[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 허가의 개념

법령에 의한 일반적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있게 하는 행정행위를 말한다. (예: 영업허가, 건축허가)

2. 관련 개념과의 구별

(1) 예외적 승인과의 구별

허가는 예방적 금지를 해제해 주는 행위인 점에서 억제적 금지를 해제해 주는 행위인 예외적 승인과 구별하는 것이 일반적이다.

허가 - 위험방지라고 하는 통제목적을 위해 잠정적으로 금지된 행위를 적법하게 할 수 있게 해주는 행정행위 (예: 주거지역 내의 주택건축)

예외적 승인 - 사회적으로 유해한 행위임으로 인하여 일반적으로 금지된 행위를 특정한 경우에 예외적으로 할 수 있게 하여 주는 행정행위 (예: 개발제한구역 내의 건축)

일반`추상적 법규정을 구체적 사건에 적용함에 있어서 나타날 수 있는 곤란함과 불합리한 점을 해결하면서 행정청으로 하여금 특별히 이형적인 사건에서 일반적인 금지로부터 벗어날 수 있게 하기 위한 목적

(2) 신고와의 구별

허가 - 허가의 대상이 되는 사인의 부작위의무가 허가라는 행정행위에 의해 해제

신고 - 신고가 사인의 공법행위로서의 성질을 가져 신고가 행정기관에 접수됨과 더불어 사인의 부작위의무 해제, 별단의 조치를 기다릴 필요가 없다.

(3) 등록과의 구별

등록 - 행정청에 의한 등록의 수리가 등록의 대상이 되는 사인의 부작위의무를 해제하는 요건이 됨. 다만 행정청의 심사 범위가 적격사유의 유무 등에 한정됨

(4) 특허`인가와의 구별

3. 허가의 성질

(1) 명령적 행위인가 형성적 행위인가

종래 - 상대방에게 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시켜주는 행위로 명령적 행위

근래 - 허가의 명령적 행위성// 단순한 자연적 자유의 회복에 그치는 것이 아니라 제한을 해제하여 적법한 권리행사를 가능케 하여 주는 행위이므로 형성적 행위의 성질을 가지며 이러한 점에서 허가와 특허의 구분은 상대화

판례 - 공중목욕장업 경영허가, 유기장영업허가 형성적 행위가 아니라 영업자유의 회복이므로 반사적 이익에 불과하다고 판시

(2) 기속행위인가 재량행위인가

종래 - 특별히 권리를 설정해 주는 것이 아니라 공익목적을 위해서 제한되었던 자유를 회복시켜 주는 것이므로, 법령에 특별한 규정이 없는 한 기속행위 내지 기속재량행위에 속함

엄격히 말하면 허가에는 기속행위와 재량행위 모두 있을 수 있으나 일반적으로는 기속행위의 성질//

(3) 허가와 신청

허가에 대한 신청이 필요조건인가

긍정설 - 신청은 허가의 필요조건, 신청 없는 허가는 무효이고 수정허가도 인정 안됨

부정설 - 특별한 규정이 없는 한 신청이 허가의 필요조건은 아니며 신청없는 허가나 신청과 다른 내용의 허가도 당연무효가 되는 것은 아님

판례 - 개축허가신청에 대하여 신청과 다른 내용의 허가가 났더라도 취소 등 적법한 조치없이 당연무효가 되는 것은 아님

4. 허가의 형식

항상 처분의 형식으로만 행해지며 문서에 의하여 행해짐이 원칙이다. 면허증, 등록증 등을 교부하는 경우도 있음

5. 허가의 효과

(1) 금지의 해제

허가의 효과는 일반적 금지를 해제함에 그치고 배타적`독점적 권리 또는 능력을 설정하는 것이 아니다. 허가의 결과 상대방이 사실상 어떤 사업의 독점 또는 기타의 이익을 얻는 경우가 있더라도 그것은 부수적`반사적 효과에 지나지 않음이 보통이다. 그러므로 일정한 권리, 권리능력, 포괄적 법률관계를 설정해주는 특허나 제 3자의 법률적 행위를 보충하여 그의 법률상의 효과를 완성시켜주는 인가와 같은 형성적 행위와는 성질을 달리한다.

-> 공중목욕장영업허가

관계법이 거리제한규정을 둔 취지가 전적으로 공익적 고려에 기한 것인 때는 당해 이익은 반사적 이익에 그치나 그 목적`취지가 기존업자의 이익도 동시에 보호하려는 것인 때에는 그것은 법적으로 보호되는 이익 내지는 권리라고 할 수 있는 것이다.

판례는 약종상허가의 경우 기존업자의 이익을 법률상 이익으로 보았다

( 적법한 약종상 허가를 받아 허가지역내에서 약종상영업을 하고 있는 갑의 영업허가구역 내에 을의 영업소를 이전하도록 허가하였다면 갑은 기존업자로서 법률상 이익을 침해받았으므로 행정관청의 영업소이전허가처분의 취소를 구할 이익이 있다)

(2) 법률상 이익의 향유

개인이 허가를 받아 향유하는 이익은 법률상 이익으로서 법의 보호를 받는다. 다만 허가받은 자가 영업상 이익을 누리는가 여부는 행정청의 고려사항이 아니므로 반사적 이익`사실상 이익이 되어 법의 보호를 받지 못한다. 따라서 기존업자의 신규업자에 대한 관계를 떠나서는 허가의 효과로서의 이익은 법률상 이익으로서 법의 보호를 받는다.

(참고판례: 주류제조업의 면허를 받은 자의 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익에만 그치는 것이 아니고 주세법의 규정에 따라 보호되는 이익이고 위 면허권이 가지는 재산적 가치는 현실적으로 부인할 수 없다)

(3) 타법상의 제한과 집중효

허가는 근거가 된 법령에 의한 금지를 해제할 뿐이고 타법에 의한 금지까지 해제해 주지는 않으므로 일을 개시하기까지 수많은 법령에 의한 다수의 행정기관으로부터 다른 허가`인가`특허`확인을 받아야 하는 경우가 존재하므로 이 불편을 해소하기 위하여 특정 법률에 의한 허가를 받게 되면 유사한 다른 법령상의 허가를 받은 것으로 간주하는 제도, 즉 집중효의 제도가 현행법에 다수 도입되어 있다.

(4) 지역적 효과

허가의 효과는 당해 허가행정청의 관할구역 내에서만 미치는 것이 원칙이나 법령의 규정이 있거나 허가의 성질상 관할구역에 국한시킬 것이 아닌 경우 관할구역 외에까지 효과가 미치게 된다. (예: 운전면허)

(5) 허가효과의 승계

대인적 허가 - 불가능

대물적 허가 - 일반적으로 가능

혼합허가 - 인적 요소의 변경에 관해서는 새로운 허가를 요하고 물적 요소의 변경에 관해서는 신고를 요함

(6) 무허가행위의 효과

허가를 받아 행해야 할 행위를 허가 없이 행한 경우 행정상의 강제집행이나 행정벌의 대상은 되지만 행위 자체의 법률적 효력은 부인되지 않는 것이 일반적이다.