[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 자백의 의의

(1) 자백의 개념

자백이란 자신이 범죄사실의 전부 또는 일부를 범하였음을 인정하는 피고인의 진술이다.

309조는 자백의 증거능력을 제한함에 있어서 피고인의 자백이라는 표현을 사용하나 피고인이 피의자`피고인`참고인`증인 등의 지위에서 행한 자백과 일반인의 입장에서 행한 자백을 모두 포함한다.

또한 범죄사실의 전부에 대한 긍정뿐만 아니라 범죄사실의 일부에 대한 시인도 포함한다. 따라서 구성요건에 해당하는 사실을 긍정하면서 위법성조각사유나 책임조각사유의 존재를 주장하는 경우도 모두 자백에 해당한다.

(2) 자백의 형식

형식이나 상대방을 묻지 않는다. 구두, 서면 모두 포함/ 법원`법관에 대한 자백, 수사기관에 대한 자백, 그 밖의 자백(상대방에 없이 행해질 수도 있다 = 일기장)

예외 - 업무상 필요에 의하여 작성하는 통상문서에 기재한 경우는 포함하지 않음

2. 자백배제법칙

범죄사실의 증명을 위한 물적 증거나 목격자를 확보할 수 없는 경우에 범죄혐의를 받고 있는 자가 행하는 자백은 직접적이고 유력한 증거가 될 수 있다. 또 자백은 범죄에 직접적으로 관여한 자가 자신에게 불리한 사실을 긍정하는 진술이라는 점에서 자백에는 일반적으로 높은 증거가치가 인정되고 있다. 그러나 범죄사실의 증명을 지나치게 자백에 의존하게 되면 수사기관은 객관적 증거에 의하여 범죄사실을 증명하려고 하기보다는 자백획득에 치중하게 되고 강압수사 행해질 우려가 크다.

자백배제법칙은 헌법상 기본권의 지위를 가지므로 자백배제법칙에 의하여 증거능력이 부인되는 자백은 피고인의 동의나 희망이 있더라도 증거능력이 회복되지 않는다. 이 점은 전문법칙에 의하여 증거능력이 부인되는 진술증거가 증거동의(318)의 방법으로 증거능력을 회복할 수 있는 것과 크게 구별되는 것으로 자백배제법칙의 특징을 이룬다. 같은 이유에서 자백배제법칙에 의하여 증거능력이 부인된 자백은 탄핵증거로도 사용할 수 없다.

3. 자백배체법칙의 이론적 근거

(1) 허위배제설

허위배제설에 의하면 임의성이 의심되는 자백이란 허위의 진술을 할 염려가 있는 상황하에서 행해진 자백을 의미하게 된다. 따라서 설사 고문`폭행`유도`사술 등에 의한 자백이라 할지라도 예외적으로 그 내용의 진실성이 확인된다면 그 자백은 증거능력이 있다고 보게 된다. 따라서 허위배제설의 입장에서는 자백의 임의성에 영향을 미칠 수 있는 사유가 있음이 확인되더라도 그것만으로 족하지 않고 사유와 임의성이 의심되는 자백 사이에 인과관계가 인정될 것을 요구한다.

(2) 위법배제설

자백배제법칙을 수사기관의 위법활동에 대한 제재수단으로 파악하기 때문에 고문`폭행`협박 등 자백의 임의성에 영향을 미칠 사유가 확인되면 곧바로 자백의 증거능력을 부인하고 사유와 임의성 사이에 별도로 인과관계를 묻지 않는다.

(3) 인권옹호설

인권옹호설은 피고인이 내심의 의사를 결정하고 이를 외부적으로 표현하는 주체적 자기결정권을 가지고 있음에 주목하고, 피고인의 이러한 기본적 인권이 침해된 상태에서 행해진 자백은 증거능력이 부인되어야 한다고 주장한다. 이 입장에서 보면 수사기관의 강압수사가 없더라도 피고인의 진술의 사유를 침해하는 사정이 있으면 자백의 증거능력은 부인된다. 또한 원칙적으로 자백에 영향을 미칠 수 있는 사유와 자백의 임의성 사이에 인과관계를 요구하게 된다.

4. 자백배제법칙의 요건

자백의 임의성에 영향을 미치는 사유

자백의 임의성이 의심됨을 이유로 하여 증거능력을 부정하려면 원칙적으로 자백을 둘러싸고 있는 여러 가지 구체적 사정들을 종합적으로 고려해야 한다. 즉 자백의 임의성은 주위사정의 총체를 감안하여 판단해야 한다.

5. 자백배제법칙의 효과

(1) 임의성이 의심된 자백의 증거능력

309조 - 임의성이 의심되는 자백은 증거능력이 없다. 피고인이 이를 사용하기를 희망하거나 동의하더라도 증거능력이 생기지 않는다. 따라서 그 자백을 유죄인정의 자료로 삼아서는 안 된다. , 318의2의 1항 - 탄핵증거로도 사용할 수 없다

(2) 파생증거의 증거능력

309조에 의하여 증거능력이 없어지는 경우 증거능력이 부인된 자백에 근거하여 획득한 다른 증거의 증거능력도 부인할 것인가 하는 문제가 제기된다.

-전면적 부정설: 임의성이 의심된 자백에 의하여 취득된 파생적 증거는 결국 위법하게 수집된 증거이므로 증거능력 부인

-제한적 부정설: 중대한 위법수사의 경우에는 자백에서 비롯된 파생증거의 증거능력을 부인해야 하지만 그 밖의 경우에는 실체적 진실발견의 관점에서 증거능력을 인정해도 무방하다.

-독수과실의 이론: 원칙적으로 파생증거의 증거능력을 부인해야 하지만, 희석이론`독립된 증거원의 이론`불가피한 발견의 이론 등에 의하여 증거능력이 예외적으로 회복되는 경우를 인정하여야 한다.

Ⅰ. 의의와 연혁

1. 의의

자유심증주의란 증거의 증명력을 법률로 규정하지 않고 법관의 자유로운 판단에 맡기는 원칙을 말한다. 형소법 308조 - 자유심증주의가 우리나라 증거법의 기본원칙임을 밝히고 있다. 이와 상대되는 개념이 법정주의인데 원래 법정증거주의는 법관이 사실판단을 함에 있어서 주관적`자의적으로 심증을 형성하는 것을 방지하기 위하여 고안되었던 원칙이지만 다종다양한 증거의 증명력을 획일적으로 규정하여 놓는 것은 구체적 사건의 실체적 진실을 발견함에 있어서 오히려 부당한 결과를 초래할 위험을 안고 있다.

과거 규문주의 체제 아래에서는 법정증거주의가 발달하였으나 변질되어 자백을 받아내기 위한 고문이 자행되었다. 이에 대해 실체적 진실발견을 위해 사실판단자의 심증형성에 합리성을 제고하기 위한 노력으로 자유심증주의가 등장하게 되었고 우리나라에도 2008년부터 국민참여재판이 실시되어 시민의 건전하고 이성적인 자유심증이 직업법관에 반영될 수 있는 길이 열리게 되었다.

Ⅱ. 자유심증주의의 내용

1. 증명력 판단의 주체

308조 - 증명력 판단의 주체는 개개의 법관이 된다. 배심제에서는 개별적인 배심관이 증명력의 판단의 주체가 된다.

“국민의 형사재판 참여에 관한 법률” - 46조 2항 본문 , 3항 5항

2. 자유판단의 대상

자유심증주의에서 법관이 자유롭게 판단할 수 있는 것은 증거의 증명력이다. 여기서 증명력이란 증거 그 자체가 진실을 가능성과 증거의 신용력을 전제로 요증사실의 존재를 인정하게 하는 힘을 말한다. 엄격한 증명의 경우엔느 증명력 판단의 대상이 될 증거가 증거능력이 있고 적법한 증거조사절차에 의하여 법관에게 제출된 것이어야 하나 자유로운 증명의 경우에는 평가의 대상이 되는 증거에 이러한 제한이 가해지지 않는다.

3. 자유판단의 의미

자유판단이란 법관이 증거의 증명력을 판단함에 있어서 법률이 규정해 놓은 일정한 법칙에 따르지 않고 자신의 합리적 이성에 의하여 사실의 존부에 관한 판단을 행하는 것을 말한다. 따라서 법관은 자유롭게 증거의 취사선택을 할 수 있고 모순되는 증거가 있는 경우에 어느 증거를 믿을 것인가 자유롭게 결정할 수 있다. 또한 법관은 동일증거의 일부만을 취하거나 다수증거를 취합한 종합증거에 의하여도 사실인정을 할 수 있다.

Ⅲ. 자유심증주의의 제한원리

증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하지만 그 자유판단은 입법자가 설정한 증거법의 테두리 안에서 행해지지 않으면 안 된다. 법관의 자유심증은 법관의 합리적 이성에 바탕을 둔 것으로 자의에 의한 심증을 의미할 수는 없기 때문이다. 법관의 자유심증에 제한이 가해지는 사정으로는 1) 논리칙과 경험칙에 의하여 제한이 가해지는 경우 2) 진술자에게 진술을 기대할 수 없는 사정이 있는 경우 3) 법률상의 제한이 있는 경우 등을 들 수 있다.

Ⅳ. 증명의 정도

1. 합리적 의심의 여지가 없는 증명

308조에서는 사실판단을 위한 심증형성의 정도에 대해서는 아무런 언급을 하고 있지 않다. 신형사소송법 307조 2항 - 유죄인정에 필요한 심증의 정도 명시

합리적 의심이 없는 정도의 증명이란 법관이 피고사건에 대하여 거리낌없이 유죄임을 확신할 수 있다는 심리적 상태에 이르는 것을 말한다.

2. 의심스러울 때는 피고인에게 유리하게

법원이 범죄사실의 존부와 그 밖의 관련 사실들을 판단함에 있어서 최선을 다하여 심리를 행하였으나 심증형성이 불가능한 경우가 있다. 이 때 법원은 심증형성이 불가능함을 이유로 재판을 기피할 수 없으므로 재판불능의 사태에 대비하는 특별한 판단기준이 필요하게 되는데 이것이 의심스러울 때는 피고인에게 유리하게 법리이다. 이 법리는 헌법이 보장한 무죄추정의 원리에서 도출되는 원칙으로서 사실판단을 행하는 법관에게 주어진 최종적 판단기준이다.

Ⅰ. 서론

전문증거란 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 구두로 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접보고 하는 것을 말한다. 이 때 경험자가 자신이 체험한 사실을 외부에 알리는 행위를 원진술이라고 하고 원진술을 법원에 간접적으로 전달하는 증거를 전문증거라고 한다. 우리 형사소송법은 310조의 2에서 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부인하면서도 형사소송법 311조 내지 316조에 규정된 증거에 대해서는 예외적으로 증거능력을 인정하고 있다. 이는 실체적 진실발견과 소송경제와의 조화를 도모하려는 노력이다.

Ⅱ. 313조에 의한 예외

1. 피고인의 진술서 및 피고인의 진술을 기재한 서류

313조 1항 = 형식적 진정성립 + 실질적 진정성립 +특신정황

형식적 진정성립: 원진술자가 진술서면의 작성명의인임을 확인하는 것

실질적 진정성립: 진술서면의 기재내용이 진술자가 진술한 내용과 일치한다는 원진술자의 확인진술로 각각 증명되어야 한다(형식적 진정성립으로부터 추정될 수 없다)

특신정황: 최종적으로 법원이 실체적 진실발견과 정의의 실현이라는 관점에서 개별적`구체적으로 판단해야 한다.

진술에 불구하고: 실질적 진정성립부인설과 내용부인설이 존재, 이 중 내용부인설이 타당. 특신정황이 인정되면 기재내용이 진실에 부합하지 않는다고 주장하는 내용부인의 진술이 있어도 이에 불구하고 증거능력이 인정된다고 보는 것

2. 피고인 아닌 자의 진술서 및 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류

313조 1항 = 형식적 진정성립 + 실질적 진정성립 + 특신정황

진정성립

특신정황

- 피고인의 진술을 원진술로 하는 경우(피고인 갑의 진술을 원진술로 하는 피고인 아닌 자 을의 진술서면)

을의 진술서면은 313조 1항 본문의 규정에 따라 증거능력 인정, 316조 1항 본문규정에 따라 특신정황 역시 요구됨. 구두의 형태로 전문진술이 현출될 때는 316조 1항에 따라 특신정황을 요구하면서 서면의 형태로 전문진술이 현출될 때는 특신정황을 요구하지 않는다는 것이 합리성이 없으므로

- 제3자의 진술을 원진술로 하는 경우(피고인 아닌 자 을의 진술서면이 제 3자 병의 진술을 원진술로 하는 경우)

역시 구두의 형태와 서면의 형태의 구별의 합리성이 없으므로 판례는 313조에 의해 증거능력이 인정되더라도 316조 2항의 요건 역시 구비하도록 하고 있다.

- 형소법 312조 3항(사경작성 피의자신문조서)은 강압수사를 예방하려는 목적하에 규정된 것으로 이를 적용할 여지가 있는 경우에는 이 규정이 우선한다.

3. 감정의 결과와 결과를 기재한 서류

313조 2항 = 형식적 진정성립 + 실질적 진정성립 (피고인 이외의 자가 작성한 것이므로 단서는 적용의 여지가 없음)

적용범위 - 법원의 명령에 의하여 감정인이 제출하는 감정서(선서와 허위감정죄의 경고에 의하여 신용성 보장), 수사기관에 의하여 감정을 촉탁받은 자가 작성한 감정서(법에서 수사기관의 촉탁에 의한 감정도 법원의 명에 의한 감정에 준하는 것으로 보고 있다), 사인이 의뢰하여 의사가 작성한 진단서(313조 2항의 적용대상이 되지 않으나 일반적인 진술서면으로 313조 1항에 의하게 되는데 결국 별다른 차이가 없으므로 인정한다)