[ccibomb@CRG]# _bykim

[문제(1)]

Ⅰ. C청구의 인용 가부

1. 태아의 손해배상청구권 상속 가부

(1) 학설

- 태아는 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관하여는 권리능력을 가진다(762조). 다만, 구체적인 법적 지위에 관하여 학설이 대립하는데 ⅰ)태아인 동안에는 권리능력이 인정되지 않다가 출생하면 소급하여 권리능력이 인정된다는 견해(정지조건설), ⅱ)태아인 동안에도 권리능력이 인정되지만 사산한 경우 소급하여 권리능력을 잃는다는 견해(해제조건설)가 있다. 두 학설 모두 적어도 태아가 살아서 출생하는 것을 최소한의 조건으로 한다.

(2) 판례

- 판례는 “특정한 권리에 있어 태아가 권리를 취득한다 하더라도, 현행법상 이를 대행할 기관이 없어 태아로 있는 동안은 권리능력을 취득할 수 없다.”라고 하여 정지조건설의 입장이다.

(3) 검토 및 사안의 경우

- 해제조건설은 태아의 이익보호를 목적으로 하나 법정대리인의 처분이 오히려 태아의 불이익을 가져올 수 있다는 점에서 정지조건설이 타당하다. 사안의 경우 A의 불법행위로 인해 태아가 출생 전 사산하였으므로 손해배상청구권 인정 여지 없고, 따라서 C의 상속도 불가하여 C의 청구 인정될 수 없다.

2. B의 사망에 대한 손해배상청구권 인정 여부

752조에 따라 배우자인 B의 사망에 대한 정신상 손해배상청구가 가능하다.

Ⅱ. 결론

태아의 사산에 대한 손해배상청구는 기각될 것이고, B의 사망에 대한 손해배상청구는 인용될 것이다.

[문제(2)]

Ⅰ. D의 손해배상청구권 인용 가부

1. D 본인의 손해배상청구권

762조에 따라 태아였을 때 입은 손해에 대해서도 D의 권리능력이 인정되므로 출생 후 이에 대한 손해배상청구 가능하다.

2. B의 생명침해에 대한 정신상 손해배상청구권

752조에 따라 직계존속 B가 입은 생명침해에 대해 위자료 청구가 가능한지와 관련, 판례는 “태아가 피해 당시 정신상 고통에 대한 감수성을 갖추고 있지 않다고 하더라도 장래 감수할 것임을 합리적으로 기대할 수 있는 경우 청구할 수 있다.”라는 입장이다.

Ⅱ. 결론

D 본인의 손해배상청구, B의 생명침해에 대한 위자료 청구 시 인용될 것이다.

Ⅰ. A의 토지인도청구, 교실철거청구 인용가부

1. X토지의 소유권자

- 부동산 이중매매는 제2매수인이 배임행위에 적극가담하여 103조 위반에 해당하지 않는 한, 계약자유의 원칙에 비추어 유효함이 타당하다.

- 사안의 경우 A가 갑의 상속인으로부터 소유권이전등기를 경료받기까지 배임행위에 적극 가담한 사정은 보이지 않으므로 A와 갑 상속인 간 매매계약은 유효하다. 따라서 A는 186조에 따라 X토지에 대해 소유권이전등기를 먼저 경료하였으므로, 현재 X토지의 소유권자이다. G의 경우 A보다 앞서 당시 토지소유자로부터 학교부지를 증여받았다고는 하나 소유권이전등기를 하지 않아 A에게는 그 소유권을 주장할 수 없다(제213조).

2. G의 권리남용의 항변 가부

(1) 의의

- 권리의 행사가 ‘형식적’으로는 정당한 것처럼 보이더라도 ‘실질적’으로 권리의 공공성에 반하는 것일 때에는 그 권리 ‘행사’에 법적 효과를 인정하지 않겠다는 것을 의미한다.

- 민법은 ‘권리는 남용하지 못한다’고 규정하고 있다(제2조 2항).

(2) 요건

① 객관적 요건 <이전귀>

- 판례는 토지소유자의 지상물철거청구가 권리남용인지를 판단하는 기준과 관련하여, ⅰ) 지상물 소유자와 토지소유자의 이익형량, ⅱ) 토지소유자의 전략적 행동의 유무, ⅲ) 지상물 소유자의 귀책성 등을 종합적으로 고려한다.

② 주관적 요건

- 판례는 일관된 입장을 보이고 있지 않으나 기본적으로 주관적 요건(가해의사: 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 의사)을 고려하여 판단한다. 다만 최근에는 “주관적 요건은 권리자의 정당한 이익 결여라는 객관적 사정에 의하여 추인될 수 있다"고 판시함으로써 주관적 요건을 완화하는 경향이다.

(3) 소결

- G 건물은 공공 교육을 위해 사용되고있는 반면, A는 단순히 개인의 수익 사업을 목적으로 하고있는 점을 비교형량하면 A의 권리행사는 권리남용에 해당한다고 봄이 타당하다.

- 따라서 소유권에 기한 물권적 청구권 행사(교실철거 및 토지명도)는 가능하지 않다. A의 청구는 권리남용에 해당하여 기각판결을 받을 것이고 G는 반사적 효과로서 건물을 철거당하지 않을 것이다.

Ⅱ. A의 부당이득반환청구 인용 가부

- 갑은 741조에 따라 G의 침해로 입은 임료 상당 손해에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있다.

- 반환범위와 관련하여 G가 악의라면 748조 2항, 201조 2항에 따라 임료 상당의 부당이익과 법정이자, 지연이자 등도 함께 청구할 수 있다. 다만 이는 채권이므로 10년의 소멸시효에 걸린다(162조 1항).

Ⅲ. 기타 A와 G 사이의 법률관계

1. G의 건물 매수청구권 또는 사용권 취득

- A의 청구는 기각당하더라도 A의 토지소유권 자체가 부인되는 것은 아니므로 G의 토지사용이 적법하기 위해서는 토지에 대한 사용권을 취득해야한다. 명문규정은 없지만 A의 토지소유권이 공허한 것이 된 이상 G가 매수청구, 사용권설정청구(임차권, 전세권) 등을 한다면 A는 신의칙상 그에 응할 수 있다.

2. 불법행위에 기한 손해배상청구권(제750조)

- A의 청구가 권리남용에 해당한다고 하더라도 G의 토지점유가 적법하게 되는 것은 아니므로, A는 G에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 그리고 그 범위는 통상 점유기간 동안의 임료 상당액이다.

3. 부당이득청구권과 불법행위에 기한 손해배상청구권 사이의 관계

- 두 청구권은 요건, 효과를 달리하므로 통설, 판례와 같이 경합을 인정하는 것이 타당하다. 다만, 중첩적으로 행사할 수는 없다.

Ⅳ. 결론

- A 청구는 권리남용에 해당하여 기각판결을 받을 것이다.

- 그러나 G의 토지점유가 위법한 사실은 변함 없으므로 G의 점유를 적법하게 하기 위한 매수청구권, 사용권설정청구권 등이 인정될 수 있을 것이며, A는 G에게 부당이득반환청구, 불법행위에 기한 손해배상청구권이 인정되고, 이는 경합적으로 병존하나 중첩적으로 행사할 수는 없을 것이다.

원고 X는 위 인정 사실에 터잡아 X와 피고 S은행 사이에 위 각 예금계약이 적법하게 성립하였다고 주장하여 S은행에 대하여 위 계약기간 만료에 따른 위 예금 원리금 및 지연손해금의 지급을 구하고, 이에 대하여 피고 S은행은 X가 정기예금이라고 주장하는 위 거래는 S은행의 대리인 K가 겉으로는 정기예금을 수탁하는 의사를 표시하여 이루어진 것이지만 그 내심으로는 S은행을 위한 정기예금으로서가 아니라 위 甲 사업자금 조성을 위하여 사채를 모을 의사로 수령한 것이므로, 결국 위 거래는 K의 진의아닌 의사표시에 의하여 이루어진 것이라 할 것이고, X도 K의 의사표시가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었으므로 위 거래는 S은행에 대한 정기예금으로서의 효력이 없다고 항변한다.

[문제1]

Ⅰ. 신용카드이용계약 취소 인정여부

1. 원칙

- 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어서 자기 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으며(제5조 1항), 동의없이 했을 때는 취소할 수 있다(제5조 2항).

2. 예외 – 취소권의 배제(제5조, 제6조, 제8조)

- 그러나 법정대리인의 동의없이 미성년자 단독으로 유효한 행위를 할 수 있는 경우가 있다.

- 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 제한능력자가 임의로 처분할 수 있다(제6조). 제6조의 ‘범위’는 ‘사용목적의 범위’가 아니라 ‘재산의 범위’라고 보는 것이 타당하다(다수설). 이는 묵시적으로도 가능한 바, 판례는 ①미성년자의 독자적인 소득범위, ②계약의 내용(할부거래여부) 등을 고려한다.

3. 사안의 경우

- 갑은 비록 법정대리인의 허락을 받아 월 200만원 정도의 소득을 얻고 있었으나, 이를 두고 포괄적인 처분행위인 카드이용계약체결에 대한 묵시적 허락을 하였다고 보기는 어렵다.

- 따라서 제5조 2항에 따라 만18세로 미성년자인 갑 또는 그의 법정대리인(140조) 누구든 신용카드이용계약을 취소할 수 있다고 봄이 상당하다.

Ⅱ. 취소의 효과

1. 계약의 소급적 무효 (141조 본문)

- 제한능력자임을 이유로 법률행위가 취소된 경우 그 법률행위는 소급하여 무효가 된다. 이로써 이행하지 않았다면 이행하지 않아도 되고, 이미 이행하였다면 부당이득반환청구가 가능하다.

2. 신용카드이용계약 취소에 따른 부당이득반환청구의 대상 (141조 단서)

- 제141조 단서에 따라 미성년자인 갑은 현존이익만 반환하면 되는데, 생활비 등은 이익이 현존하는 것으로 보나, 유흥비 등으로 소비한 경우 현존이익이 없다고 본다. 다만, 사안의 경우 유흥비에 관한 구매계약은 성년일 때 체결된 것이므로 제141조 단서 적용되지 않는다.

- 판례에 따르면 “신용카드이용계약이 제한능력을 이유로 취소되는 경우, 제한능력자가 반환하여야 할 부당이득 반환대상은 가맹점으로부터 취득한 물품이 아니라 신용카드사가 가맹점 대신 지급함으로써 면제받은 물품대금채무 상당액이고, 이는 금전상 이익으로 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정”한다.

3. 사안의 경우

- 따라서 신용카드사에 218만원 전액을 상환하여야 한다.

[문제2]

1. 취소권의 소멸원인 일반

- 취소권의 취소권의 행사, 포기, 추인, 법정추인 및 기간의 경과로 소멸한다

2. 법정추인(제145조)

(1) 의의

- 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 일정한 사유가 있는 때에 취소권자의 의사여하를 불문하고 법률상 당연히 추인한 것으로 간주하는 것을 말한다(제145조).

(2) 요건 <소이사>

- ①원칙적으로 취소원인이 소멸한 후에(144조), ②이의를 보류하지 않고(145조), ③법정추인의 사유가 있어야 한다.

- 통상의 추인과 달리 취소권자가 취소할 수 있는 것임을 알아야 하는 것이 아니며, 추인의 의사가 있어야 할 필요도 없다.

(3) 효과

- 법정추인이 있으면 다시 취소할 수 없고, 그 법률행위는 완전히 유효한 것으로 확정된다.

3. 사안의 해결

- 갑이 물품대금채무 중 일부인 100만 원을 지급한 행위는 145조 소정 법정추인 사유인 일부이행에 해당되어 취소권 포기한 것으로 간주되므로 계약 취소 주장할 수 없다.

[문제3]

※ 보론 : 신용카드이용계악의 취소에 따른 신용구매계약의 존속여부

- 판례에 따르면, 신용카드이용계약은 취소되더라도 가맹점과의 개별 구매계약은 유효하게 존속하므로 이를 전제로 각 개별구매계약의 취소 가능 여부를 검토할 필요가 있다.

Ⅰ. 신용카드구매계약 취소 인정여부

1. 원칙

- 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어서 자기 단독으로 유효하게 법률행위를 할 수 있으며(제5조 1항), 동의없이 했을 때는 취소할 수 있다(제5조 2항).

2. 예외 – 취소권의 제한사유(제5조, 제6조, 제8조)

- 그러나 법정대리인의 동의없이 미성년자 단독으로 유효한 행위를 할 수 있는 경우가 있다.

- 법정대리인이 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 제한능력자가 임의로 처분할 수 있다(제6조). 제6조의 ‘범위’는 ‘사용목적의 범위’가 아니라 ‘재산의 범위’라고 보는 것이 타당하다(다수설). 이는 묵시적으로도 가능한 바, 판례는 ①미성년자의 독자적인 소득범위, ②계약의 내용(할부거래여부) 등을 고려한다.

3. 갑의 신용구매계약 취소가 금반언을 이유로 제한되는지 - 취소권의 제한사유

- 미성년자의 신용구매계약 취소를 금반언을 이유로 제한한다면 이는 제한능력자 보호를 위한 입법취지를 몰각시킬 우려가 있어 인정될 수 없다.

4. 사안의 경우

- 갑은 만18세의 미성년자로, 법정대리인의 허락을 받아 월 200만원 정도의 소득을 얻고 있었다. 넥타이와 구두 구매계약은 도합 38만원에 그처 독자적인 소득범위 내에 있고, 계약의 내용을 고려하더라도 법정대리인의 묵시적 허락이 인정되므로 취소할 수 없는 것으로 평가된다.

- 그러나 유흥비를 결제한 시점은 2016. 11. 22.로 연령 계산시엔 출생일을 산입하므로(158조) 동일자 00시를 기해 갑은 만 19세 성년이 된다. 따라서 원칙적으로 유효하고 제한능력을 이유로 취소할 수 없다.

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공유란 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 것을 말한다.(262조 1항) 하나의 물건을 수인이 공동의 소유로 한다는 의사의 합치에 의하여 공유는 성립하는데 이 때 공유하기로 한 물건이 동산인 경우에는 공동점유이면 족하나(188조), 부동산인 경우에는 등기를 하여야 한다.(186조) 또한 공유자는 공유등기를 하여야 하고, 공유의 등기를 하더라도 지분의 등기를 하지 않으면 그 지분은 균등한 것으로 추정된다.(262조) 만약 등기를 하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다.

공유지분

지분이란 공유자가 공유물에 대하여 가지는 권리라는 의미로서 지분권과 공유자가 공유물에 대하여는 가지는 권리의 비율이라는 의미로서 지분권이라고 한다. 지분의 비율은 법률의 규정 또는 공유자의 의사에 의하여 정해지나, 그것이 분명하지 않으면 균등한 것으로 추정된다. 지분의 비율은 등기하여야 한다. 그 성질은 하나의 소유권과 같으므로 목적물을 사용·수익·처분하는 권능을 가진다. 공유자의 1인이 지분권을 포기한 때 또는 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분권은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.(267조) 그리고 공유자는 그 지분을 자유롭게 처분할 수 있고 양수인은 그 지분의 제약도 그대로 승계한다. 또한 지분양도금지의 특약은 유효하게 성립하나 그것으로 제3자에게 대항할 수 없다.

공유물의 사용관계

각 공유자는 공유물 전부를 비율에 따라 사용·수익할 수가 있다.(263조) 단, 지분의 비율을 넘는 사용·수익은 다른 공유자의 동의를 요한다. 그리고 공유자가 그 공유물을 자유로이 처분 또는 변경할 수 없다. 즉 공유지분의 처분은 자유롭지만 공유물의 처분 또는 변경을 위해서는 공유자 전원의 동의를 필요로 한다.(264조) 공유물의 관리(공유물의 이용·개량행위)에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하지만, 공유물의 보존행위는 각 공유자가 단독으로 할 수 있다.(265조 단서) 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하는 것으로 보존행위는 공유자 전원의 이익이 되고, 공유자간에 이익이 대립되지 않기 때문이다.

공유자는 그 지분의 비율에 따라 관리비용과 기타 의무를 부담하며, 공유자가 이러한 의무를 1년 이상 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 그 자의 지분을 매수할 수 있다.(266조 2항) 매수청구권은 일종의 형성권이므로 상대방의 동의를 요하지 않는다.

지분권의 분할

공유물의 분할 문제에 있어서는 공유자는 언제라도 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 다만 5년을 초과하지 않는 기간 내에서 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.(268조 1항) 불분할계약의 효력은 부동산의 경우 등기를 요한다. 공유물의 분할은 협의에 의하는 것이 원칙이다.(269조 1항) 그 방법은 ① 공유물을 그대로 분량적으로 분할하는 현물분할, ② 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하는 대금분할, ③ 공유자 중의 1인이 공유물의 단독소유자가 되고, 다른 공유자는 그 자로부터 자기의 지분에 상당한 가격의 지급을 받는 가격분할이 있다. 그러나 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 않는 경우에는 공유자는 법원에 대하여 공유물의 분할을 청구할 수 있다.(269조 1항)

분할에 의해 공유관계는 소멸하고 각 공유자는 자기가 취득한 부분에 대해 단독소유권을 취득한다. 공유물의 분할의 효과는 소급하지 않으며 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임을 진다.(270조) 현물분할의 경우 공유자의 지분비율로 담보물권이 존속하며, 대금분할이나 가격분할의 경우 그 대금에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.

Case) 지분권 위의 담보물권

명의신탁이란 대내적으로는 실권리자가 관리·수익·처분 등 소유권을 가지면서 등기명의를 명의수탁자 앞으로 해 두는 것이다.

현행법상 부동산실명법은 명의신탁약정을 무효라고 명시한다.(부동산실명법 4조 1항) 그에 따라 부동산물권변동도 무효가 되고 등기도 원인무효가 된다. 다만 명의신탁약정과 등기의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. 이 경우 제3자는 선의·악의를 불문하고, 등기를 경료한 자이어야 한다. 중종이 보유한 부동산에 관한 물권이나 배우자의 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우, 위법한 목적이 아니라면 명의신탁약정을 유효하다고 본다.

명의신탁의 유형

1) 양자간 명의신탁

명의신탁자의 소유인 부동산을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자로의 명의로 등기하여두는 명의신탁을 말한다. 이 명의신탁은 당연히 무효가 된다.

2) 중간생략명의신탁

명의신탁자(갑)가 원소유자(A)로부터 부동산을 매수하면서 명의수탁자(을)의 명의로 등기하여 두는 명의신탁이다. 단, 이 때 원소유자는 명의신탁약정 사실을 알고 있다. 즉 등기는 A로부터 갑을 생략하고 직접 을에게 이전되는 경우이다. A와 갑 간의 매매계약만 유효하고, A와 을 간의 부동산물권변동은 무효이고, 갑과 을 사이의 명의신탁약정도 무효이다.

3) 계약명의신탁

부동산의 원소유자(A)가 명의신탁 약정의 사실을 알지 못하고 명의수탁자(을)와 직접 매매계약을 체결하여 명의수탁에게 등기를 이전해주는 방식이다. 가령 명의신탁자(갑)가 을에게 매매대금을 주면서 A로부터 토지를 매수하여 을 명의로 등기를 하는 경우이다. 이 경우에는 A가 갑과 을간의 명의신탁약정이 있다는 사실을 몰랐다면 을과 A 사이의 매매계약은 부동산실명법에 의해 유효하다.

취득시효란 물건 또는 권리를 점유하는 사실 상태가 일정한 기간 계속되는 경우에 그것이 진실한 권리관계와 일치하는가의 여부를 묻지 않고 권리취득의 효과가 생기는 것으로 하는 제도로 시효로 취득할 수 있는 권리는 소유권과 그 밖의 재산권이다.

부동산소유권의 취득시효

1. 점유취득시효

20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.(245조 1항) 자연인, 법인뿐만 아니라 권리능력 없는 사단, 재단 및 지자체 등 권리의 주체가 될 수 있는 자는 모두 시효취득 할 수 있다.

점유취득시효의 객체는 부동산인 토지와 건물뿐만 아니라 부동산의 일부에 대한 시효취득도 인정된다. 다만 토지의 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위해서는 그 부분이 다른 부분과 구분되는 객관적인 징표가 계속하여 존재하여야 한다. 국유재산은 원칙적으로 시효취득의 대상이 되지 않는데 다만 사적 거래의 대상이 되는 잡종재산에 대하여는 부동산 취득시효가 가능하다.

그리고 취득시효의 요건으로서의 점유는 소유의 의사가 있어야 하기 때문에 자주 점유여야 한다. 이 때 증여, 매매, 교환 등 점유취득의 원인이 분명한 경우와 불분명한 경우가 있는데, 점유취득의 원인이 분명하지 아니한 때는 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다. 따라서 입증 책임은 타주점유임을 주장하는 사람에게 있다. 다만 점유자가 점유권원이 없음을 알면서 점유를 개시한 악의의 무단점유는 자주점유의 추정이 깨진다. 또한, 강박·폭행에 의하지 않고, 점유를 숨기지 않는 평온, 공연한 점유여야 한다.

부동산은 20년간 점유하고 등기를 하여야 소유권을 취득한다. 점유시효취득은 법률행위에 의하지 않은 부동산 물권취득이지만, 등기하여야 소유권 취득이 가능하고, 시효취득의 기산점은 점유의 개시시이다.

시효취득과 등기 전의 법률관계를 살펴보면, 소유자가 소유권이전등기에 협력하지 않을 때는 점유자가 등기 청구권을 가진다. 또한 취득시효완성 당시 소유자가 취득시효대상 부동산을 제3자에게 처분하여 점유자로 하여금 소유권을 취득하지 못하게 한 경우에는 소유자가 취득시효완성 사실을 알고 있는 경우에만 불법행위가 성립한다. 그리고 취득시효가 완성된 후 점유자가 소유권 이전등기를 하기 전에 제3자가 현재의 소유자로부터 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다. 이것은 시효기간 완성 후 바로 등기를 신청하라는 것으로, 권리위에 잠자는 자는 보호하지 않는다는 취지이다.

Case) 점유취득시효 이전에 제3자가 등기한 경우, 이후에 제3자가 등기한 경우

2. 등기부취득시효

부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득하게 되는 것(245조 2항)을 등기부취득시효라 한다. 이 때의 선의는 적극적으로 자기가 권리자로 믿는 것을 말하고, 무과실은 선의인 점에 대하여 과실이 없는 것을 말한다. 이 경우에 선의의 점유는 추정되나 무과실은 추정되지 않기에, 시효취득을 주장하는 점유자는 무과실을 입증하여야 한다. 그리고 선의 무과실은 시효기간 전체가 아닌 점유개시시에만 있으면 충분한 것으로 해석된다. 또한, 기간의 경우

다수설 및 판례는 시효취득자 명의뿐만 아니라 앞 등기명의까지 합쳐 10년간 소유자로 등기되어 있으면 충분하다 하여 등기의 승계를 인정한다. 그리고 이런 경우 하자도 승계한다.

동산소유권의 취득시효

1. 일반취득시효

10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.(246조 1항)

2. 선의취득시효

소유의 의사로 평온·공연하게 동산을 점유한 자는 그 점유가 선의이며 과실 없이 개시된 경우에는 5년을 경과함으로써 그 소유권을 취득한다.(246조 2항)

선의취득이란 동산을 점유하고 있는 자를 권리자로 믿고 선의로 거래한 자에게 그 동산의 권리를 취득하게 하는 제도를 말한다.(249조) 이는 거래안전의 보호를 위해 동산의 점유에 공신력을 인정하고 있는 결과이다.

동산의 선의취득

선의취득은 점유위탁물과 점유이탈물에 관한 취득으로 나뉘는데 점유위탁물은 양도인이 소유자의 의사에 기하여 점유하게 된 것으로 선의의 제3자는 즉시 소유권을 취득한다. 이에 비해 점유이탈물은 양도인이 소유자의 의사에 반하여 점유하는 것으로, 소유권자는 선의의 제3자에게 절취당한 날로부터 2년 이내에 소유권에 기한 반환청구가 가능하다.

Case) 갑이 카메라를 을에게 빌려주거나 도난당했는데 을이 그것을 병에게 매매한 경우에 각각의 반환청구는 어떻게 가능한가?

선의취득의 목적물은 동산이다. 그러나, 선박·자동차·항공기·건설기계 등과 같이 등기·등록을 갖춘 동산은 선의취득의 목적이 될 수 없고, 수목의 집단·입목·미분리 과실 등이 명인방법을 갖춘 경우에도 독립된 부동산으로 취급되어 선의취득의 목적이 될 수 없다. 또한, 유가증권은 특별규정이 있어 선의취득의 목적이 될 수 없다. 또한, 금전의 경우도 선의취득의 대상이 되지 않으나, 금전이 기념주화처럼 물건으로 거래되는 경우는 선의취득의 대상이 된다.

양도인의 점유는 직접점유·간접점유, 자주점유·타주점유이든 불문한다. 점유보조자가 점유물을 처분한 경우에도 선의취득이 인정된다. 그리고 양도인은 동산의 소유권 또는 처분권한이 없는 무권리자 이어야 한다. 대리인이 동산을 처분한 경우, 대리인이 동산의 소유권자임을 믿고서 거래한 경우는 선의취득이 인정되지만, 대리인이 무권대리인데, 대리권이 있다고 믿고 한 거래는 선의취득이 인정되지 못한다.

양수인은 평온·공연·선의·무과실에 의해 점유를 취득하여야 하는데, 평온·공연·선의(양도인이 무권리자임을 알지 못하는 것)는 추정되나, 무과실이 추정되는지 문제가 된다. 그리고 거래에 의하여 취득자가 점유를 취득하게 된 방법은 현실의 인도에 의한 경우뿐만 아니라 간이인도·목적물반환청구권의 양도에 의한 취득이라도 무방하다. 그런데 양수인이 점유개정에 의하여 점유를 취득한 경우에도 선위취득을 인정할 것인가 하는 문제가 있다.

Case)

① 긍정설 : 점유개정을 동산물권변동의 하나의 공시방법으로 명시하고 있는 이상, 점유개정에 의한 선의취득을 부인할 이유가 없다.

② 부정설(다수설, 판례, 교수님) : 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적 인도가 있어야 하고, 점유개정에 의한 점유취득만으로서는 그 요건을 충족할 수 없다. 점유개정은 ⅰ)점유이전방법 중 가장 불명확 하고, ⅱ) 외부에서 거래행위의 존재를 전혀 인식할 수 없으며, ⅲ)같은 사람에게 신뢰를 기초로 동산을 맡긴 진정한 권리자와 제3자 중 전자가 우선 보호되어야 한다는 점에서 점유개정에 의한 선의취득을 부정한다.

③ 절충설 : 원권리자와 선의취득자 중에서 먼저 현실의 인도를 받은 사람이 확정적으로 권리를 취득한다고 한다.

동산물권취득에 관한 유효한 거래행위에서의 동산물권은 소유권과 질권에 한한다. 선의취득은 거래안전과 신속을 보호하는 제도이므로 유효한 거래행위에 의하여 점유를 승계하여야 한다. 단, 경매의 경우도 선의취득을 인정한다. 그러나 거래행위를 매개하지 않고, 사실행위에 의하여 직접 원시적으로 취득한 경우에는 선의취득의 적용이 없다.

선의취득은 거래안전을 보호하는 관점에서 선의취득자가 실질적 이익을 보유할 수 있게끔 하는 것이 그 목적이므로 부당이득의 반환의무를 부담하지 않는다. 다만 선의취득이 무상행위로 인한 경우, 인정여부에 관한 학설의 대립이 있다. 부정하는 견해가 다수설이다.

도품 및 유실물에 관한 특칙(점유이탈물)

도품·유실물의 경우에는 제3자가 선의취득의 요건을 갖추고 있더라도 피해자 또는 유실자는 도난 또는 유실을 당한 날로부터 2년 내에 그 점유자에 대하여 그 물건의 반환을 청구할 수 있다.(250조) 도품은 점유자의 의사에 반해서 그의 점유를 박탈당한 물건이고, 유실물은 도품이 아닌 것 중 점유자의 의사에 의하지 않고 그의 점유를 이탈한 물건을 말한다. 여기서 말하는 점유의 의사는 직접점유자가 있는 경우는 직접점유자를, 점유보조자가 있는 경우에는 점유보조자를 의사를 기준으로 결정한다. 따라서 점유보조자가 횡령하여 매매한 경우에는 도품이나 유실물이 아니다.

반환청구권자는 피해자 또는 유실자이며, 간접점유자도 반환청구권을 가진다. 반환청구의 상대방은 도품 또는 유실물을 현재 점유하고 있는 자이며, 그의 특정승계인도 포함된다. 도난 또는 유실한 날로부터 2년의 기간은 피해자 또는 유실자의 점유상실시로부터 기산되며, 제척기간(권리행사기간)으로 본다. 소유권 점유의 취득과 동시에 취득자에게 귀속하나 반환청구의 당함을 해제조건으로 한다. 특칙에 의한 원상회복은 무상임을 원칙으로 하나 선의취득자가 도품·유실물을 경매나 상인으로부터 매수한 때에는 피해자 또는 유실자는 선의취득자가 지급한 대가를 변상하여야 그 물건의 반환을 청구할 수 있다.(251조) 이 때, 대가변상의 성질은 선의취득자가 일단 목적물을 반환한 후에도 대가를 청구할 수 있으므로, 대가변상청구권의 성질을 지닌다고 할 수 있다.