[ccibomb@CRG]# _bykim

A. 제정

헌법의 제정이란 헌법을 새로이 만드는 것이다. 실질적으로는 정치적 공동체의 종류와 형태, 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 법규범체계로 정립하는 작업 그 자체를 말하고 형식적으로는 헌법 제정권자가 제정권력을 행사하여 헌법이라는 실정법을 창조하는 행위를 말한다.

시예스는 “제 3 신분이란 무엇인가?”에서 국민은 자연법에 의해 국가권력의 주체이자 헌법제정권력의 주체로 인정받는 다고 주장했다.

시예스의 이론에 많은 영향을 받은 슈미트는 정치적 실력자가 헌법 제정의 주체라고 보았다.

오늘날에는 국민의 의사를 기초로 하여 헌법이 제정된다.

B. 개정

Ⅰ. 의의

헌법의 규범력을 높이기 위해 헌법이 정한 절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 유지하면서 의식적으로 헌법조항을 수정·삭제하거나 새로운 조항을 추가하는 것.

Ⅱ. 헌법 변천과의 관계

헌법변천은 조문에는 변화가 없으나 실질적인 의미와 내용이 변하는 것을 의미하는 것으로 헌법의 개방성에 기인한다.

e.g. 11조 1항 - 모든 국민은 법 앞에 평등하다.

여기서의 ‘평등’은 과거에는 법 적용의 평등(형식적 평등)을 의미하였으나 오늘날에는 법 내용의 평등(실질적 평등)의 의미로 변천하였다.

e.g. 갑(재산 100억),을(10억),병(-100만원)에게 동일한 세금 부과 → 갑,을,병의 순서로 세금 많이 부과

e.g. 가족,예술,재산권,혼인,,(혼인의 경우 나중에는 동성도 포함할수도??)

Ⅲ. 방법과 절차

10장 128~130조

(129조의 ‘20일 이상 공고’ 는 유신헌법 때 들어온 규정으로 속전속결로 헌법을 개정하기 위해 30일에서 축소한 것이다. 다시 20일에서 30일로 늘려야 한다.)

Ⅳ.한계

법 실증주의자 - 절차만 따르면 무슨 조항이면 바꿔도 좋다는 입장. 헌법 개정의 한계를 인정하지 않는다.

칼 슈미트 - 개별적 규정인 헌법률은 개정이 가능하지만 근본적인 결단인 헌법은 개정할 수 없다.

오늘날 - 개정을 전면으로 부정하지는 않으나 한계가 있다. 기본권, 법치주의, 민주주의와 같은 핵심적인 내용은 개정이 불가능하다.

(128조 2항이 한계라는 설도 있음. 대부분의 견해는 아님. 헌법 개정 자체를 막을 것이 아니라 헌법 개정의 효력을 제한한 것)

序論

헌법개정이라 함은 헌법에 정해진 절차에 따라 헌법 조문의 일부를 수정․삭제․추가하는 행위를 말한다. 국가와 사회의 현실은 끊임없이 변화하기 마련임으로 헌법의 내용 또한 각기 시기에 맞게 수정하여 현실적응성과 실효성을 높일 필요가 있기 때문에 헌법개정을 함으로써 실질적으로 규범력이 있는 살아있는 법으로써의 기능을 할 수 있다. 여기서는 그 헌법개정의 한계에 대한 논의를 해 보고자 한다.

本論

1. 改正無限界論

개정무한계론으로는 법실증주의 이론을 들 수 있다. 이는 헌법에 규정된 개정절차를 밟기만 하면 어떠한 조항이든 내용이든 모든 개정가능하다고 보는 입장이다. 그러나 아무리 형식적으로 정당한 절차를 밟았다 하더라도 실질적 합리성이나 정당성이 외면 당할 수 있으며 1972년 유신헌법을 그 대표적 예로 들 수 있다.

2. 改正限界論

개정한계론에는 자연법론, C.Schmitt의 결단주의, 위계질서론을 들수 있다.

① 자연법론 - 자연법에 위반되는 헌법 개정은 있을 수 없다.

② C.Schmitt의 결단주의 - 헌법개정권은 헌법에 의해 조직되고 제도화된 권력이기 때 문에 헌법의 기본조항은 변경할 수 없다.

③ 위계질서론 - 민주주의 헌법의 기본적인 원칙을 벗어나는 조항은 제정 불가능한 것 이다.

개정한계론은 형식적 합법성만 갖춰서는 안 된다는 입장으로 실질적 정당성을 담은 민주주의 정신이 도외시 될 수 있다는 것을 우려하였다. 그리고 또한 법 실증주의의 모순을 지적하였는데 실정법상 개정 한계조항도 바꿀 수 있다면 절차조항이 가장 합법적 조항이 되는 결과를 초래할 수 있다고 하였다.

3. 改正限界의 具體的 基準

우선 신․구 헌법의 기본적 동일성이 유지되어야 한다. 개정의 주체로는 국민, 근본적 결단은 기본권 존중의 원칙을 밑바탕으로 해야 한다는 것이다.

그리고 개정 절차조항의 개정은 경성헌법의 원칙을 지키는 한도 내 가능하다는 것이다. 즉 연성헌법에서 경성헌법으로의 개정은 가능하나 그 반대는 불가능하며 이는 법적안정성을 위한 것이라 할 수 있다.

실정법상 개정한계조항의 예를 들자면 헌법 제 70조와 제128조 제2항을 들 수 있다. 제 70조는 개정 가능 하나 제 128조 제2항으로 인해 그 개정당시 대통령에게는 효력이 없게 된다.

結論

헌법 개정은 현실 적응에 있어서 필요하지만 그 합법적인 절차와 실질적인 내용상 정당성을 필수적으로 갖춰야 할 것이다.