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[경찰행정법 사례13] 대집행영장통지 누락 강제철거 사건

[문2] 甲은 위 강제철거의 요건 및 절차에 위법성이 있다고 생각하였으나, 이후 비용납부명령서를 받아본 甲은 “이전 절차들에 대하여 이미 제소기간이 도과하였으므로 지금 다투긴 힘들다”고 생각하여 비용납부명령에 응하였다. 甲의 견해는 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

위법한 계고 및 강제철거가 제소기간을 도과하여 다투기 힘들다고 생각하여 비용납부명령에 응한 甲의 견해와 관련하여 하자의 승계가 문제된다.

Ⅱ. 하자의 승계논의의 전제조건 충족 여부

1. 하자의 승계의 의의

행정이 여러 단계를 거쳐 행해지는 경우에 선행행위의 위법을 이유로 적법한 후행행위의 위법을 주장할 수 있는 것을 말한다.

2. 전제조건

⑴선·후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 처분일 것 ⑵선행행위에 취소사유가 있을 것 ⑶후행행위에는 고유한 하자가 없을 것 ⑷선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것

3. 소결

사안의 경우 ⑴계고 및 대집행 실행, 비용납부명령은 처분성이 인정되며, ⑵계고 및 대집행 실행은 취소사유가 있고, ⑶제소기간 도과로 불가쟁력이 발생하였으며, ⑷비용납부명령 자체에는 특별한 하자가 보이지 아니하므로, 하자승계 논의의 전제조건 충족한다.

Ⅲ. 하자의 승계여부

1. 전통적 하자의 승계론

선·후행행위가 ⑴결합하여 동일한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 경우에는 하자의 승계를 인정하고, ⑵서로 독립하여 별개의 법적 효과를 발생시키는 경우에는 하자의 승계를 부정한다.

2. 구속력 이론

⑴하자의 승계문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 이해하여, 구속력이 미치면 하자승계를 부정하고, 요건 하나라도 결하면 구속력 부정되어 하자승계를 인정하는 이론이다.

⑵인정요건으로서 ①동일한 목적과 법적 효과, ②수범자의 일치, ③사실적·법적 상태의 동일성, ④예측가능성과 수인가능성을 든다.

3. 판례

⑴원칙적으로 전통적 하자의 승계론에 따라 ①계고처분과 대집행비용납부명령 사이에 하자의 승계를 인정하였고, ②건물철거명령과 대집행계고처분 사이 하자의 승계를 부정하였다.

⑵다만, 예외적으로 선행행위의 불가쟁력이나 구속력이 불이익을 입는 자에게 수인가능성과 예측가능성이 없는 경우 하자의 승계를 인정하였다.

4. 소결

⑴전통적 견해는 법적 효과의 동일성이라는 형식적 측면에만 의존하여 개별 사안에서 불합리한 결론이 도출될 수도 있다. 그러므로 예측가능성과 수인가능성을 중첩적으로 고려하여 구체적 타당성을 도모해야 한다.

⑵전통적 견해에 의하더라도 대집행 각 절차는 상호 결합하여 대집행이라는 하나의 법적 효과를 가져오므로 하자의 승계가 인정되며, 사안에서 甲에게 요건과 절차미비의 위법한 대집행을 근거로 비용납부를 명령한 것은 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오므로 하자의 승계를 긍정함이 타당하다.

Ⅳ. 사안에의 적용

A시장의 甲에 대한 계고 및 대집행실행의 하자는 제소기간 경과에도 불구하고 비용납부명령에 승계됨이 타당하므로 설문의 甲의 견해는 타당하지 않다.

대판 1984.09.11, 84누191 - 「허위보고에 의한 경찰관 직위해제 사건」

【판시사항】
가. 구 경찰공무원법상 소청심사청구 없이 직위해제 처분의 위법을 다툴 수 있는지 여부(소극)
나. 선행 직위해제 처분의 위법사유를 들어 후행 면직처분의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
가. 구 경찰공무원법(1982.12.31 법률 제3606호로 개정되기 전의 법) 제50조 제1항 제1호(직무수행능력의 부족) 제2호 (소속부하에 대한 지휘감독능력의 현저한 부족) 소정의 부적격사유가 있는 자에 해당한다 하여 직위해제처분을 받은 자가 그 처분에 대하여 동법 제52조의 규정에 따라 소청심사위원회에 심사청구를 한 바 없다면 그 처분에 설사 위법사유가 있다 하더라도 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 다툴 수 없다.
나. 구 경찰공무원법 제50조 제1항에 의한 직위해제처분과 같은 제3항에 의한 면직처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 행정처분이어서 선행직위 해제처분의 위법사유가 면직처분에는 승계되지 아니한다 할 것이므로 선행된 직위해제 처분의 위법사유를 들어 면직처분의 효력을 다툴 수는 없다.

【판결이유】
원심판결은 그 이유에서, 1981.6.24. 23:30경 전주시 효자동 1가 670 소재 고추밭에서 발생한 인쇄공 최현석 살인사건에 관하여 수사본부장의 직책을 수행한 바 있는 원고가 1982.9.30자로 직무수행능력 및 소속부하에 대한 지휘감독능력의 현저한 부족을 이유로 구 경찰공무원법(1982.12.31 법률 제3606호로 개정되기 전) 제50조 제1항에 의한 직원해제처분을 받았다가, 그 후 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였다는 이유로 1983.1.14에 면직처분을 받은 사실에 관하여, 최현석 살인사건의 수사를 위하여 1981.6.28 원고를 수사본부장, 형병권 등 21명을 수사요원으로 한 수사본부가 사건현장 부근인 전주시 효자동 소재 자림원에 설치된 사실, 위 수사본부는 사건현장에서 발견된 티셔츠 1점을 단서로 하여 탐문수사를 한 결과 1981.7.12 유력한 용의자로 노동자 소외 1을 검거하기에 이르렀으나 소외 1이 범행을 완강히 부인하자 소외 1이 지난날 전주대학교건설공사장 근처의 한밭식당에서 음주소란행위를 한 사실로 구류 5일을 받게 하여 소외 1의 신병을 확보하는 한편, 소외 1을 신문하기 위한 전담반을 구성하였는데 그 전담반소속 경사 소외 2, 소외 3, 경장 소외 4 등이 소외 1을 경찰서 유치장이 아닌 전주경찰서 진북 2동 파출소 및 수사본부인 자림원 창고 등으로 데리고 다니면서 주먹으로 머리를 구타하고 의자 2개를 마주 묶어 고정시킨 다음, 소외 1을 그 위에 걸쳐 눕히고 손과 발을 수갑으로 채운 채 곤봉으로 구타하고, 자전거 튜브로 상체를 묶어 호흡이 곤란하게 하여놓고 피살자의 유류품을 손전등으로 비추면서 "현석아 내가 죽여서 미안하다" 라는 말을 하게 하고 거절하면 곤봉으로 구타하고 잠을 재우지 않는 등 가혹행위를 계속하면서 자백을 강요하여 소외 1이 검거된 지 4일 만인 1981.7.16에 위 최현석을 살해하였다는 허위자백을 하기에 이른 사실, 원고는 위 수사본부의 부본부장격인 경위 형병권으로부터 소외 1이 범행을 부인하여 전담반을 구성하여야 하겠다는 보고를 받았음에도 소외 1의 유치장소나 전담반의 조사과정을 살피지 아니하고 방치하였으며, 소외 1이 범행을 극구 부인하다가 4일만에야 자백하였다는 보고를 받고서도 직접 피의자를 신문하여 자백의 진실여부를 가려보는 노력을 하지 아니하고, 1981.7.17 실시한 실황조사에도 거의 끝날 무렵에야 참석한 사실 등을 판시증거에 의하여 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 수사본부장으로서의 직무수행능력 또는 소속부하에 대한 지휘감독능력이 현저히 부족하였다 할 것이어서 구 경찰공무원법 제50조 제1항 제1호 및 제2호 소정의 직위해제사유에 해당한다 할 것이고, 원고가 위 직위해제 후 3월이 경과하도록 직위를 부여받지 못하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이를 이유로 한 면직처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 이 사건 쟁송의 대상이 된 면직처분은 원고가 구 경찰공무원법(1982.12.31 법률 제3606호로 개정되기 전) 제50조 제1항 제1호, 제2호 소정의 부적격 사유가 있는 자에 해당한다 하여 직위해제처분을 받고, 그 후 3월이 경과하도록 직위를 부여받지 못하였다는 이유로 같은 제3항에 근거하여 받은 처분이므로 원고가 선행된 직위해제처분에 대하여 구 경찰공무원법 제52조의 규정에 따라 소청심사위원회에 심사청구를 한바 없다면 그 직위해제처분에 설사 위법사유가 있다 하더라도 그것이 당연무효 사유가 아닌 한 다툴 수 없는 것이고, 한편 구 경찰공무원법 제50조 제1항에 의한 직위해제처분과 같은 제3항에 의한 면직처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 행정처분이어서 선행 직위해제처분의 위법 사유가 면직처분에는 승계되지 아니한다 할 것이므로 선행된 직위해제처분의 위법사유를 들어 면직처분의 효력을 다툴 수는 없다 할 것인바(당원 1971.9.28 선고 71누96 판결 참조) 기록에 의하면 원고는 선행 직위해제처분에 대해 구 경찰공무원법 제52조 소정의 적법한 심사청구를 전혀 거친 바 없음이 분명함에도 그 직위해제처분에 위법사유가 있다는 것만을 내세워 이 사건 면직처분의 효력을 다투고 있는 것이므로 원고의 이 사건 면직처분취소의 청구는 선행 직위해제처분의 직법여부를 판단할 필요도 없이 이점에서 받아들일 수 없는 것이 된다.
그렇다면 원심이 원고의 청구를 배척한 이유와 관계없이 그 결론은 결과적으로 정당한 것이므로 판시와 같은 사실을 인정하여 그 사실관계가 원고에 대한 직위해제사유가 된다고 판단한 조치에 상고논지가 들고 있는 바와 같은 채증 위반의 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 하더라도 그 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미친 사유가 될 수 없다.
결국 상고논지는 이유 없음에 돌아가는 것이므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례05] 허위신고에 의한 경찰관 직위해제 사건

甲은 수원경찰서 생활질서계 소속 순경으로 2020. 1. 10. 관내 불법게임장 운영업자로부터 시가 100만원 상당의 점심을 대접받은 사실이 청문감사관실에 적발되어 즉시 직위해제 조치되었다.

그런데, 위 직위해제 처분의 근거가 사실은 불법게임장 단속에 유능한 甲을 곤란에 빠뜨림으로써 단속을 당하지 않으려는 불법게임장 운영업자의 허위신고에 기반한 것이기 때문에, 甲은 청문감사관실에서 당연히 그러한 사실을 밝혀낸 후 직위를 부여해 줄 것이라 기대하고 아무런 법적 조치를 취하지 아니하였는데, 경기지방경찰청장은 불법게임장 운영업자의 진술을 토대로 3개월이 경과한 후 직위를 부여하지 아니하였을 뿐만 아니라 적법한 징계위원회의 동의를 거쳐 적법하게 甲을 직권면직 조치하였다. 甲은 그제야 정신이 번쩍 들어 법적으로 다투려고 한다.

[문3] 적법한 절차를 거친 직권면직 처분을 받은 甲이 항고소송을 통해 구제받을 수 있겠는가? (20점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 직위해제 처분은 사실오인의 흠이 있는 것으로 보이나 제소기간 도과로 불가쟁력이 발생하였다. 이 때 적법한 직권면직 처분에 취소소송을 제기하여 직위해제의 위법성을 다툴 수 있는지 하자의 승계여부가 문제된다.

Ⅱ. 직위해제 처분의 위법성

⑴직위해제 처분이 적법하려면 주체·내용·형식·절차상 적법요건을 갖추어야 한다.

⑵사안에서는 내용에 있어서 사실 오인이 존재하므로 하자 있는 행정처분이며, 그 중대성은 인정되나 일반인의 관점에서 명백한 것은 아니므로 취소사유이다.

Ⅲ. 하자 승계의 의의 및 전제조건

⑴하자의 승계란 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우, 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있는가의 문제이다.

⑵전제조건으로서 ①선·후행행위가 모두 항고소송의 대상인 처분이어야 하고, ②선행행위에만 취소사유가 있어야 하며, ③후행행위에는 고유한 하자가 없어야 하고, ④선행행위에 불가쟁력이 발생하여야 한다.

⑶사안의 경우 직위해제와 직권면직 모두 처분이고, 직위해제에 취소사유가 존재하며, 제소기간이 도과하였고 직권면직은 적법하므로 전제요건을 모두 충족하였다.

Ⅳ. 하자 승계의 인정여부

1. 전통적 하자의 승계론

행행위와 후행행위가 동일한 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계를 인정하고, 별개의 법률효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계 부정한다.

2. 구속력 이론

⑴하자의 승계 문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 이해하여, 구속력이 미치면 하자승계 부정. 요건 하나라도 결하면 구속력 부정되어 하자승계 인정한다.

⑵인정요건으로서 ①동일한 목적과 법적 효과, ②수범자의 일치, ③사실적·법적 상태의 동일성, ④예측가능성과 수인가능성을 든다.

3. 판례

⑴원칙적으로 전통적인 하자 승계론에 따라 대집행의 각 절차사이, 체납처분의 각 절차사이 하자의 승계를 인정하고, 철거명령과 대집행, 조세부과처분과 체납처분, 사업인정과 토지수용재결, 직위해제처분과 면직처분간 하자의 승계를 부정하였다.

⑵다만, 예외적으로 선행행위의 불가쟁력이나 구속력이 불이익을 입는 자에게 수인가능성과 예측가능성이 없는 경우 하자의 승계를 인정하였다(개별공시지가결정과 양도소득세부과처분 사이).

4. 검토

전통적 견해는 법률효과의 동일성이라는 형식적 기준에만 의존하여 개별적 사안에서 불합리한 결론이 도출될 수도 있다. 그러므로 예측가능성과 수인가능성을 중첩적으로 고려하여 구체적 타당성을 도모해야 한다.

Ⅴ. 사안에의 적용

전통적인 하자 승계론에 따르면 직위해제와 직권면직은 법적 효과가 달라 하자의 승계가 부정될 것이다. 그러나 직위해제 처분의 위법성에 대하여 더 이상 甲이 소송으로 다툴 수 없다고 보는 것은 불법 게임장 단속에 유능한 공무원이자 청문감사관실에서 허위신고사실을 밝혀줄 것으로 기대한 甲에게 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오므로 하자의 승계를 긍정함이 타당하다. 따라서 甲은 직권면직 처분에 대해 취소소송을 제기한 후 직위해제 처분의 위법성을 다툴 수 있다.