§ 5. 민주주의의 원리
A.민주주의에 대한 일반적 이해
I.민주주의의 의의
민주주의란 매우 다양하게 해석되는 개념이며, 오늘날 지구상의 대부분의 국가는 어떠한 형태의 정치체제를 가지고 있든 상관없이 적어도 표면적으로는 자국이 민주주의국가라고 칭하고 있음
☞북한의 경우도 조선민주주의인민공화국이라고 칭하고 있으며, 구 동독의 경우에도 독일민주주의공화국(DDR-Deutsche Demokratische Republik)이라고 칭하였음
민주주의에는 많은 수식어가 붙어 사용되는 경우가 있음
☞과거 유신시절의 한국적 민주주의, 대부분의 공산국가에서 사용하는 인민민주주의 등
1.민주주의의 다양한 개념
최근의 정치학자들이 주장하는 다양한 민주주의의 개념
① 경험적 민주주의이론(empirische Demokratietheorie): 민주주의를 단지 정권획득을 위한 자유로운 정치적 수단으로 이해함 → 국민의 신임을 얻기 위한 자유로운 경쟁상태에서 정치적 투쟁을 통해 정권획득이 보장되는 정치질서 → 시장경제질서에서 자유로운 경쟁관계를 통해 이윤을 획득하는 것과 마찬가지로 국민의 최다 득표를 얻은 정당이 우위를 가지고 정치에 참여한다는 식의 이해
② 실질적 규범적 민주주의이론(normative und realistische Demokratietheorie): 개인의 실존과 인간의 역사발전을 실현하기 위해 인간의 자기결정권을 보장하는 정치체제가 민주주의라고 이해함 → 인간의 자기결정권을 보장하는 것이 민주주의의 가장 근본적인 요소
☞하버마스(Jürgen Habermas): ｢민주주의는 인간의 자기결정에 그 본질이 있다. 인간의 자기결정이 실현되어야만 진정한 민주주의라고 할 수 있는 것이다. 그러한 경우 정치적 참여도 자기결정과 동일한 것이 될 것이다｣ - ｢Demokratie arbeitet an der Selbstbestimmung der Menschheit, und erst wenn diese wirklich ist, ist jene wahr. Politische Beteiligung wird dann mit Selbstbestimmung identisch sein｣
2.민주주의의 어원
民主主義(democracy) = 희랍어의 demos(국민) + cratia(kratos, kratein, 지배하다)
어원적으로 볼 때 민주주의란 국민이 스스로 지배하는 정치체제 → 국민의 자기지배
II.직접민주주의와 간접민주주의
1.직접민주주의와 간접민주주의의 의의
1)직접민주주의의 의의
어원적 의미의 민주주의 즉 ｢국민의 자기지배｣는 결국 직접민주주의를 의미함
직접민주주의란 국민이 모든 국가의사를 직접 스스로 결정하는 정치체제라고 할 수 있음
☞치자와 피치자가 동일하다는 의미에서 동일성민주주의(identitäre Demokratie)라고 할 수 있음(Jean-Jaques Rousseau)
2)간접민주주의의 의의
간접민주주의란 국민이 직접 정치의사를 결정하는 것이 아니라, 일정한 대표자를 선발하고 국민에 의해 선출된 대표자가 국가의 정치의사를 결정하는 정치체제
직접민주주의에서는 치자와 피치자가 동일한 반면, 간접민주주의에서는 치자와 피치자가 구별됨
☞대표자가 국민을 대신하는 민주주의라는 의미에서 代議 民主主義(repräsentative Demokratie)라고 부르기도 함(영국의 Edmund Burke)
2.직접민주주의의 한계와 대의민주주의의 불가피성
① 오늘날과 같이 국가의 규모가 크고 사회적 분화가 발달된 경우 모든 국민이 동시에 한자리에 모여 국가의사를 결정하는 것은 ｢현실적으로 불가능｣
② 대다수의 국민이 모든 국가의사를 판단하고 결정할 수 있는 정치적 소양과 시간적 여유를 가지고 있다고 볼 수 없다는 점
③ 전문적 지식을 요구하는 사안을 모든 국민이 참여하여 결정하는 것은 ｢바람직하지도 않다｣는 점 → ☞ 민주주의는 중우정치 (아리스토텔레스)
④ 오늘날과 같이 복잡하고 다양한 이해관계가 존재하고 그에 따른 거대 정당이나 매스컴 등 다양한 집단이 존재하는 경우 직접민주주의는 현실적 여건 때문에 전 국민의 의사를 대변한다는 본래의 취지를 실현시키기 어렵고 오히려 악용될 소지가 많다는 점
3.대의민주주의의 실현요소
결국 민주주의에 있어서도 치자와 피치자는 엄연히 존재하며, 지배는 항상 소수의 엘리트에 의해 행해질 수밖에 없다는 게 현실이라는 인식이 생기게 되고 대의민주주의가 민주주의의 실현원리로 인정됨
따라서 대의민주주의가 전제된 상황 하에서 민주주의에 대한 논의는 ① 어떻게 하면 국민이 자신들의 대표자를 올바르게 선출할 수 있을까, ② 국민에 의해 선출된 대표자가 어떻게 하면 국민의 의사를 국가의사로 잘 전달할 수 있을까, ③ 대표자의 이러한 역할이 수행되지 않고 있을 경우 국민이 어떻게 대표자를 통제할 수 있을까 의 문제로 집중됨
이 문제와 관련해서는
① 국민이 자신의 이해관계나 이념에 가장 잘 부합하는 대표자를 선출하는 선거가 대의민주주의에서 중요한 문제의 하나로 제기되며
② 선거를 통해 국민에 의해 선출된 대표자는 구체적 의사결정과정에서 국민의 지시나 간섭을 받지 않고 자신의 판단과 결정으로 행동한다고 하는 이른바 자유위임(무기속위임 ↔ 명령위임, 기속위임)의 원칙이 요청되고, 자유위임의 원칙에 따라 대표자는 자신의 판단에 따른 결정에 대해서 국민에게 다만 정치적 책임을 진다고 하는 이른바 ｢자유위임에 따르는 책임정치의 원칙｣이 대표행위의 수행원리로 인정되며
③ 자유위임의 원칙에 따라 대표자의 활동이 국민의 지시나 통제 없이 대표자의 판단과 결정에 따라 행해진다고 하지만 그것이 국민의 영향력 밖에 있다는 것은 의미하지 않으며, 따라서 대표자들이 궁극적으로 국민의사에 귀를 기울여 국가의사로 잘 전달할 수 있도록 영향을 미치는 선거나 비판적 여론영성을 통한 국민에 의한 대표자의 통제가 중요한 대의민주주의의 실현원리로 거론되고 있음
III.결론
민주주의는 국민의 자유와 권리, 즉 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하기 위한 것을 목적으로 하며, 국민이 직접ㆍ간접으로 국가의사형성에 참여하는 정치체제를 의미함
B.우리 나라에 구체화된 민주주의의 원리: 민주주의의 실현원리
I.국민주권의 원리
1.주권이론의 발전
국민주권의 원리가 어떠한 의미를 가지고 있는지 이해하기 위해서는 우선 주권이론의 역사적 발전과정을 살펴볼 필요가 있음
☞주권이론은 과거 군주국가 시대에서 현대 민주주의시대에 이르기 까지 다양한 역사적 상황을 배경으로 하여 형성 발전되어 옴
1)군주주권론
중세 봉건제가 무너지고 절대왕정이 성립하자 근대 주권국가가 탄생
새롭게 성립된 절대왕정의 근대 주권국가에서는 기존 교황의 권위에 대신하는 새로운 권위를 군주에게 부여하여 안정된 국가질서를 형성하고자 하였으며 이러한 배경 하에 군주주권론이 등장함
a.보댕의 군주주권론
군주주권론을 주장한 대표적 사람의 하나인 보댕(J. Bodin)은 주권을 한 국가의 절대적이고 항구적인 권력이며 최고의 명령권으로 이해함
보댕은 주권자인 군주를 지상에 존재하는 신의 대리자로 이해하여 이른바 왕권신수설을 전개하며, 모든 권력과 권위는 군주 개인에게 집중되어야 한다고 주장함 → 다만 보댕은 주권자인 군주도 ｢신법과 자연법｣, 그리고 모든 민족에 공통으로 적용되는 몇 가지 인간의 법에는 복종하여야 하며, 스스로 체결한 계약을 지켜야 한다고 하여 주권에 대한 최소한의 한계는 인정하는 태도를 나타냄
b.홉스의 주권이론
군주주권론을 주장한 또 다른 대표자 중의 한사람인 홉스(Th. Hobbes)는 자연상태에서의 인간은 만인의 만인에 대한 투쟁상태에 있다고 파악함
이러한 만인의 만인에 대한 투쟁상태에 놓여있는 인간은 사회계약을 통하여 자신의 모든 권리를 포기하고 주권자에게 이러한 권리를 이양해야 자연상태에서의 투쟁상태가 종식되고 평화가 확보된다고 주장함
자연상태를 벋어나기 시민이 이양한 권리를 부여받은 주권자는 모든 권한을 행사할 수 있으며 따라서 주권자는 어떠한 법률에도 구속되지 않고 무제한적으로 법률을 제정, 개정 및 폐지할 수 있다고 설명함
보댕이 주권에 대한 최소한의 한계로 인정한 신법과 자연법조차도 홉스에 의하면 주권자의 전능한 권한을 제한하지 못하며, 주권의 기초로 인정된 사회계약 자체도 주권의 한계로 기능하지 못한다고 설명함 → 결국 홉스는 절대적ㆍ무조건적ㆍ불가분ㆍ불가양의 무제한적인 안정적 권한으로서의 주권을 정립하고자 함
2)국민주권론
국민주권론의 기원은 고대 그리스의 아리스토텔레스(Aristoteles)나 중세의 토마스 아퀴나스(Th. Aquinas)에까지 거슬러 올라가지만 근세에 들어와 사회계약설과 결합되어 본격적으로 발전됨
시민계급이 성장하자 군주의 절대적 권력을 인정한 군주주권론은 점차 비판을 받게 됨 → 군주의 권력은 무제한이 아니며, 군주는 무고한 시민의 생명, 자유, 재산을 침해할 수 없다는 인식이 성장됨 → 이러한 인식의 변화에 따라 그리고 일련의 시민혁명이 배경이 되어 결국 군주가 아닌 국민이 주권자라고 하는 국민주권론이 탄생됨
국민주권론의 이론적 뿌리는 보통 루소(J. J. Rousseau)의 사회계약론에서 찾는 것이 일반적
루소에 의하면 국민은 자유의사의 합의 즉 사회계약을 통해 국가를 구성하며, 따라서 주권자는 사회계약의 당사자인 국민자신이라고 설명함 → 루소에 의하면 사회계약상태에서는 모든 권리가 국민의 일반의사에 따라 법률로 규율되는데 따라서 주권자인 국민의 위임을 받은 자에 불과한 군주도 이러한 일반의사의 결과인 법률에 복종하여야 함
3)주권이론의 전개
a.영국의 의회주권론
주권이론은 영국에서 영국의 현실정치적 발전을 배경으로 의회주권론의 형태로 발전하게 됨 → 의회주권론이란 군주의 절대적 권력을 제한하며 성장해 온 의회가 마침내 주권을 행사한다고 하는, 즉 의회가 주권자이다라고 하는 주권이론을 의미함
☞영국에서 이러한 의회주권론은 의회제정법의 우위라는 사상을 중심으로 전개됨
b.독일의 국가주권론ㆍ법주권론
독일에서는 국가를 하나의 독립된 법인격으로 인정하여 법인격체로서의 국가자체에 주권을 부여하는 이른바 국가주권론과 국가권력의 기초가 되는 법 자체에 주권의 본질이 있다고 하는 이른바 법주권론이 전개됨
2.현대국가에 있어서 국민주권의 의의와 한계
국민주권이론은 역사적으로 볼 때 국주주권에 대항하는 항의적ㆍ투쟁적 이데올로기로 기능해 왔을 뿐 구체적으로 국가질서를 형성하는 원리로는 작용하지 못했음 → 국민주권이 관철된다고 하더라도 주권자로서의 국민은 단지 추상적ㆍ이념적 통일체로서의 국민을 의미할 뿐 주권의 보유자로서 구체적으로 행동할 수 있는 개개인을 의미하지 못하기 때문
국민주권은 국가질서의 정당성에 대한 근거 내지 기준으로 작용하며 국가질서가 지향해야 할 방향을 제시하지만 민주주의의 원리의 전부를 구성하지는 못함 → 다시 말해 국민주권이 인정된다고 하여 구체적 국가질서가 곧바로 민주적 질서라고는 할 수 없음
☞국민주권은 민주주의의 원리가 실현되기 위한 하나의 근원적 전제조건을 의미함 → 국민주권만으로써 민주주의가 완성되는 것은 아니지만 국민주권을 부정하는 민주주의는 있을 수 없음
II.국민의 직접적 정치의사형성
1.선거
대의민주주의에서 국민이 대표자를 선출하는 행위로서 대의민주주의가 가능하기 위한 가장 본질적 요소 중의 하나
오늘날 선거제도는 대표자를 선임하는 기능뿐만이 아니라, 선거를 통해 선출된 대표자가 국민의 의사를 국가의사에 잘 반영하도록 통제하는 기능까지도 수행함
2.국민투표
1)국민투표의 의의
국민투표는 국가의 중요정책을 국민의 대표기관이 간접적으로 결정하는 것이 아니라 국민이 직접 투표로 결정하는 제도
국민이 정치의사형성에 직접 참여하는 가장 대표적 제도 중의 하나 → 대의민주주의에서 인정되고 있는 가장 대표적인 직접민주주의의 요소
☞직접민주주의의 요소
① 국민발안: 국민이 헌법개정안이나 법률안을 직접 제안할 수 있는 것
② 국민소환: 국민이 자신의 대표자를 임기만료 이전에 해직ㆍ파면시킬 수 있는 것
③ 국민표결: 국민투표와 같이 국민이 국가의 중요정책을 직접 결정하는 것
2)국민투표제도의 문제점
직접민주제의 요소의 하나로서 국민투표제도는 국민이 국가의 중요정책을 직접 결정한다는 점에서 국민주권의 원리를 가장 잘 실현하는 방법으로 보일 수 있지만 다음과 같은 문제점이 있음
① 국민투표에 의한 결정은 국민의 순간적인 감정에 의해 영향을 받기가 쉽다는 점
② 복잡하고 전문적 사안의 경우 국민투표를 실시하기가 어려우며 바람직하지도 않다는 점
③ 국민투표를 실시해본 결과 매우 부정적인 경험이 높다는 점과 악용될 가능성이 많다는 점
④ 특히 오늘날과 같이 다양한 집단의 다양한 이해관계가 대립되고 있는 상황에서는 거대 정당이나 매스컴 등의 이해관계에 따라 국민의 의사를 반영한다는 국민투표제도의 본래의 취지가 실현되기 어렵다는 점
이러한 이유로 인해 국민투표제도는 각국의 헌법에서 점차 사라지고 있으며, 존재하는 경우에도 매우 구체적인 사안에 대해서만 제한적으로 채택되는 경향
3)우리 헌법상의 국민투표
현행헌법은 두개의 규정에서 국민투표제도를 인정함
① 헌법 제130조 제2항에 따라 국회가 의결한 헌법개정안을 국민투표로 확정하도록 한 것
② 헌법 제72조에 따라 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 대통령이 필요하다고 인정할 때에는 국민투표에 부칠 수 있도록 하고 있는 것
☞레퍼렌덤과 플레비지트의 구분
① 레퍼렌덤(Referendum)이란 헌법상 제도화되어 있는 국민투표의 일종으로 국민이 일정한 중요사항을 직접 투표로써 최종적으로 확정하는 방법
② 플레비지트(Plebiszit)란 헌법상 제도화되어 있지 않은 국민 국민투표의 일종으로 통치자가 특정한 사안에 대하여 국민의 의사를 묻거나 새로운 통치질서의 정당성이나 집권자의 계속집권 여부에 관하여 신임을 묻는 방법 → 국민투표의 형식으로 총치권력(독재권력)을 정당화하는 수단 → 국민투표라는 이름으로 독재권력을 은폐시키기 위한 수단
3.정치의사형성과정에의 참여
1)의의
민주주의의 실현을 위해 국민은 평상시에도 계속해서 국가의 정치의사 형성과정에 참여하고 영향을 미치는 것이 중요하며 이러한 국민의 정치의사형성과정에의 참여가 보장되어야 함
2)현행법상 보장방법
a.여론의 형성
여론의 형성을 통한 정치의사형성의 참여는 민주주의의 원리의 중요한 실현요소 중의 하나로 인정될 수 있음
b.정치적 의사의 예비형성
정치적 의사의 예비형성단계는 아직 국가의사로서 결정이 내려지지는 않았지만 국가의사로서 내려질 다양한 의견이 예비적으로 형성되고 결정 가능한 대안으로 준비되는 과정이라고 할 수 있음 → 국민은 각종 이익단체와 정당을 통해서 국가의 최종적 정책결정의 준비단계로 정치적 의사를 예비적으로 즉 미리 형성할 수 있음
III.통치의 정당화수단과 소수자의 기회균등
1.통치의 정당화
대의제 민주주의에서 중요한 것은 정치적 의사를 형성하고 결정하는 대표자의 통치를 어떻게 정당화 시키느냐의 문제
일반적으로 대의민주주의에서 통치를 정당화시킬 수 있는 수단으로는 ① 국민이 자신들의 대표자를 복수의 후보자 중에서 자유롭게 선발할 수 있는 이른바 선택의 가능성을 보장하는 것, ② 선출한 대표자를 일정기간이 지난 이후에 다시 교체할 수 있는 가능성, 즉 임기제를 들 수 있음
2.소수자의 기회균등과 그 보호
국민의 다수에 의한 대표자가 구성되었다고 하더라도 다수의 국민에 속하지 않는 소수자의 의사를 무시한다면 이는 민주주의의 기본이념에 부합하지 않는 것
민주주의가 단지 다수의 지배라고 하면 이는 다수에 의한 독재에 지나지 않기 때문 → 특히 오늘날 다원화된 사회에서 존재하는 공동체의 다양한 의사를 고려할 때 공동체내의 다수의 의사뿐만이 아니라 소수의 의사 또한 다양하게 반영되어야 민주주의의 원리가 잘 실현될 수 있을 것
소수자의 기회균등을 보장하기 위해 다음과 같은 방법이 보장됨
① 소수가 언젠가는 다수가 될 수 있는 실질적 기회균등을 보장하는 가장 중요한 제도라고 할 수 있는 선거제도와 이에 따른 정권교체의 가능성을 보장하고 있으며
② 정당설립의 자유와 복수정당제
③ 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유와 평등권 등
IV.정치과정의 자유와 개방 및 방어적 민주주의
1.정치과정의 자유와 개방성
민주주의는 특정한 가치의 절대성을 주장하는 것이 아니라, 민주주의는 인간의 인식에는 오류가 있다는 것을 전제로 하는 가치상대주의에 기초하고 있는 것
따라서 민주주의는 특정의 이념이나 사상 또는 정치적 신념이나 세계관만을 옳고 절대적이라고 보고 그 밖의 모든 것을 정치과정에서 배제시키는 것이 아니라, 어떤 정치적 신념이나 세계관을 가진 사람이든 또는 단체이든 모두 다 정치과정에 자유롭게 참여할 수 있도록 정치과정이 자유롭고 개방되어 있어야 함 → 이러한 특정가치의 절대성주장은 역사적으로 전체주의 등이 보여준 바와 같이 민주주의의 실현이 아닌 민주주의의 방해요인, 민주주의의 적이었음
2.방어적 민주주의
1)방어적 민주주의의 의의
민주주의는 원칙적으로 가치상대주의 내지 다원주의에 기초하고 있기 때문에 어떤 이념이나 사상이든 모두 정치과정에 자유롭게 참여할 수 있도록 정치과정이 개방되어 있어야 함 → 민주주의에 적대적인 또는 민주주의 자체를 의도적으로 파괴하고 없애버리려는 사상을 가진 사람이나 단체들도 마찬가지로 자유롭게 정치과정에 참여할 수 있도록 정치과정이 개방되어야 하는가의 문제가 제기됨
이러한 것이 방어적 민주주의의 문제라고 할 수 있음 → 민주주의는 자신의 적에게 까지 자유를 보장해 주어야 하는 것인가의 문제
☞민주주의는 가치상대주의를 전제로 하지만 절대적 상대주의가 아닌 상대적 상대주의를 기초로 함
2)방어적 민주주의의 형성과 전개
바이마르시대와 나치정권의 경험을 토대로 독일기본법이 이에 관한 제도를 둠
① 위헌정당해산제도(기본법 제21조 제2항)와 ② 기본권실효제도(기본법 제18조)를 통해서 이른바 ｢자유민주적 기본질서｣를 침해될 수 없는 민주주의의 핵심으로 파악하고, ｢자유민주적 기본질서를 파괴하려는 민주주의의 적으로부터 민주주의를 수호한다｣는 내용의 방어적 민주주의를 형성함
※독일 기본법 제21조 제2항: ｢그 목적이나 추종자의 행태에 있어서 자유민주적 기본질서를 침해 또는 폐제하려 하거나 또는 독일연방공화국의 존립을 위태롭게 하려고 하는 정당은 위헌이다. 위헌성의 문제에 관하여는 연방헌법재판소가 결정한다｣
※독일 기본법 제18조: ｢의사표현의 자유, 특히 신문의 자유(제5조 제1항), 교수의 자유(제5조 제3항), 집회의 자유(제8조), 결사의 자유(제9조), 서신 · 우편 및 통신의 비밀(제10조), 재산권(제14조) 또는 망명자비호권(제16조 제2항)을 자유민주적 기본질서의 공격을 위해 남용하는 자는 이 기본권들의 효력을 상실한다. 실효와 그 범위는 헌법재판소에 의하여 선고된다｣
3)방어적 민주주의의 한계
방어적 민주주의는 민주주의의 적으로부터 민주주의를 보호하기 위해 탄생되었다는 점에 방어적 민주주의의 존립근거와 한계가 존재함
민주주의의 보호라는 목적을 넘어 방어적 민주주의를 확대 적용하는 경우 민주주의의 수호가 아닌 민주주의의 파괴 또는 민주주의의 자기부정이 될 수 있음
따라서 방어적 민주주의에는 다음과 같은 한계가 인정되어야 함
① 방어적 민주주의란 명목으로 민주주의의 본질을 침해해서는 안 됨
② 방어적 민주주의 자체가 법치주의의 원리의 본질을 침해해서는 안 됨
③ 방어적 민주주의를 근거로 한 제한은 엄격한 비례의 원칙에 따라야 한다는 점
4)우리나라에서의 방어적 민주주의
우리 헌법은 제8조 제4항의 ｢위헌정당해산제도｣라는 형식으로 방어적 민주주의를 채택함
※헌법 제8조 제4항: ｢정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다｣
V.다수결의 원리
1.다수결원리의 의의
다수결의 원리란 다수에 따라 의사를 결정하는 의사결정방식
다수결 원리는 고대 이래 많은 정치체제에서 의사결정유형의 하나로 이용되었으며, 오늘날에도 민주주의의 가장 중요한 의사결정방식으로 인정됨
2.다수결원리의 민주적 정당성의 근거
① 다수의 수적 우위 내지 사실적 세력의 우위
② 다수는 옳고 합리적인 결정을 내릴 가능성이 가장 크기 때문
③ 경제적 민주주의의 관점: 이익의 극대화가 정당성의 근거
④ 자유의 관점으로 가능한 한 많은 사람이 자유로워진다는 것 → 가능한 한 적은 수의 사람이 사회적 질서라는 일반의사에 반하는 의사를 갖게 된다는 것
⑤ 현실적으로 가능한 최대한의 정치적 평등을 보장해 준다는 것
☞오늘날 다수결의 민주적 정당성은 ｢민주주의의 기본이념인 자유와 평등이 가장 잘 실현될 수 있다는 것｣에서 찾는 것이 설득력이 있음
3.다수결원리의 전제
1)결정에 참여하려는 사람들 간의 평등
결정에 참여하는 사람들 간의 평등이 인정되어야 함
2)다수의 교체가능성
다수결이 성립하려면 소수는 다수에 승복해야 하며, 소수가 다수에 승복하려면 소수와 다수가 교체될 수 있는 실질적인 가능성이 있어야 함
3)언론의 자유와 자유로운 여론의 형성가능성
다수결이 성립하려면 자유롭고 공개적인 의사형성에 기초하여 자유로운 결정을 내릴 수 있는 자유로운 의사가 형성되어야 함
4)공동체의 동질성과 정치적 기본합의
다수결이 성립하려면 공동체 내에 수많은 상대적 대립은 존재하지만 타협할 수 없는 원칙적 대립은 존재하지 않아야 함
4.다수결의 한계
1)외적 한계
그때그때의 다수파가 다수결을 통해 자신을 법적으로 절대화하는 것은 금지됨
2)내적 한계
누구도 자신의 정치적 견해와 목표만이 옳다고 주장하면서 정치적 반대자의 견해의 논의가치나 민주적 경쟁의 가능성 자체를 부인하지 말아야 함
5.다수결원리의 결정유형
① 상대다수결정: 어떠한 대안이 전체수에서 차지하는 지지율과 상관없이 다른 대안보다 한 표라도 더 획득했으면 그것을 다수의 의사로 파악하여 결정된 것으로 보는 방법
② 절대다수결정: 여러 개의 대안 가운데 어떤 하나의 대안에 주어진 표수가 전체수의 반보다 최소한 하나라도 많아야 결정이 이루어지는 방법
③ 가중다수결정: 다수결정의 요건을 전체수의 3분의 2이상 등으로 높여 결정하는 방법이며, 이 경우 다수결정에 대해 소수자가 저지할 수 있는 가능성이 높아져 소수자보호의 기능도 수행할 수 있음
C.선거제도
I.선거의 의의와 기능
1.선거의 의의
대의민주주의에 있어서 선거는 국민이 대표자를 선출하는 행위
주권자인 국민이 그들을 대신하여 국정을 담당할 대표자를 선출하는 행위 → 선거의 형식적 의의, 본래의 의의
단순히 대표자를 선출하는 행위뿐만 아니라 선출된 대표자가 국민의 의사를 존중하도록 만드는 제도
2.선거의 기능
① 대표자를 선출하여 국가기관을 구성하는 기능
② 선출된 대표자에게 국가권력을 행사할 수 있는 정당성을 부여하는 기능
③ 임기동안의 대표자가 국민의 의사를 잘 반영하지 못했다고 판단되면 다른 후보자를 대표자로 선출함으로써 대표자를 통제하는 기능
④ 소수자가 다수자가 될 수 있는 소수자의 기회균등 또는 소수자보호를 위한 기능
⑤ 국민의 주권의식과 민주의식을 고양시키는 기능
⑥ 국민의 정치적 의사형성을 자극하고 그것을 국가권력의 형태로 전환시키는 기능
II.선거의 주체
1.선거권
선거권이란 선거에 참가할 수 있는 권리, 즉 ｢주권자인 국민으로서 대표자의 선출에 참여할 수 있는 권리｣
모든 국민이 주권자라는 국민주권의 이념상 모든 국민은 원칙적으로 선거권을 가짐
예외적으로 경우에 따라서 선거권을 제한할 필요성이 인정됨
가령 올바른 대표자의 선출에 참여할 자격이 있다고 보기 어려운 경우 법률에 의해 선거권을 제한할 수 있음
2.피선거권
피선거권이란 선거에 의해 국민의 대표자로 선출될 수 있는 자격
선거에 의해 대통령, 국회의원, 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원 등의 공직에 선출될 수 있는 자격과 권리
피선거권도 선거권과 마찬가지로 성별ㆍ종교ㆍ재산ㆍ사회적 신분 등에 의한 차별 없이 모든 국민에게 평등하게 인정되어야 하는 것이 원칙 → 그러나 피선거권은 국민의 대표자로서 공무를 수행할 수 있는 능력과 결부되어 있으므로 선거권보다 엄격한 요건을 요구하는 것이 일반적
III.선거의 기본원칙
1.보통선거의 원칙
1)의의
보통선거란 제한선거 대한 개념으로 원칙적으로 모든 국민에게 선거권이 인정되는 선거를 의미함
과거와 같이 성별ㆍ재산ㆍ학력ㆍ직업ㆍ종교 또는 사회적 신분 등을 근거로 선거권을 제한하는 것은 허용되지 않음
다만 선거권의 부여를 일정한 연령과 같은 합리적 사유와 결부시키는 것은 정당화될 수 있으며 엄격한 합리적 요건 하에서 선거권에 제한을 가하는 것도 가능
☞보통선거권이 확립된 것은 비교적 최근의 일이며, 특히 여성에게 선거권이 부여된 것은 더욱 더 그러함
가령 프랑스(1848, 1946), 독일(1869, 1919), 영국(1918, 1928), 스위스(1848, 1971)
☞1791년 프랑스헌법의 경우 만 25세 이상의 1년 이상 프랑스에 주소를 가진 자로 어느 집의 하인이 아니고, 매년 일정한 액수(비교육 노동자의 3일분 임금에 해당하는) 직접세를 납부한 남자만을 선거권자로 인정함
2)관련문제
a.해외거주자에 대한 투표권제한의 문제점
헌법재판소는 ｢해외거주자에 대한 부재자투표를 인정하지 않고 있는 공직선거법 제38조 제1항에 대한 헌법소원 해외거주자들은 ① '투표권 행사에 장애가 되는 사유를 스스로 초래하였다는 점'에서 국내에 거주하는 사람들과는 근본적인 차이가 있으므로 자발적으로 출국하여 해외에 거주하는 국민들까지 같은 대우를 받아야 하는 것은 아니며, 해외에 거주하는 국민들에 대하여 부재자투표를 실시하는 데에는 ② '훨씬 많은 비용과 시간'을 소요하게 된다. 따라서 비록 해외거주자들에 대하여 부재자투표를 인정하지 아니하는 차별을 한다고 할지라도 합리적인 이유가 없는 것은 아니다｣라고 판시함 - 헌재결 1999. 3. 25. 97헌마99, 헌판집 11-1, 218(232)
b.재외국민의 선거권제한
헌법재판소는 재외국민의 선거권을 인정하고 있지 않은 공직선거법 제37조 제1항에 대한 위헌법률심판사건에서 ｢① 국토가 분단된 우리나라의 현실, ② 선거의 공정성확보상의 문제점, ③ 선거기술상의 문제점 및 ④ 납세의무 등 국민의 의무와 선거권과의 관계 등을 고려하면, 그 입법목적에 있어서 정당할 뿐 아니라 그 입법에 의하여 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 갖추었고 그 목적달성을 위하여 적절한 방법을 취하고 있다고 할 것｣이라고 판시함 - 헌재결 1999. 1. 28. 97헌마253등(병합), 헌판집 11-1, 54(55)
☞재외국민이란 한국국적을 가진 국민이 외국에서 장기 체류하거나 영주하는 사람
2.평등선거의 원칙
1)의의
평등선거란 차등선거 또는 불평등선거에 대한 개념으로 모든 선거권자가 행사하는 투표가 동등한 계산가치와 동등한 결과가치를 가지는 선거를 의미함
선거권자가 행사하는 한 표 한 표가 동등한 비중 즉 동등한 계산가치를 가진다고 하는 투표가치의 평등과, 선거결과에 있어서 어느 표나 동등한 영향을 미친다고 하는 결과가치의 평등을 포함함
☞① 투표가치의 평등은 모든 사람의 표가 형식상 같은 비중을 갖는 것, 흔히 말하는 1인 1표의 원칙에 따라 모든 사람에게 똑같이 한 표씩만 인정하는 것(one man, one vote)
② 결과가치의 평등은 모든 투표자들이 행사한 하나하나의 표가 선거결과에 미치는 비중까지도 실질적으로 평등하여야 한다는 것(one vote, one value)
2)관련문제: 선거구획정과 선거구인구의 불균형문제
a.문제의 제기
선거구가 인구비례에 맞지 않게 획정될 경우 결과가치의 평등과 관련하여 평등선거원칙의 침해문제가 제기됨
5만명이 1명의 국회의원을 선출하는 경우와 25만명이 1명의 국회의원을 선출하는 경우: 실제로 결과에 미치는 한표 한표의 비중이 5만분의 1과 25만분의 1로서 5 : 1의 엄청난 차이를 보임
특히 선거구를 특정인 또는 특정정당에 유리하도록 분할ㆍ획정하는 이른바 게리맨더링(Gerrymandering)을 통한 선거결과의 조작을 위해 의도적으로 사용될 경우 문제가 더욱 심각해 짐
☞게리맨더링(Gerrymandering):
｢특정 정당이나 특정 후보자에게 유리하도록 자의적으로 선거구를 획정하는 것｣
1812년 미국 매사추세스주 주지사 게리(E. Gerry)가 자기당인 공화당에게 유리하도록 선거구를 분할했는데 그 모양이 샐러맨더(salamander; 도롱뇽)와 비슷하다고 하여, 샐러 대신 개리의 이름을 붙여 개리맨더라고 비난한 데에서 유래함
b.각국의 태도
미연방대법원은 1946년 Colegrove v. Green 사건에서 선거구간의 인구불균형의 문제는 정치성을 띠는 문제로 사법심사의 대상에서 제외된다고 하였으나, 1962년의 Baker v. Carr사건에서는 정치문제가 아니라고 하여 사법심사의 대상에 포함시킴
미국은 매 10년마다 선거구를 재조정하도록 함
영국은 10년에서 15년 간격으로 선거구조정위원회에서 선거구현황을 조사하도록 함
독일은 연방헌법재판소의 판결에 의해 최대선거구의 인구가 최소선거구인구의 33.33%를 넘지 못하도록 함
c.우리 헌법재판소의 견해
1995년 12월 27일 선거구간 인구편차가 4:1을 초과할 경우 위헌이라고 판시
2001년 10월 25일 ｢선거구획정에 관하여 입법재량이 인정되나 그 재량에는 평등선거의 실현이라는 헌법적 요청에 의하여 일정한 한계가 있는 것이라고 하여 사법심사의 대상이 된다고 하고, 인구편차의 허용한계에 관한 다양한 견해 중 현시점에서 선택가능한 방안으로 상하 33.33%의 편차(이 경우 상한 인구수와 하한 인구수의 비율은 2:1)를 기준으로 하는 방안 또는 상하 50%의 편차(이 경우 상한 인구수와 하한 인구수의 비율은 3:1)를 기준으로 하는 방안이 고려될 수 있으나, 일단 50%의 편차를 기준으로 위헌여부를 판단하나, 장차 33.33% 또는 그 미만의 기준에 따라 위헌여부를 판단할 것｣이라고 판시함
이에 따라 2004년 3월 12일 개정된 공직선거법은 별표 1에서 국회의원지역선거구구역표를 새롭게 개정함
3.직접선거의 원칙
직접선거란 간접선거에 대한 개념으로서 선거인이 대표자를 직접 선출하는 것
선거권자의 투표를 대신하는 등의 방법으로 제3자가 선거에 개입하는 것은 허용되지 않는다는 의미, 즉 중간선거인의 개입이 배제된다는 의미
4.비밀선거의 원칙
비밀선거란 공개선거에 대한 개념으로 선거인이 누구에게 투표하였는가를 제3자가 알 수 없도록 하는 것
선거인이 외부로부터 강제나 압력을 받지 않는 자유롭고 공정한 선거를 보장하기 위한 것 → 비밀선거는 투표용지, 기표소, 투표함 등을 사전에 철저하게 준비함으로써만 가능하기 때문에 그 성패의 여부는 대부분 선거준비와 선거업무조직에 달려 있음
5.자유선거의 원칙
자유선거란 강제선거에 대한 개념으로 선거인이 선거권을 자유롭게 행사할 수 있는 선거
현행헌법은 명문으로 자유선거의 원칙을 규정하고 있지는 않으나 이는 헌법이 이미 전제하고 있는 것으로 인정됨
☞투표의 의무를 도입할 수 있는가?
정당한 이유 없이 기권하는 자에 대하여 과태료나 벌과금의 부과 등 일정한 제재를 가하여 선거권의 행사를 의무화시키는 것
자유선거의 내용에는 ｢투표장에서 선서할 때의 자유인 이른바 선거내용의 자유(wie)｣를 의미하느냐, 아니면 ｢투표할 지의 여부에 대한 자유, 즉 기권의 자유(ob)｣까지도 포함하는 것인가의 문제
IV.선거제도의 유형
선거제도의 구체적인 모습은 ① 대표를 결정하는 방식인 ｢대표제｣ - 다수대표제, 소수대표제, 비례대표제, 직능대표제 등과, ② 선거인단을 지역단위로 분할하는 방식인 ｢선거구를 획정하는 방법｣ - 소선거구제, 중 · 대선거구제 등의 방법에 의해 나타남
선거제도의 유형과 관련해서는 ① ｢하나의 선거구에서 몇 명의 대표자를 선출할 것인지｣, ② ｢선거구의 크기를 어떻게 할 것인지｣의 문제와 관련하여 다양한 유형이 발전되어 옴
1.다수대표제
다수대표제란 다수만이 대표자를 선출하고 소수자는 대표자를 선출할 수 없게 하는 제도
다수대표제는 보통 소선거구제와 연결되어 시행됨
소선거구란 선거구를 작게 분할하여 1개 선거구에서 1인의 대표자만을 선출하게 하는 것
☞소선거구 - 다수대표제란 ｢선거구를 작게 분할하여 1개 선거구에서 1인의 대표자만을 선출하게 하는 제도｣로 유권자의 다수의 지지를 받은 후보자만이 대표자가 될 수 있게 하는 선거제도의 한 유형
소선거구 - 다수대표제의 장점으로는 ① 국민의 다수관계가 선거의 결과로 직접 나타나기 때문에 주권자인 국민의 의사가 대표자에게 더욱 강력한 영향을 미칠 수 있다는 점, ② 유권자와 대표자의 친밀도(유대관계)가 높아진다는 점, ③ 다수의 형성이 용이하여 양당제의 형성에 긍정적 영향을 미친다는 점, ④ 정국이 안정될 수 있다는 점
소선거구 - 다수대표제의 단점으로는 ① 사표가 많이 발생하여 결과가치의 불평등을 초래할 수 있다는 점, ② 경우에 따라서는 다른 정당보다 득표수는 앞섰지만 의석수는 뒤지는 이른바 ｢Bias 현상｣이 나타날 수 있다는 점 등
☞Bias현상이란 영국의 선거제도연구에서 유래하는 개념으로 득표수와 의석확보수사이에 정비례관계가 성립되지 않는 것으로 ｢표에는 이기고 의석수에서 지는｣ 불합리한 결과
2.소수대표제
소선거구제란 유권자의 다수세력뿐만이 아니라 일정규모 이상 소수세력의 지지를 받은 후보자까지도 대표자로 선출될 수 있는 제도
한 선거구에서 다수당만이 의원을 독점하는 것을 보완하기 위한 제도
소수대표제는 보통 중ㆍ대선거구제와 연계하여 시행됨
소수대표제의 장점은 사표가 적어진다는 점
소수대표제의 단점은 다수의 지지를 받은 정당과 소수의 지지를 받은 정당이 똑같이 1개씩의 의석을 차지할 수 있게 됨으로써 국민이 특정 정당을 지지하고 또 다른 정당을 견제하는 것이 사실상 무의미해진다는 것
3.비례대표제
비례대표제는 다수자와 소수자가 그 지지비율에 따라 똑같은 비율로 대표자를 선출하게 하는 방법
다수자만이 대표자를 선출하여 사표를 많이 발생시키는 다수대표제의 문제점과 소수자가 다수자와 같이 대표자를 선출하여 국민의 의사가 제대로 반영되지 않는 소수대표제의 문제점을 시정하기 위해 등장한 제도
비례대표제는 선거권자가 의원을 선출하는 과정에서 정당의 개입을 필수적 전제로 함
정당에서 작성된 후보자명부를 기초로 선거를 함
비례대표제의 장점은 ① 국민의 지지율이 거의 그대로 대표자선출결과에 반영되기 때문에 대표자 구성에 대한 국민의 의사가 가장 잘 반영될 수 있다는 점, ② 결과가치의 평등을 고려하는 평등선거의 원칙이 가장 잘 반영될 수 있고, 사표가 적다는 점
비례대표제의 단점으로는 ① 기술적으로 시행이 곤란하고 절차가 번잡하다는 단점이 있으나 본질적인 것은 아님, ② 정당의 개입을 필수로 하기 때문에 후보자순위산정과정 등에 있어서 정당정치의 비민주적 현실을 초래할 우려가 있다는 점
