는 부작위 하명으로서 행정행위이고 처분성이 인정된다.

2. 기속재량 여부

기속재량에 대해서는 통설·판례인 종합설에 따르면 법문언의 규정형식이 가장 우선 되며 이에 따르면 석유 및 석유대체연료 사업법(이하 석유판매업법) 제13조에 의하면 ‘영업정지를 할 수 있다’고 규정하고 있으므로 재량행위로 볼 것이다.

(※ 문제에서 법규명령형식의 행정규칙 논의는 하지 말라고 하였으므로 행정규칙설 입장에서 상위법에 따라 간단히 기재)

Ⅲ. 석유판매업 등록의 법적 성질

⑴석유판매업법상 석유판매업의 등록에 관하여 학설은 ①시설조건과 사업자의 자격을 모두 심사하므로 혼합적 허가라고 보는 견해와, ②시설조건에 대한 심사가 주된 것이므로 대물적 허가로 보는 견해가 있다.

⑵판례는 석유판매업 등록을 대물적 허가로 보고 있다.

Ⅳ. 제재처분 효과의 승계 (구체적 경찰책임의 승계)

1. 의의

⑴제재처분효과의 승계란 구체적 경찰조치가 행해진 이후 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다.

⑵제재처분효과의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양수인에게 새로운 경찰처분을 발함이 없이 양도인에게 발령된 처분을 근거로 집행할 수 있다.양도인의 위법행위에 대해 제재처분이 발령된 후 양도가 이뤄진 제재처분(구체적 경찰책임)의 승계를 말한다.

⑶명문의 규정이 없는 경우, 양도인의 위법행위로 제재처분이 내려진 경우에 제재처분의 효과는 이미 양도의 대상이 된 영업의 물적 상태가 된 것이므로 양수인에게 당연히 미친다. 다만, 영업허가가 정지된 사실을 모르고 영업을 양수한 자는 양도인에게 민사책임을 물을 수 있을 뿐이다.

2. 소결

甲에게 이뤄진 2번의 제재처분의 효과는 양수인인 戊에게 승계된다.

Ⅴ. 제재처분 사유의 승계 (추상적 경찰책임의 승계)

1. 의의 및 문제점

⑴제재처분사유의 승계란 구체적 경찰조치가 행해지기 이전 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다.

⑵제재처분사유의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양도인의 법위반사실을 근거로 양수인에게 경찰처분을 발할 수 있게 된다.

⑶제재적 처분사유의 승계에 관한 명문 규정이 없는 경우 승계 여부가 문제된다.

2. 학설

⑴승계긍정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함된다. 승계를 부정하면 의도적인 책임회피수단으로 악용될 수 있다.

⑵승계부정설

승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함될 수 없다. 법위반 사실은 행위책임에 관한 것으로서 일신전속적 성격을 가진다.

⑶절충설

양도인의 경찰책임이 행위책임인 경우 승계되지 않고, 상태책임인 경우 승계된다.

3. 판례

⑴이전성이 인정되는 대물적 또는 혼합적 행정행위의 경우 제재사유의 승계에 관한 명문규정이 없더라도 지위승계 규정만으로도 제재적 처분사유의 승계를 긍정한다. ⑵다만, 승계가능성이 인정되는 경우에도 처분사유가 존재한 사실을 알지 못한 선의의 양수인에게는 승계되지 않을 수 있다고도 판시하였다.

4. 소결

⑴양수인이 허가와 관련된 권리의무를 승계하지 않으면 양도인이나 양수인 누구에게도 위반행위에 대한 책임을 물을 수 없는 불합리한 결과가 되므로 제재처분 사유의 승계를 인정하는 것이 타당하다. 그러나 허가가 대물처분이라 하더라도 제재처분은 허가와는 별개의 독립한 처분이므로 허가가 대물처분이라는 이유만으로 당연히 제재처분의 효과가 양수인에게 승계될 수는 없다. 그러므로 근거법규, 제재처분의 성질, 행정목적달성과 선의의 양수인의 신뢰보호를 비교형량하여 개별적으로 판단하여야 한다.

⑵사안에서 戊에게 제재처분 사유는 승계됨이 원칙이다. 다만, 戊가 선의이면 제재처분으로 달성하려는 석유판매질서의 확보라는 공익보다 戊가 입을 손해가 커서 제재적 처분사유는 승계되지 않을 것이다. 이와 관련 비례의 원칙 위반여부를 추가적으로 살펴볼 필요가 있다.

Ⅵ. 비례의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

⑵내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

⑶사안의 경우 – 석유판매업 6개월 영업정지는 석유판매질서의 확보라는 공익목적에는 적합하나, 선의의 양수인이며 현재는 적법하게 판매업소를 운영하고 있는 자에게는 그보다 훨씬 덜한 영업정지 1개월이나 3개월 정도만 가지고도 충분히 행정목적을 달성할 수 있다는 점에서 필요성의 원칙에 반한다. 필요성의 원칙에 반하지 않는다고 가정하더라도 달성하고자 하는 공익에 비하여 침해되는 양수인의 사익이 도저히 수인하기 힘들 정도의 피해라는 점에서 상당성의 원칙에 반하는 위법한 처분이라 할 것이다.

Ⅶ. 제재처분 기준을 정하는 법규명령의 대외적 구속력

1. 학설

⑴엄격한 대외적 구속력을 인정하는 견해, ⑵신축적인 구속력만을 인정하는 견해, ⑶최고한도로서의 구속력만을 인정하는 견해로 나뉜다.

2. 판례는 재량권 행사의 여지를 인정하기 위해 청소년보호법 시행령 별표의 과징금 처분기준을 최고한도를 정한 것으로 보았다.

3. 소결

⑴생각건대 법규명령 형식의 행정규칙에 관한 형식설에 따라 법규성을 인정하는 것을 토대로 제재적 처분기준에 관해 명문의 규정을 벗어난 해석은 불가하므로 엄격한 대외적 구속력을 인정하고, 상위법령과 모순되므로 효력을 배제하고 재량준칙으로 보아 재량권의 일탈·남용을 논하여야 한다.

⑵사안에서 ①유사석유판매에 대해 석유판매업 제13조제3항은 영업장 폐쇄 또는 6개월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부정지를 명할 수 있다고 규정하고, 同시행규칙 [별표1]은 1회 위반은 1개월 사업정지, 2회 위반은 3개월 사업정지, 3회 위반은 등록취소 또는 영업장 폐쇄를 규정하고 있다. ②戊의 경우 3회 위반으로서 등록취소 또는 영업장 폐쇄가 이뤄져야 하나, 6개월 영업정지 처분이 이뤄졌는 바 특별한 재량권의 일탈·남용은 보이지 않는다.

(※ 문제에서 법규명령형식의 행정규칙 논의는 하지 말라고 하였으므로 생략 가능)

Ⅷ. 사안에의 적용

⑴석유판매업을 양수한 戊는 甲에게 행해진 기왕의 2차례 제재처분의 효과를 승계한다.

⑵양도 이전에 있었던 유사석유판매라는 제재적 처분사유도 ①원칙적으로 戊에게 승계되고 6개월 영업정지 처분은 특별한 재량권의 일탈·남용이 없어 적법하다. ②다만, 戊가 선의인 경우 수인할 수 없는 피해를 입는다는 점에서 제재사유의 승계는 제한될 것이며 이 경우 6개월 영업정지 처분은 위법하다.

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문3] 甲은 위 벌점 15점 부과에 대하여 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기하였다. 적법한 소송제기인지 검토하라. (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

취소소송의 제기가 적법하려면 소송요건을 충족해야 하는 바, 사안에서는 특히 대상적격과 행정심판전치주의 적용이 문제된다.

Ⅱ. “벌점15점 부과”의 처분성 인정여부

1. 취소소송 대상으로서 “처분등”

행정소송법 제2조 제1항은 “행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결”이라고 정의한다. 통설과 판례는 행정청의 공권력의 행사로서 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 행위에 대해 처분성을 긍정한다.

2. 벌점부과의 처분성 인정여부

⑴벌점의 의미

벌점은 행정처분의 기초자료로 활용하기 위하여 법규위반이나 사고야기등 행위에 대하여 그 위반의 경중, 피해의 정도에 따라 부과되는 점수를 말한다. 벌점이 일정점수 이상일 때 면허정지, 면허취소등 처분이 행해질 수 있다는 점에서 국민에게 불이익을 줄 가능성을 내포한다.

⑵학설 및 판례

통설과 판례는 운전면허 벌점은 취소·정지 처분의 기초자료로 제공하기 위한 것에 불과하여 처분성을 부정하나, 벌점에 따라 필요적으로 운전에 관한 권리·의무에 영향을 미칠 수 밖에 없으므로 처분성을 인정할 수 있다고 보는 견해도 있다.

⑶사안의 경우

운전면허 벌점은 국민의 권리·의무에 구체적인 영향을 주는 공권력의 행사로 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.

Ⅲ. 행정심판 전치주의 위반여부

1. 의의

사인이 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다(헌법 107조 ③, 행정소송법 18조).

2. 임의적 행정심판 전치주의

취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조① 본문).

3. 필요적 행정심판 전치주의

다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 18조① 단서).

4. 필요적 행정심판 전치주의의 예외

행정소송법 제18조 제3항은 다음의 경우 행정심판을 제기함이 없이 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다. ①동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때, ②서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, ③행정청이 사실심변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때, ④처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때, ⑤처분의 변경에 따라 소를 변경하는 때(22조③) 등

5. 사안의 경우

도로교통법 제142조는 “이 법에 의한 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.”고 필요적 행정심판 전치주의를 명확히 규정하고 있다. 또한 그 예외사유에도 해당하지 않으므로, 甲이 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기한 것은 부적법하여 각하될 것이다.

Ⅳ. 사안에의 적용

사안의 벌점부과는 행정소송법상 처분성이 결여되어 취소소송의 대상적격을 갖추지 못하였고, 도로교통법상 행정소송은 반드시 행정심판을 거쳐야 함에도 그러지 아니하였으므로 甲의 취소소송 제기는 부적법하여 각하될 것이다.

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문2] 위 벌점 15점을 더함으로써 甲의 연가나 누적 벌점이 125점이 되어 면허취소를 당하였다. 甲이 면허취소에 대하여 항변할 수 있는 근거를 검토하라. (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 면허취소는 강학상 행정행위의 철회로서 도로교통법 시행규칙 [별표28]에 근거한 것이므로, 동 처분의 위법여부는 [별표28]의 법적성질에 따라 판단해야 한다. 법규명령으로 보는 경우, 법규성이 인정되므로 일응 기속행위로서 누산점수 기준에 따른 것은 타당하지만 감경기준을 전혀 고려하지 않은 것을 따져야 하며, 행정규칙으로 보는 경우 상위법률인 도로교통법 제93조 제1항이 근거조항이 되므로 재량행위의 일탈·남용 여부가 문제된다.

Ⅱ. [별표28]을 법규명령으로 보는 경우

1. 누산점수 기준 관련

법규성을 긍정하는 경우 누산점수 초과에 따른 면허취소는 일응 기속행위가 되어, 해당 누산점수가 되어버린 甲에 대한 면허취소 처분은 적법한 것으로 보인다.

2. 감경기준 관련

⑴감경기준

[별표28]은 누산점수로 인한 면허취소 처분에 있어 “운전이 가족의 생계를 유지하는 수단이 되는 사람”의 경우 감경하도록 규정하고 있으나, 사안에서 경찰이 이에 대한 검토를 한 흔적이 보이지 않는 바, 판단여지에 대해 검토하여야 한다.

⑵판단여지 의의 및 인정여부

법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 사법심사가 제한되는 것을 말한다. 재량과의 구별필요성에 대해 긍정설과 부정설이 대립하는데, 양자는 인정근거와 구조가 다르고 입법부와 법원이 그 인정주체로서 차이가 있으므로 구별긍정설이 타당하다.

⑶판단여지의 적용범위

①각종 평가나 시험 등 비대체적 결정, ②독립된 합의제 기관의 구속적 가치평가 결정, ③출국금지 등 미래예측 결정, ④행정정책 영역의 형성적 결정 등에 해당할 경우 인정된다. 사안은 비대체적 결정에 해당하므로 판단여지가 인정된다.

⑷판단여지의 한계

①판단여지가 인정되는 경우에도 사법심사가 배제되는 것은 아니며 사법심사의 강도가 약해질 뿐이다. 판단에 자의가 개입되거나 경험칙에 위배되는 등 판단의 일탈·남용, 판단권의 영으로의 수축시 사법심사가 가능하다.

②판단기관의 적법구성, 절차규정 준수여부, 행정법 일반원칙 위배여부, 정당한 사실관계 기초여부를 기준으로 위법성을 판단한다.

3. 사안의 경우

별표의 법규성을 긍정하는 경우 누산점수 기준에 부합하여 일응 적법한 것으로 보이나, 감경기준의 “운전이 가족의 생계를 유지할 수단이 되는 사람”인지 여부에 대한 판단을 전혀 하지않고 발한 면허취소처분은 판단여지의 한계를 위반한 행위로, 위법하다.

Ⅲ. [별표28]을 행정규칙으로 보는 경우

1. 취소처분의 재량행위성

외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다. 상위 법률인 도로교통법 제93조제1항은 통설·판례인 종합설에 따를 때 문언상 재량행위로 보이므로, 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.

2. 비례의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

⑵내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

⑶사안의 경우 - 甲에게 가출한 큰딸이 전화한 것은 위급한 상황일 수 있다는 점, 전화를 받자마자 단속당한 것으로 보아 실제 전화통화시간은 극히 짧았다는 점 등을 감안할 때, 경찰로서는 면허정지와 같은 더 경한 처분으로도 달성이 가능하므로 필요성 원칙에 반하고, 甲의 위반정도와 입게되는 불이익을 공익과 비교형량해볼 때 심히 형평에 어긋난다는 점에서 상당성의 원칙에 위배된다.

3. 자기구속의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정청의 재량권행사에 있어서 일정한 관행이 형성되어 있는 경우, 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과 동일한 처분을 하도록 스스로 구속당한다.

⑵요건 - ➀재량행위 영역에서 ➁동종의 사안에 대하여 ➂행정선례가 존재하여야 한다. 특히, ➂요건과 관련하여 선례필요설, 선례불요설(예기관행설)의 견해가 대립하나, 판례는 선례필요설 입장이다. 생각건대 재량준칙을 예기관행으로 보게 되면 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과가 되어 부당하므로 선례필요설이 타당하다.

⑶사안의 경우 - ➀재량행위 영역이며 ➁운전이 가족의 생계를 유지할 중요한 수단이 되는 다른 사람들의 경우와 동종의 사안이고 ➂이미 구제받은 다른 사람들과 달리, 甲 에게만 감경사유를 적용하지 않았으므로 자기구속 원칙에 위배된다.

Ⅳ. 사안에의 적용

[별표28]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 甲에 대하여 감경기준을 고려하지 않은 것은 판단여지의 한계를 위반한 행위로 위법하다. 만약, 행정규칙으로 보는 경우에는 재량행위인 면허취소처분이 비례의 원칙과 자기구속의 원칙에 위배되어 위법하다.

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문1] 甲은 [별표28]의 획일적 적용은 부당하다고 항변하고 있다. 甲의 항변을 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

관할 경찰기관이 [별표28]을 획일적으로 적용한 것의 적법여부는 [별표28]의 법규성 여부에 따라 판단할 문제이므로 동 별표의 법적성질이 문제된다.

Ⅱ. [별표28]의 법적성질

1. 법규명령 형식의 행정규칙인지 여부

⑴법규명령 형식의 행정규칙은 대통령령, 부령 등 법규명령이나 그 내용은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과하여 행정규칙의 실질을 갖는 것을 말한다. ⑵사안의 도로교통법 시행규칙 [별표28]은 사무처리준칙에 불과하나 법규명령 형식을 갖추고 있으므로 이에 해당한다.

2. 법규명령 형식의 행정규칙의 법적성질

⑴학설

①법규명령설은 형식을 중시하여 법적안정성 측면에서 법규명령으로 보는 견해이다.

②행정규칙설은 실질적 내용을 중시하여 구체적 타당성 측면에서 행정규칙으로 보는 견해이다. ③수권여부기준설은 법률의 수권에 근거한 경우 법규명령, 위임없이 제정된 경우 행정규칙으로 보는 견해이다.

⑵판례

제재적 처분의 형식에 따라 달리 판단한다. 대통령령인 시행령 별표는 법규명령으로, 부령인 시행규칙 별표는 행정규칙으로 본다. 그러나 최근에는 (구)청소년보호법 시행령 별표의 과징금 처분기준을 법규명령으로 보면서도 과징금 액수를 정액이 아닌 최고한도액으로 보아 재량의 여지를 인정하였다.

⑶검토 및 사안의 경우

법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다. 따라서 사안의 [별표OA8]은 법규명령에 해당한다.

Ⅲ. [별표28]에 따른 벌점부과의 위법여부

1. 기속행위와 재량행위의 구별

⑴기속행위와 재량행위의 구별기준에 관하여 요건재량설, 효과재량설, 종합설의 견해대립이 있다. ⑵통설과 판례는 처분의 근거법규정의 형식·체제·문언상 표현을 우선적으로 고려하고, 불분명한 경우 행정분야의 주된 목적·특성, 당해 행위의 성질·유형 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야한다는 종합설의 입장이다.

2. 법규명령으로 보는 경우

⑴외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다. 기속형식인 경우 성문법규 위반으로 바로 위법성 인정된다. 재량형식인 경우 재량의 일탈 남용여부에 따라 위법성을 판단한다. ⑵대법원은 사안의 도로교통법 시행규칙상 벌점에 대하여 “최고한도로 규정한 것이라고 볼 만한 아무런 근거가 없다”라고 판시하여, 획일적으로 받는 확정점수임을 명확히 했다. ⑶사안의 [별표28]은 위반유형별로 점수를 세분화하여 구체적으로 벌점을 정한 것으로 보아 확정점수로 보아야할 것이다. 기속행위이므로 甲에게 별표 기준대로 벌점을 부과한 것은 적법하다.

3. 행정규칙으로 보는 경우

⑴벌점부과의 재량행위성

외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다. 상위 법률인 도로교통법 제93조제1항은 통설·판례인 종합설에 따를 때 문언상 재량행위로 보이므로, 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.

⑵비례의 원칙 위반여부

①의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

②내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

③ 사안의 경우 - 甲에게 가출한 큰딸이 전화한 것은 위급한 상황일 수 있다는 점, 전화를 받자마자 단속당한 것으로 보아 실제 전화통화시간은 극히 짧았다는 점 등을 감안할 때, 경찰로서는 적은 벌점을 통해서도 행정목적 달성이 가능하므로 필요성 원칙에 반하고, 甲의 위반정도와 입게되는 불이익을 공익과 비교형량해볼 때 심히 형평에 어긋난다는 점에서 상당성의 원칙에 위배된다.

Ⅳ. 사안에의 적용

[별표28]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 벌점15점 부과는 기속행위로서 적법하다. 나아가 행정규칙설에 따를 경우 재량행위라 할 것이므로 비례의 원칙에 위반되어 위법하다고 할 것이다.

대판 2000.02.25, 99두10520 - 「취소대상을 착오로 정지처분 한 사건」

【판시사항】
[1] 행정청이 행정처분을 한 후 자의로 그 행정처분을 취소할 수 있는지 여부(한정 소극)
[2] 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례

【판결요지】
[1] 행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함한다)할 수 없다.
[2] 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다.

【판결이유】
원심은, 제1종 보통면허 및 제1종 대형면허를 취득한 원고가 1998.6.7. 21:40경 여수시 소호동에 있는 요트장 앞길에서 술에 취한 상태로 승용차를 운전하다가 여수경찰서 소속 경찰관에게 적발되어 음주측정을 한 결과 혈중알콜농도가 0.15%로 나타난 사실, 이에 여수경찰서 담당경찰관은 같은 날 원고에게 운전면허가 취소됨을 고지하고 의견진술의 기회를 준 후, 같은 달 15일 원고의 법규위반 내용을 적시하고 회수한 원고의 운전면허증을 첨부하여 운전면허취소권자인 피고(대구광역시 지방경찰청장)에게 원고에 대한 운전면허취소의 행정처분을 의뢰한 사실, 한편 여수경찰서 교통사고 조사계 순경 소외 1은 전산입력 착오로 원고를 운전면허정지 대상자로 분류한 나머지, 여수경찰서장이 같은 달 15일 도로교통법 제78조 제1항 제8호, 제41조, 그 시행령 제31조, 그 시행규칙 제53조 제1항 [별표 16]의 "3. 정지처분 개별기준" 제1호에 따라 원고에게 시기와 종기를 따로 정하지 아니하고 정지기간이 100일로 된 자동차운전면허정지통지서를 발송한 사실, 여수경찰서장으로부터 원고에 대한 위의 법규위반 사실 통지를 받은 피고는 같은 달 18일 여수경찰서장의 처분과는 별도로 같은 그 법규위반 사실에 대하여 원고의 각 자동차운전면허를 같은 달 7일자로 모두 취소하는 내용의 이 사건 자동차운전면허취소통지서를 발송하였고, 그 통지서는 같은 달 23일 원고에게 도달한 사실을 인정하였다.
원심은 나아가, 여수경찰서장이 운전면허정지기간의 시기와 종기를 정하지는 아니하였지만 정지기간을 100일간으로 기재한 자동차운전면허정지통지서를 원고에게 발송하여 원고가 이를 수령하였다면, 이는 운전면허정지처분으로서의 효력이 발생되었다고 볼 것이고, 피고로서는 그 운전면허정지처분의 불가변력으로 인하여 이를 취소, 철회할 수 없다고 설시한 다음, 특별한 사유 없이 동일한 사건에 대하여 단순한 업무상의 착오를 이유로 선행처분에 반하여 한 이 사건 운전면허취소처분은 위법하다고 판단하였다.
행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함한다. 아래에서도 같다)할 수 없다고 할 것인바(대법원 1990.2.23. 선고 89누7061 판결 참조), 선행처분인 여수경찰서장의 면허정지처분은 비록 그와 같은 처분이 도로교통법 시행규칙 제53조 제1항 [별표16]에서 정한 행정처분기준에 위배하여 이루어진 것이라 하더라도 그와 같은 사실만으로 곧바로 당해 처분이 위법하게 되는 것은 아닐 뿐더러, 원고로서는 그 면허정지처분이 효력을 발생함으로써 그 처분의 존속에 대한 신뢰가 이미 형성되었다 할 것이고 또한 그와 같은 처분의 존속이 현저히 공익에 반한다고는 보이지 아니하므로, 동일한 사유에 관하여 보다 무거운 면허취소처분을 하기 위하여 이미 행하여진 가벼운 면허정지처분을 취소하는 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 크게 저해하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것이다.
원심이 그 이유는 다소 다르나 선행처분인 여수경찰서장의 운전면허정지처분의 취소가 허용되지 않는다고 보아 그 후에 이루어진 이 사건 운전면허취소처분은 동일한 사유에 관한 이중처분으로서 위법하다고 본 결론에 있어서는 정당하다.
원심판결에 불가변력, 신뢰보호의 원칙, 재량권일탈·남용 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장을 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.