법학(法學)/형법2019. 3. 28. 19:14
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형벌 책임

책임이 반드시 불법을 전제로 하여야 성립되는 것은 아니다.

X ;

도의적 책임론은 형사책임의 근거를 행위자의 자유의사에서 찾으며. 가벌성 판단에서 행위보다 행위자에 중점을 두는 주관주의 책임론의 입장이다.

X ; 구파 자객범이 도보일정

도의적 책임론은 책임능력을 형벌능력으로 파악하나. 사회적 책임론은 책임능력을 범죄능력으로 파악한다.

X ;

도의적 책임론은 의사자유를 전제로 하여 형벌을 도의적 비난에 근거한응보로 이해하는 주관주의 이론을 취하며. 국가의 형사제재를 이원적으로 이해한다

X ;

책임능력을 형벌능력으로 이해하는 견해는 상습범을 책임무능력자로 평가하는 결점이 있다.

O ;

심리적 책임론은 강요된 행위에 있어서 고의를 가지고 행위하는 피강요자의 책임조각의 이유를 설명하기 곤란하다.

O ; 심리적 책임론은 책임의 실체를 결과에 대한 행위자의 심리적 관계로 이해하여, 심리적 사실인 (고의?과실만 있으면 책임이 있고), 그 어느 것도 없으면 책임도 없다. 따라서 책임의 본질은 구성요건에 해당하고 위법한 행위에 대한 행위자의 심적 상태라고 본다. 고의?과실만 있으면 책임은 인정되므로 고의는 있으나 책임조각사유(기대불가능성) 때문에 책임 없는 경우를 설명하지 못한다.

순수한 규범적 책임론에 대해서는. 평가의 대상과 대상의 평가를 엄격히 구분하려 한 나머지 규범적 평가의 대상을 결하여 책임개념의 공허화를 초래한다는 비판이 제기된다.

O ;

형사미성년자로 인정되기 위하여는 생물학적 요인과 심리학적 요인을 모두 구비하여야 한다

X ;

책임무능력자로 하기 위해서는 심신상실로 인하여 사물을 변별할 능력이 없으며 의사를 결정할 능력이 없어야 한다

X ;

법원이 형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도를 판단하는 것은 법률적 판단이지만. 반드시 전문인의 판단을 받아야 한다.

X ;

충동조절장애와 같은 성격적 결함도 원칙적으로 형의 감면사유인 심신장애에 해당한다.

X ;

충동조절장애와 같은 성격적 결함은 정신병질이 아니기 때문에 그 정도에 상관없이 심신장애에 해당되지 않는다

X ;

소아기호증은 성격적 결함으로 인해 나타나는 것으로서 소아기 호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면 사유인 심신장애에 해당하지 아니한다

O ;

행위자에게 정신적 장애가 있는 경우에는 범행 당시 정상적인 사물변별능력과 행위통제능력이 있었다고 하더라도 형법 제10조의 심신장애가 인정된다.

X ;

범행 당시를 기억하지 못한다는 사실만으로 바로 범행시 심신상실 상태에 있었다고 단정할 수 없다

O ;

평소 간질병 증세가 있었더라도 범행 당시 에는 간질병이 발작하지 않았다면 심신상실 또는 심신미약에 해당한다고 볼 수 없다

O ;

피고인이 범죄행위 당시 심신미약 등 정신적 장애 상태에 있었던 경우 그 범죄행위는 상습성이 발현된 것이라고 단정할 수 없으므로 상습성은 부정된다.

X ;

형법은 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성을 입법적으로 해결하고 있다

O ;

형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위에도 적용된다는 것이 판례의 입장이다.

O ;

음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는 데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 형법 제10조 제3항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다는 것이 판례의 입장이다.

O ;

형법은 원인에 있어서 자유로운 행위에 대하여 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우라고 규정(제10조 제3항)하고 있으므로 위험의 발생을 예견할 수 있었음에도 자의로 심신장애를 야기한 경우는 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당되지 않는다

X ;

원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성의 근거를 자신을 도구로 이용하는 간접 정범으로 이해하여 원인설정행위를 실행행위로 파악하고 원인설정행위시의 책임능력을 기초로 책임을 인정하는 견해는구성요건의 정형 성을 중시하여 죄형법정주의의 보장적 기능을 관철하는 데 부합하는 이론이다.

X ;

실행의 착수시기와 관련하여 원인행위를 실행행위로 보는 견해에 따르면 행위와 책임의 동시존재의 원칙이 유지되기 어렵다는 단점이 있다.

X ;

책임비난의 근거를 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에서 구하는 견해는 실행의 착수시기를 원인행위에서 인정한다.

X ;

형법 제10조 제3항의 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성 근거에 대하여/책임능력과 행위의 동시존재원직을 고수하는 견해에 따르면 원인설정행위시에 실행의 착수가 있다.

O ;

작위에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 인정될 수 있어도 부작위에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위는 인정될 수 없다.

X ;

원인에 있어서 자유로운 행위는 형법상 책임무능력자의 행위와 동일하게 취급된다.

X ;

심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니하고. 심신장애로 인하여 위 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다.

X ;

형법 제11조는 농아자의 행위는 형을 감경 또는 면제한다"고 규정하고 있다.

X ;

범죄의 성립에서 위법성에 대한 인식은 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것뿐만 아니라 구체적인 해당 법조문까지 인식하여야 한다.

X ;

행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 알지 못한 경우도 그 부지에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다.

X ;

건물 임차인인 피고인이 건축법의 관계 규정을 알지 못하여 임차건물을 자동차정비공장으로 사용하는 것이 건축법상의 무단용도변경 행위에 해당한다는 것을 모르고 사용을 계속하였다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 해당하므로 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다.

O ;

일본 영주권을 가진 재일교포가 영리를 목적으로 관세물품을 구입한 것이 아니라거나 국내 입국시 관세신고를 하지 않아도 되는 것으로 착오한 경우 정당한 이유가 있다.

X ;

위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 일반인의 입장에서 판단되어야 하며. 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회 집단에 따라 달리 평가되어서는 안 된다.

X ;

대장의 허가를 받아 부대 안에 유류를 저장하는 것이 죄가 되지 않는 것으로 믿은 경우는 오인에 정당한 이유가 있는 것으로 인정되는 법률의 착오이다.

O ;

초등학교 교장이 도교육위원회의 지시에 따라 꽃양귀비를 교과식물로 비치하기 위하여 교무실앞 화단에 심은 경우 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다.

O ;

허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿고 허가를 받지않았더라도. 이는 법률의 부지로서 허가를 받지 않아도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨데에 정당한 이유가 있다고 말할 수 없다.

X ;

허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는다고 잘못 알려 준 것을 믿고 채광작업을 위하여 허가 없이 산림을 훼손한 경우 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다.

O ;

일반수요자가 아닌 장의사영업허가를 받은 상인에게 장의에 소요되는 기구. 물품을 판매하는 도매업을 하기 위해 관할 관청에 영업허가를 신청하자 관할관청이 이 경우 영업허가가 필요없다고 해석하여 영업허가를 해주지 않고 있다면. 이를 믿고 영업허가 없이 위와 같은 도매업을 해온 경우 형법 제16조의 정당한 이유가 인정된다.

O ;

비디오물감상실업자가 관할구청의 행정지도('만 18세 미만의 연소자 출입금지표시 부착) 등을 믿고18세 이상 19세 미만의 청소년을 자신의 비디오물감상실에 출입시켜도 처벌받지 않는다고 생각한 경우 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다.

O ;

한의사가 검찰의 '혐의 없음' 결정을 믿고 약사법에 위반되는 가감삼십전대보초를 제조·판매한 경우와 관련하여 판례는 법률의 착오에서의 정당한 이유를 인정하였다.

O ;

타인의 상품과 피고인의 상품이 유사하지 않다'라는 변리사의 감정결과와 특허국의 등록사정을 믿고 발가락 5개의 양말을 제조·판매한 경우 형법 제16조에 해당하여 벌할 수 없다.

O ;

한국교통사고 상담센터 직원이 교통사고 피해자의 위임을 받아 회사와의 사이에 화해의 중재나 알선을 하고 피해자로부터 교통부장관이 승인한 조정수수료를 받은 경우 법률의 착오에 정당한 이유가 있어 처벌되지 않는다.

O ;

광역시의회 의원이 선거구민들에게 의정보고서를 배부하기에 앞서 미리 관할 선거관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부하면서 그 행위가 관계 법령에 위반되지 않는다고 믿었다면 이는 위법성을 인식하지 못한 데에 정당한 이유가 있는 경우에 해당하지 않는다.

X ;

변호사 자격을 가진 국회의원甲이 선거에 영향을 미칠 수 있는 내용이 포함된 의정보고서를 발간하는 과정에서보좌관을 통해 관할 선거관리위원회 직원에게 구두로 문의하여 답변을 받은 결과 그 의정보고서를 발간하는 것이 선거법규에 저촉되지 않는다고 오인한 경우. 형법 제16조 의 정당한 이유가 인정되지 않는다

O ;

유선비디오 방송설비는 허가대상이 되지 않는다는 체신부장관의 회신을 믿고 당국의 허가 없이 유선비디오 방송설비를 설치한 경우 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다.

X ;

민원사무 담당공무원에게 탐정 업이 인허가 또는 등록사항이 아니 라는 말을 듣고 신용조사업법이 금지하는 소재탐지나 사생활조사 등을 한 경우 판례에 의하면 형법 제16조의 정당한 이유가 있다.

X ;

20여 년간 사법경찰관으로 근무한 자가 검사의 수사지휘를 받았으니 허위로 수사기록을 작성해도 된다고 생각하고 수사기록에 허위의 내용을 수록한 경우 법률의 착오에 정당한 이유가 있다.

X ;

부동산중개업자가 부동산중개업협회의 자문을 통하여 인원수의 제한없01 중개보조원을 채용하는 것이 허용되는 것으로 믿고세계한인원을 초과하여 중개보조원을 채용함으로써 부동산중개업법 위반에 이르게 된 경위판례에 의하면 형법 제16조의 정당한 이유가 있다.

X ;

생활용품 제조자가 자신이 제작한 물통의 상표가 타인의 상표권을 침해하지 않는다는 변리사의 자문과 감정을 믿고 그 상표를 사용함으로써 상표법상의 위반행위를 한 경우 법률의 착오에 정당한 이유가 있다.

X ;

중국 국적 선박을 구입한 피고인이 외환은행 담당자의 안내에 따라 매도인인 중국해운회사에 선박을 임대하여 받기로 한 용선료를 재정경제부장관에게 미리 신고하지 아니하고 선박 매매대금과 상계함으로써 구 외국환거래법을 위반한 경우 법률의 착오에 정당한 이유가 없다

O ;

공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등의 표시를 손상 또는 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해함에 있어서 그 봉인 등의 표시가 법률상 효력이 없다고 믿은 경우 법률의 착오에 정당한 이유가 있다

X ;

경찰관이 수사처리의 관례상 일부 상치된 내용을 일치시키기 위하여 적법하게 작성된 참고인 진술조서를 찢어버리고 진술인의 진술도 듣지 아니하고 그 내용을 일치시킨 새로운 진술조서를 작성한 경우 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다.

X ;

마약취급면허가 없는 자가 제약회사에 근무한다는 자로부터 마약이 없어 약을 제조하지 못하니 구해달라는 거짓 부탁을 받고 제약회사에서 쓰는 마약은 구해 주어도 죄가 되지 아니하는 것으로 믿고 생아편을 구해 주었다 하더라도 오인에 정당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없다

O ;

정부공인 체육종목인 활법의 사회체육지도자 자격증 취득자가 기공원을 운영하면서 사람들에게 척추교정시술을 하는 것이 무면허 의료행위에 해당하지 않는다고 오인하였다면 '정당한 이위 있는 법률의 착오에 해당한다.

X ;

부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다.

X ;

기대가능성의 존부 판단은 행위 당시 행위자가 처해 있던 구체적 사정하에서의 행위자의 능력을 기준으로 한다.

X ; 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다.

우연한 기회에 시험문제를 알게 된 수험생이 그 답을 암기하여 답안지에 작성한 경우는 기대가능성이 없어서 처벌하지 못하는 경우이다.

O ;

사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었던 경우 적법행위에 대한 기대가능성은 없다.

O ;

나이트클럽 주인이 수학여행을 온 대학교 3학년생 34명 중 일부만의 학생증을 제시받아 성년자임을 확인하고 입장시켰으나 그들 중인이 미성년자인 경우 기대가능성이 없어서 책임이 조각된다.

O ;

양심적 병역거부자에게 그의 양심상의 결정에 반하는 적법행위를 기대할 가능성이 없다고 할 수 없다

O ;

직장의 상사가 범법행위를 하는 데 가담한 부하가 직무상 지휘·복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수는 없는 것이다.

O ;

자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 자는 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 사실대로 진술할 기대가능성이 없기 때문에 위증죄가 성립하지 않는다.

X ;

제12조의 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우만을 의미하며 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우는 포함되지 않는다

X ;

자의로 북한에 탈출한 이상 그 구성원과의 회합은 예측하였던 행위이므로 강요된 행위라고 인정될 수 없다.

O ;

강요된 행위에 대해 상대방은 정당방위를 할 수 없다

X ; 강요된 행위는 적법행위의 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각된다. 따라서 위법성은 존재하므로 정당방위 가능하다.

형법 제12조는 '저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 타인의 생명. 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다'라고 규정하고 있다

X ; 제12조(강요된 행위)

 

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법학(法學)/형법2019. 3. 28. 12:26
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수죄

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A와 B가 체포하려고 하자 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 A의 얼굴을 팔꿈치로 폭행하고. 발로 B의 정강이를 걷어 차 약 2주간 치료가 필요한 상해를 입힌 경우 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.

O ;

강도가 한 개의 강도범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수 개의 강도상해죄가 성립하며 이들은 상상적 경합범의 관계에 있다.

X ; 실체적 경합범

절도가 주인집의 방 안에서 재물을 절취하고 그 무렵 세 들어 사는 사람의 방 안에서 재물을 절취한 경우 단순일죄(1개의 절도죄가 성립한다.

X ;

피고인이 여관에서 종업원을 칼로 찔러 상해를 가하고 객실로 끌고 들어가는 등 폭행·협박을 하고 있던 중. 마침 다른 방에서 나오던 여관의 주인도 같은 방에 밀어 넣은 후. 주인으로부터 금품을 강취하고 1층 안내실에서 종업원 소유의 현금을 꺼내 갔다면. 여관종업원과 주인에 대한 각 강도행위는 실체적 경합범의 관계에 있다

X ; 상상적 경합범

강도가 재물을 강취하려 하였으나 재물의 부재로 미수에 그치고 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 미수에 그친 경우 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입혔다면 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적 경합범에 해당한다

O ;

수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 그 범의가 단일하고 범행수법이 동일하므로 포괄하여 1개의 사기죄가 성립한다.

X ;

단일하고 계속된 범의 아래 같은 장소에서 반복하여 여러 사람으로부터 계 불입금을 편취한 경우. 피해자의 수에 관계없이 사기죄의 포괄일죄가 성립한다.

X ;

피고인 등이 피해자들을 유인하여 사기도박을 하여 도금을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가함이 상당하므로. 피해자들에 대한 각 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다.

O ;

피고인이 예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출 행사하여 예금 인출금 명목의 금원을 교부받았다면 강도 사문서위조 동행사 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다 할 것이다

O ; 영득죄에 의하여 취득한 장물을 처분하는 것은 재산죄에 수반하는 불가벌적 사후행위에 불과하므로 다른 죄를 구성하지 않는다 하겠으나 강취한 은행예금통장을 이용하여 은행직원을 기망하여 진실한 명의인이 예금의 환급을 청구하는 것으로 오신케 함으로써 예금의 환급 명목으로 금원을 편취하는 것은 다시 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 장물의 단순한 사후처분과는 같지 아니하고 별도의 사기죄를 구성한다.

사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법 위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하므로 실체적 경합범의 관계에 있다

O ; 수사실

공무원甲이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계 없이乙을 공갈하자乙이 외포심을 느껴 재물을 교부한 경우 甲에게는 공갈죄가 성립하지만 乙에게는 뇌물공여죄가 성립할 수 없다

O ;

채권자들에 의한 복수의 강제집행이 예상되는 경우 재산을 허위 양도함으로써 채권자들을 해하였다면 채권자별로 각각 강제집행면탈죄가 성립하고 상호 상상적 경합관계에 있다

O ;

甲이 A주식 회사로부터 렌탈(임대차)하여 컴퓨터 본체. 모니터 등을 받아 보관하였고 B주식회사로부터 리스(임대차)하여 컴퓨터 본체 모니터. 그래픽카드. 마우스 등을 보관하다가. 같은 날 성명불상의 업체에 한꺼번에 처분하여 횡령한 경우. 피해자들에 대한 각 횡령죄는 상상적 경합관계에 있다

O ;

감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성하고 이들은 실체적 경합범관계에 있다

X ; 별죄이나 수단이 된 경우이므로 상상적 경합 관계에 있다.

피해자를 강제로 승용차에 태우고 가면서 주먹으로 피해자를 때려 반항을 억압한 후 현금35만원을 빼앗고 피해자에게 안면부 타박상을 입힌 후 계속하여 15km 정도를진행하다가 내려준 경우 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우로서 상상적 경합관계에 있다.

X ;

재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합이 성립한다.

O ;

위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 경우에는 위조통화행사죄와 사기죄의 실체적 경합이다.

O ; 행사실

A의 인장을 위조하고 이를 이용하여 A명의의 사문서를 위조한 경우. 인장위조죄와 사문서 위조죄는 상상적 경합관계에 있다

X ;

형법 제131조 제1항의 수뢰 후 부정처사에 있어서 공무원이 수리 후 행한 부정행위가 공도회변조 및 동행사죄의 구성요건을 충족하는 경우. 수뢰 후 부정처사죄 외에 별도로 공도화변조 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰 후 부정처사죄는 각각 상상적 경합관계에 있다

O ;

공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄는 상상적 경합이 아니다.

O ;

공무원 甲이 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우 허위공문서작성죄 및 동행사죄와 직무유기죄의 실체적 경합이다.

X ;

금전소비대차계약서의 주채무자와 연대보증인의 명의를 연명으로 위조한 경우 문서위조죄의 상상적 경합관계에 있다.

O ;

강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합관계에 있다.

O ;

피고인이 피해신고를 받고 출동한 경찰관甲을 폭행하고. 곧이어 이를 제지하는 경찰관乙을 폭행한 경우 각 경찰관에 대하여 공무집행방해죄가 성립하고. 위 두 죄는 실체적 경합관계에 있다

X ;

경찰관이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 한 경우. 범인도피죄와 직무유기죄의 상상적 경합이다.

X ;

차의 운전자가 음주의 영향으로 정상적 인 운전이 곤란한 상태에서의 운전 중 교통사고로 사람에게 상해를 입게 하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄가 성립한 경우. 양 죄는 실체적 경합관계에 있다

O ;

도로교통법이 정한 기준을 초과하여 술에 취한 상태에서 운전면허 없이 자동차를 운전한 경우 도로교통법 위반(무면허운전)죄와 도로 교통법 위반(음주운전)죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다

O ;

공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합관계에 있다

O ; 재산죄와 특별법위반은 통상 상상적 경합관계

국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우 공직선거 법상 공천관련금품수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다.

O ;

금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 금품 등을 수수하였다면. 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 위반죄의 상상적 경합의 관계에 있다

O ; 재산죄와 특별법위반은 통상 상상적 경합관계


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법학(法學)/형법2019. 3. 26. 22:27
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정당행위

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집행관이 압류집행을 위하여 채무자의 주거에 들어가려고 하였으나 채무자의 아들이 이를 방해하는 등 저항하므로 주거에 들어가는 과정에서 몸싸움을 하던 도중 그에게 2주간의 상해를 가한 행위는 정당행위라고 볼 수 없다

X ;

대공수사관이 조사 중인 피의자를 고문한 경우에는 그것이 상사의 명령에 의한 것이라도 정당행위가 되지 않는다.

O ;

차를 손괴하고 도망하려는 피해자를 도망하지 못하게 멱살을 잡고 흔들어 피해자에게 전치 14일의 흉부찰과상을 가한 행위는 정당행위에 해당한다.

O ;

노동조합이 노동위원회에 노동쟁의조정신청을 하여 조정절차가 마쳐지지 않은 채 조정 기간이 끝나 쟁의행위에 이른 경우 위법성이 조각된다.

O ;

쟁의행위에 대한 찬반투표 실시를 위하여 전체 조합원이 참석할 수 있도록 근무시간 중에 노동조합 임시총회를 개최하고 3시간에 걸친 투표 후 1시간의 여흥시간을 가졌더라도 그 임시총회 개최행위는 전체적으로 노동조합의 정당한 행위에 해당한다

O ;

쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 하나. 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우라고 하여 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 볼 수는 없다.

X ;

정리해고에 관한 노동조합의 요구내용이 사용자는 정리해고를 하여서는 아니 된다는 취지인 경우. 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항이므로. 이를 달성하려는 쟁의행위는 그 목적의 정당성을 인정할 수 없다.

O ;

조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 경우에는 노동조합 및 노동관계조정법이 정한 조합원의 투표절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 쟁의행위가 정당성을 상실한다고 볼 수 없다.

X ;

사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되지 아니하는 경우/적법한 쟁의행위로서 사업장 을 점거 중인 근로자들이 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 퇴거 요구를 받고 이에 불응한 채 직장점거를 계속하더라도 퇴거불응죄를 구성하지 아니한다.

O ;

회사측이 회사운영을 부실하게 하여 소수주주들에게 손해를 입게 한 상황에서 주주총회에 참석한 주주가 강제로 사무실을 뒤져 회계장부를 찾아내는 것은 사회통념상 용인되는 정당행위에 해당되지 않는다.

O ;

남편과의 이혼소송 중. 남편이내연녀의 방에서 간통을 할 것이라는 추측 하에 이혼소송에 사용할 증거를 확보하기 위하여 그 현장사진을 촬영할 목적으로 그 방에 침입한 경우 정당행위에 해당한다.

X ;

의사甲이 모발이식시술을 하면서 모발이식시술에 관하여 어느 정도 지식을 지닌 간호조무사로 하여금 모발이식용 기기로 모발을 삽입하는 행위를 하도록 한 채 별반 관여를 하지 않았다면. 甲의 행위는 정당행위에 해당한다.

X ;

행방불명된 남편에 대하여 불리한 민사판결이 선고되자 처가 남편 명의의 항소장을 작성하여 법원에 제출한 경우 이는 사회통념상 용인되는 정상적인 생활형태의 하나로서 위법성이 없다.

X ;

사용자가 제3자와 공동으로 관리·사용하는 공간을 사용자에 대한 쟁의행위를 이유로 관리자의 의사에 반하여 점거한 경우 그 공간의 점거가 사용자에 대한 관계에서 정당한 쟁의행위로 평가될 여지가 있다면. 위 제3자의 승낙 여부에 상관없이 이는 정당행위이므로 사용자와 제3자 에 대하여 주거침입죄가 성립하지 않는다.

X ;

구 국가안전기획부 정보수집팀이 타인 간의 사적 대화를 불법 녹음하여 생성한 도청자료인 녹음테이프와 녹취보고서를 방송사 기자인 피고인이입수한 후 이를 자사의 방송프로그램을 통하여 공개하였다면 비록 이 자료를 취득하기 위하여 적극적·주도적으로 관여하였고 대화 당사자들의 실명을 공개하였다 하더라도 정당행위에 해당한다.

X ;

국회의 원인 피고인이 구 국가안전기획부 내 정보수집팀이 대기업 고위관계자와 중앙일간지 사주 간의 사적 대화를 불법 녹음한 자료를 입수한 후 그 대화내용과 위 대기업으로부터 이른바 떡값 명목의 금품을 수수하였다는 검사들의 실명이 게재된 보도자료를 작성하여 자신의 인터넷 홈페이지에 게재한경우. 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.

O ;

떡값 명목의 금품을 수수하였다는 검사들의 불법 선거운동을 적발할 목적으로 타인의 주거에 몰래 들어가 도청장치를 설치한 행위는 정당행위에 해당하지 않는다

O ;

기도원 운영자가 정신분열증 환자의 치료 목적으로 안수기도를 하다가 환자에게 상해를 입힌 경우 정당행위에 해당한다.

X ;

아파트 입주자대표회의 회장甲이 다수 입주민들의 민원에 따라 위성방송 수신을 방해하는 케이블TV방송의 시험방송 송출을 중단시키기 위하여 소수 입주민이 이용하고 있는 케이블TV방송의 방송안테나를 절단하도록 지시한 경우 긴급피난 내지 정당행위에 해당한다.

X ;

대출의 조건 및 용도가 임야매수자금으로 한정되어 있는 정책자금을 대출받으면서 임야 매수자금 외의 용도에 사용할 목적으로 임야매수자금을 실제보다 부풀린 허위계약서를 제출하여 대출받은 경우. 정책자금을 대출받은 자가 대출의 조건 및 용도에 위반하여 자금을 사용하는 관행이 있더라도 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 할 수 없다.

O ;

사채업자인 피고인이 채무자에게 채무를 변제하지 않으면 채무자가 숨기고 싶어 하는 과거행적과 사채를 쓴 사실 등을 남편과 시댁에 알리겠다는 등의 문자메시지를 발송한 경우. 위 협박행위는 정당행위에 해당하지 않는다

O ;

운수회사 직원인甲이 회사 대표와 공모하여 지입차주인 피해자들이 점유하는 각 차량 또는 번호판을 지입료 등 연체를 이유로 무단 취거한 행위는 정당행위에 해당하지 않는다.

O ;

甲노조는 대학 당국이 집회를 허가하지 않았지만 학생회가 동의하였으므로 위법하지 않다고 생각하고 집회를 목적으로 대학 내 학생회관에 들어간 경우 정당행위로서 위법성이 조각된다.

X ;

甲정당 당직자인 피고인들이 국회 외교통상 상임위원회 회의장 앞 복도에서 출입이 봉쇄된 회의장 출입구를 뚫을 목적으로 의장 출입문 및 그 안쪽에 쌓여 있던 집기를 손상하거나 국회심의를 방해할 목적으로 회의장 내에 물을 분사한 경우. 국민의 대의기관인 국회에서의 행위인 이상 피고인들의 행위는 위법성이 조각되는 정당행위라고 볼 수 있다.

X ;

대금청구소송의 계속 중 상대방에게 탈세 사실을 진정하겠다고 말하여 겁을 먹은 피해자로부터 대금지급약속을 받아낸 경우 정당행위에 해당한다.

X ;

피해자가 피고인의 고소로 조사받는 것을 따지기 위하여 야간에 피고인의 집에 침입한 상태에서 문을 여닫는 실랑이가 계속되는 과정에서 문짝이 떨어져 그 앞에 있던 피해자가 넘어져 2주간의 치료를 요하는 상해를 입었다면 정당행위에 해당하지 않는다.

X ;

분쟁이 있던 옆집 사람이 야간에 술에 만취한 채 시비를 하여 거실로 들어오려 하므로 이를 제지하여 밀어내는 과정에서 2주간의 치료가 필요한 요부좌상을 입힌 경우. 피고인의 행위는 정당행위이다.

O ;

시장번영회 회장이 이사회의 결의와 시장번영회의 관리규정에 따라서 관리비 체납자의 점포에 대하여 단전조치를 실시한 경우 정당행위에 해당한다.

O ;

회사 직원이 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 개인용 컴퓨터 하드디스크를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화내용. 이메일 등을 출력한 경우 정당행위에 해당한다.

O ;

신문기자인甲이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취재한 내용대로 보도하겠다고 한 경우甲의 행위는 정당행위에 해당하지 아니한다.

X ;

골프클럽 경기보조원들의 구직 편의를 위해 제작된 인터넷 사이트 내 회원 게시판에 특정 골프클럽의 운영상 불합리성을 비난하는 글을 게시하면서 위 클럽 담당자에 대하여 한심하고 불쌍한 인간이라는 등 경멸적 표현을 한 경우 위법성이 조각된다

O ;

아파트 입주자대표회의의 임원 또는 아파트관리회사의 직원들이 기존 관리회사의 직원들로부터 업무집행을 제지받던 중 저수조 청소를 위하여 출입문에 설치된 자물쇠를 손괴하고 중앙공급실에 침입한 행위는 정당행위에 해당한다.

O ;

건설업체 노조원들이 '임·단협 성실교섭 촉구 결의대회를 개최하면서 차도의 통행방법으로 신고하지 아니한 삼보일배 행진을 하여 차량의 통행을 방해한 경우 정당행위에 해당한다.

O ;

교회담임목사를 출교처분한다는 취지의 교단산하 판결위원회의 판결문을 복사하여 예배를 보러 온 신도들에게 배포한 행위는 정당행위 내지 제310조에 의해 위법성이 조각된다.

O ;

수지침 한 봉지를 사 가지고 수지침 전문가인 피고인을 찾아와 수지침 시술을 부탁하므로 피고인이 아무런 대가없이 시술행위를 해준 경우 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로 정당행위에 해당한다.

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법학(法學)/형법2010. 11. 1. 10:03
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체포와 감금죄에서 행위의 객체 문제

 

I. 서론

- 본죄는 사람의 신체적 활동의 자유를 침해하고자 사람을 체포 또는 감금함으로써 성립하는 범죄이다. 보호법익은 신체적 활동의 자유이고 침해범. 계속범

- 본 죄에서 보호법익이 신체적 활동의 자유이므로 모든 자연인이 객체가 되는 것은 아니고 해석상 일정한 제한이 필요하다.

 

II. 본론

1) 신체적 활동

- 광의설 : 신체적 활동의 가능성이 있는 자연인은 포함시키되 신생아와 같이 신체적 활동의 가능성조차 없는 자는 제외된다.

- 협의설 : 신체적 활동의 가능성이 있다고 하더라도 수면 중인 자 , 명정자와 같이 신체활동의 의사가 없는 자는 제외된다.

- 잠재적인 신체활동의 자유이므로 의사가 없더라도 가능성이 있는 한 본죄의 객체가 된다 따라서 광의설이 타당하다

 

2) 행위 객체의 주관적 인식

- 행위의 객체가 신체적 활동의 자유가 침해된 것을 인식한 때에 기수가 된다는 견해

- 본죄의 보호법익이 잠재적 자유이으로 인식하지 못하더라도 기수가 된다는 견해

- 미수범을 처벌하는 이상 그 자유가 현실적으로 침해되었을 때 기수다 되고, 위험성이 있는 것만으로는 미수에 불과하다. 따라서 침해사실을 인식하지 못했다면 신체적 활동의 자유가 현실적으로 침해되지 않은 것이므로, 체포 감금죄의 미수범이 성립한다고 하는 처음의 설이 타당하다.

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법학(法學)/형법2010. 11. 1. 10:00
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Ⅰ. 사실관계 및 쟁점사항

 

1. 사실관계

甲녀의 남편 A는 그의 친구 B의 꼬임에 빠져서 도박판에 전전하면서 가정을 돌보지 않고 구타를 일삼게 되었다. 甲녀는 무능력하고 가정에 해악을 끼치는 남편 A가 아예 죽어버렸으면 좋겠다고 생각하게 되었다. 甲녀는 A의 實子 乙에게 A와 B가 어울려 도박판을 전전하니 없애버리라고 부탁하였다. 乙은 A를 살해할 마음을 먹고, A의 집에 들어가기 위해 그 주변을 살피고 있던 중, A가 갑자기 어둠 속에서 야구방망이를 들고 乙쪽으로 달려왔다. 자기를 해치는 것으로 착각한 乙은 방어 의사로 A를 공격하여 상해를 입혔다.(그런데 사실은 A는 공원에서 야구방망이로 스윙 연습을 마친 후 집까지 뛰어서 돌아오는 중이었다.) 갑과 을의 죄책?

 

2. 쟁점사항

가. 갑이, 도박판에 전전하며 가정을 돌보지 않고 구타를 일삼는 A를 살해할 것으로 결심하여 을에게 A를 살해교사한 부분에 대한 죄책을 검토해야 한다.

나. 사안에서 을이 갑의 교사에 의하여 A에 대한 살인을 결의한 후 범행 장소를 사전 답사하다가 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 빠져 A에게 상해를 입힌 경우이다. 따라서 효과없는 교사의 죄책 및 A의 상해에 대해 갑이 어떤 죄책을 부담하는가를 중심으로 검토해야한다.

 

 

Ⅱ. 해설

 

1. 갑이 을에게 살인을 지시한 행위에 대한 죄책

가. 효과없는 교사

살인의 정범행위가 없으므로 효과없는 교사에 해당. 따라서 갑은 살인죄의 예비·음모에 준하여 처벌된다고 볼 수 있다.(형법 제31조 3항)

 

나. 을이 갑의 지시에 의하여 A를 상해한 부분에 대한 갑의 죄책

(1) 을의 죄책

(가) 살인예비죄의 성립 여부

범행장소의 사전 답사는 살인의 결과에 대한 실질적 위험성이 존재한 상태임이 분명하다고 할 것이므로 살인예비죄에 해당

 

(나) 상해죄의 성립 여부

을은 공원에서 야구방망이로 스윙 연습을 마친 후 집까지 뛰어오던 A를 자기를 해치려는 것으로 착각하여 방어할 의사로 A를 공격하여 상해를 입힌 경우이므로 오상방위에 해당

 

(ⅰ) 오상방위의 법적 해결

구성요건착오 유추적용설 : 고의의 불법 조각, 과실의 불법 인정

법효과제한적 책임설 : 고의의 불법 인정, 책임고의 조각(심정반가치×)

 

(ⅱ) 사안의 적용

구성요건착오 유추적용설에 의하든, 법효과제한적 책임설에 의하든 상해죄는 성립하지 않으며 과실치상죄의 죄책을 진다. 결국 을은 살인예비죄와 과실치상죄의 상상적 경합으로 처벌을 받는다.

 

(2) 갑의 죄책 - 교사의 착오

(가) 을의 살인예비행위에 대한 갑의 책임

갑은 효과없는 교사자의 책임을 진다.

 

(나) 을의 오상방위로 인한 상해행위에 대한 갑의 책임

인과관계가 존재하지 않는다고 보는 것이 타당하므로 책임 없음.

 

(3) 갑의 죄책

교사행위와 정범의 실행행위 사이의 인과관계가 존재하지 않는다고 볼 것이므로 구성요건착오 유추적용설이나 법효과제한적 책임설 어느 입장에 따르더라도 갑은 살인예비·음모죄의 죄책만 진다고 볼 것이다.

 

 

Ⅲ. 결론

을은 살인예비죄와 과실치상죄의 상상적 경합으로 처벌을 받고, 갑은 살인예비·음모의 죄책으로 처벌받는다.

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법학(法學)/형법2010. 11. 1. 09:57
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형법의 성격

 

1. 단편성

법익을 보호하되 포괄적으로 보호하지 않는다. 따라서 범죄를 정할 때 살인, 절도 등 구체적이고 단편적으로 정한다.

 

2. 최후수단성

형법은 사람에게 고통을 가하기 때문에 인권보장 차원에서 형법을 마구 남발해서는 안 된다. 이는 겸억성, 보충성이라고도 한다.

 

3. 상응성

자신이 지은 죄만큼 처벌받는다는 것으로써 비례성의 원칙과 관련이 있다.

 

 

☐ 형벌은 정신적, 윤리적 문제까지 처벌의 대상으로 삼아야 하는가?

 

형법의 과제는 crime이다. 그렇다면 윤리·도덕의 영역인 sin과 vice까지 형법이 담당해야 하는 문제가 발생한다. 이러한 범죄에는 동성애, 매춘, 근친상간, 간통죄 등이 있다.

 

이 문제에 대한 견해는 mill의 의견과 stephan의 의견이 있다. mill은 "The only purpose for which a state can exercise its power against individuals is to prevent harm."라고 말하면서 정신적 윤리적 문제는 사회에 해를 끼치지 않으므로 범죄가 아니라고 규정하였다. 이것은 비범죄화 이론으로 발전한다. 이에 근거하여 1958년 영국에서는 사회가치관의 변화에 따라 매춘과 동성애를 형법에서 제외시켰다.

 

또 다른 의견은 legal moralism으로 도덕적 문제가 있으면 형법으로 제약없이 제한해야 한다는 입장이다.

 

위의 두 견해가 현재에 이르러서는 Street offense Act가 정해져 도덕적·윤리적 문제가 길거리에서 행해지면 범죄가 된다.

결국 형벌은 외부적 사회질서 유지에만 기여하는 것이고, 내부적인 면은 다른 분야로서 담당해야 하는 것이다.

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법학(法學)/형법2010. 11. 1. 09:55
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Ⅰ. 형법의 의의

1. 실질적 의미의 형법과 형식적 의미의 형법

 

형법은 영미에서는 criminal law, 즉 범죄법이라고 한다. 이는 범죄라는 사실에 중심을 둔다. 이에 비해 독이세서는 Strafrecht, 즉 형벌법이라고 부른다. 이는 국가의 형벌행위에 중심을 둔다. 우리나라는 독일의 법률을 받아들여 형법이라는 용어를 사용한다.

이렇듯 전통에 따라 형법에 대한 의미가 다르지만 대체로 형법은 범죄와 그에 대한 형사제재(criminal sanction)를 규정한 법이라고 한다. 즉, 형법은 범죄의 실체와 형벌에 대해서 규정한 법이라 할 수 있다. 범죄의 실체는 무엇이 범죄가 되는가에 대한 의문이고 형벌은 범죄에 대한 형사제재를 말한다.

이러한 형법을 실질적 의미의 형법이라고 한다. 무엇이 범죄이고 그 범죄에 대해 어떤 형사제재가 과해지는가를 정한 모든 법규정을 말한다. 즉 처벌의 조건과 범위를 정한 법규정이다. 가령 상법 제622조에서 제634조의 2까지의 규정들은 상법전에 속해 있지만, 회사에 관련된 범죄와 그에 대한 형벌을 규정한 것으로서 실질적 의미의 형법에 속한다.

형식적 의미의 형법은 ‘형법’이라는 명칭을 지닌 법률, 즉 형법전을 말한다. 형식적 의미의 형법 속에는 실질적 의미의 형법에 속하지 않는 규정들도 존재한다. 예를 들어 형법 제260조 제3항, 제266조 제2항(반의사불벌규정) 및 형법 제306조(친고죄규정) 등은 범죄의 처벌절차에 관한 규정으로서 형식적 의미의 형법에 속해 있지만 실질적 의미의 형사소송법 규정이라고 한다.

이를 구별하는 실익은 실질적 의미의 형법에 대해서는 죄형법정주의와 같은 형법의 일반원리가 적용된다는 데에 있다.

 

2. 형법전과 형사특별법 및 행정형법

⑴ 형법전

형법전은 범죄와 형벌에 관한 기본적 규정들을 담고 있기 때문에 이 법률이 형법총론과 형법각론의 주요 연구대상이 된다.

형법전은 제1조부터 제86조까지를 총칙이라고 한다. 총칙은 개별범죄에 공통되는 요소들을 관념화, 추상화하여 체계화한 것이다. 제87조부터 제372조까지를 각칙이라고 한다. 각칙은 개별범죄들에 대해 구체적으로 규정한 것이다. 총칙과 각론의 관계는 일반법과 특별법의 관계를 갖는다. 따라서 ‘특별법우선의 원칙’에 의해 각칙의 규정이 총칙의 규정에 우선 적용된다.

 

⑵ 형사특별법

범죄의 성립과 처벌의 특례를 정해 놓은 수많은 형사특별법이 있다. 형사특별법들은 대부분 형법전에 규정되어 있는 범죄의 성립범위를 넓히고 형벌과 처벌절차를 강화하는 내용으로 되어 있다. 특별법우선의 원칙에 의해 형사특별법은 형법전보다 우선적으로 적용되는 예가 많다.

 

⑶ 행정형법

행정형법은 행정의 원활성을 위해 일정한 행정법적 의무위반행위들을 범죄로 규정하고 있다.

 

3. 형법의 체계적 지위

법체계상으로 구분하여 보면 형법은 국내법, 공법, 실체법에 속한다.

 

⑴ 국내법으로서의 형법

형법은 국가간의 권리·의무를 규정하는 법이 아니라, 국가와 개인간의 관계를 규율하는 법으로서 국내법에 속한다.

 

⑵ 공법으로서의 형법

형법은 국가와 일반국민 또는 범죄인의 관계를 규율하는 법이므로 공법에 속한다. 따라서 형법에서는 평균적 정의(형식적 의미의 평등)보다는 배분적 정의(실질적 의미의 평등)가 강조된다.

 

⑶ 실체법으로서의 형법

형사소송법은 절차법임에 비해, 형법은 실체법이다. 형법은 일정한 사실을 전제하여 놓고 그 경우에 어떤 형법적 효과가 생기는가를 규정한 법이다.

 

⑷ 형사사법과 형사법으로서의 형법

형법은 형사사법과 형사법에 속한다. 형사법에는 형법, 형사소송법, 행형법이 있다.

 

 

Ⅱ. 형사재판의 종류와 형법의 보충성

형법상의 의무를 위반한 자에 대해서는 형사제재가 가해진다. 그 후 형벌과 보안처분이라는 이원적 형사제재 체계가 수립되었다.

 

1. 형벌의 종류

사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 과료 구류, 몰수가 있다.

 

2. 보안처분의 종류

보안처분이란 장래에 다시 범죄를 저지를 위험성, 즉 재범위험성이 있는 범죄인을 사회에 복귀시키고 그의 재범으로부터 사회를 보호하기 위해 행하는 개선, 교육처분을 말한다. 형벌의 보충적 효과를 지니지만, 이중처벌이라는 문제가 있다.

사회보호법은 보호감호, 치료감호, 보호관찰이라는 보안처분을, 보안관찰법은 보안관찰이라는 보안처분을 규정하고 있다.

 

⑴ 사회보호법

1) 보호감호

재범의 위험성 있는 일정한 범죄인을 보호감호시설에 수용하여 감호·교화하고 사회복귀에 필요한 직업훈련과 근로를 과하는 보안처분이다.

 

2) 치료감호

심신장애로 인한 책임무능력자나 한정책임능력자, 중독자들을 치료감호소에 수용하여 치료를 위한 조치를 하는 보안처분이다.

 

3) 보호관찰

보호감호소나 치료감호소에서 가출소한 자에 대해 일정기간 보호관찰관의 지도·감독을 받으면서 사회생활을 하도록 하는 보안처분이다.

 

⑵ 보안관찰법

보안관찰은 재범의 위험성이 있는 자에 대하여 경찰의 감독을 받게 하는 보안처분을 말한다. 법원이 아닌 행정기관이 부과하는 보안처분이다.

 

⑶ 기타의 형사제재

소년법에 의한 보호 처분이나 가퇴원 가출옥한 소년에 대해 사회의 적응을 위해 보호 관찰하는 보호관찰제도가 있다. 이밖에도 형의 집행 유예 소년에 대해 사회봉사나 수강명령 등의 규정도 있다.

 

4. 형법의 보충성원칙

형사제재는 생명·신체·자유 등 인간의 기본적 인권을 제한하는 것이다. 이러한 형사제재를 받은 사람들은 생명·신체·자유뿐만 아니라 사회활동에 많은 지장을 받는다.

이와 같이 형사제재의 심각성으로 인하여 형법의 보충성의 원칙이 등장한다.

보충성의 원칙은 형사제재의 최후수단성과 비례성을 포함하는 개념이다.

 

⑴ 형사제재의 최후수단성

국가가 일정한 목적을 달성하기 위해 법적 수단을 동원할 때에 민법, 행정법상의 제재수단 등을 우선적으로 동원하고, 그래도 안 될 경우에 최후수단으로 형사제재를 동원해야 한다.

 

⑵ 비례성원칙

형사제재를 동원할 때에도 필요한 최소한의 범위에서 동원해야 한다. 이는 구체적으로 과잉범죄화, 과잉형벌화의 금지를 의미한다.

 

 

Ⅲ. 형법의 목적 및 기능

이는 형법이 하는 기능이 아닌 하여야 하는 기능으로써의 형법의 기능을 말한다.

 

1. 규제적 기능

예를 들어 형법 제250조에 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다는 규정이 있다고 할 때, 이 규정은 사람들로 하여금 법적인 평가를 하게 한다. 즉, 위 행위는 위법·불법이라는 평가를 하게 된다. 또한 금지나 명령 규범으로 사람들의 행동을 통제하게 한다.

위와 같은 형법의 기능을 규제적 기능이라고 한다. 이러한 규제적 기능을 통해 범죄를 예방, 억제, 자제하고 사람들을 교육하며, 범죄자를 응보하는 기능을 수행한다. 규제를 하는 이유는 법률에 의해 보호되는 사회생활상의 이익, 즉 법익을 보호하기 위해서다.

 

2. 법익보호기능

법률에 의해 보호되는 사회생활상의 이익을 법익이라고 한다. 법익에는 개인적 법익과 사회적 법익(불특정 다수의 법익), 국가적 법익(국가를 전제로 한 여러 가지 이익)이 있다. 이러한 이익들은 중첩적으로 관계되는 경우가 많다.

이러한 법익은 단편적으로 보호해야 하며, 국가형벌권 동원능력을 고려하여 어떤 행위에 대한 형법적 대응 여부를 결정해야 한다. 또한 국가가 형사제재를 동원할 때에는 확실성, 공평성, 신속성을 기해야 그 예방효과 및 법익보호 효과가 크다.

 

3. 인권보장 기능

형사제재는 범죄인의 인권을 침해하는 내용을 담고 있으므로, 형벌권이 남용되는 경우 무고한 국민들의 인권을 침해할 수 있다. 특히 전제 군주시대에는 이러한 경우가 많았다.

따라서 형법은 무고한 국민들의 인권을 침해하지 않는 방법으로 형벌권이 행사될 수 있도록 하는 목적도 지니고 있다.

이러한 보장적 목적을 수행할 수 있도록 하는 방법 중의 하나가 죄형법정주의이다.

죄형법정주의 의미로는 첫째, 일반국민들은 성문법에 의해 범죄로 규정되지 않은 행위를 이유로 국가형벌권의 간섭을 받지 않을 자유가 보장된다.

둘째, 형법에 규정되어 있는 형벌은 국가형벌권의 최대한을 의미하여 법률에 규정되어 있는 것보다 무거운 형벌을 과할 수 없다.

따라서 형법을 범죄인의 ‘마그나카르타’라고 한다.

⇒ 이러한 형법의 기능이 조화가 되어야 진정한 형법 실현이 가능하다.

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Posted by CCIBOMB