[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 물건의 인도채무에 있어서의 이행불능

1. 특정물 채무

- 특정물의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 그 특정물이 멸실하면 이행불능이 된다.

2. 종류물 채무

- 종류물(불특정물)의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 어떠한 단계가 되면 이행불능이 되는지 문제된다.

가. 종류물 채무의 특정과 효과

- 특정의 필요성: 종류채무는, 종류와 수량이 지정되어 있을 뿐이므로, 실제로 이행하기 위해서는 그러한 종류의 물건 중에서 구체적으로 어떤 것을 인도하는지 결정할 필요가 있다. 이를 종류채무의 특정이라 한다.

- 특정의 효과: 급부위험의 이전

①특정전: 물건이 멸실되어도 종류채무는 여전히 이행가능하다. 채무자 Y는 이행의무를 면하지 않고 다른 곳에서 조달할 필요가 있다. 즉, 급부위험을 채무자 Y가 부담한다.

②특정후: 특정된 물건이 멸실하면 이행불능이 된다. 채무자 Y는 이행의무를 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

나. 특정의 요건

- 채무자와 채권자의 합의에 의하는 외에 다음 경우 인정된다(민법 제375조).

①지정에 의한 특정: 채무자 Y가 채권자 X의 동의를 얻어 그 급부할 물건을 지정하면 종류채무는 특정된다. 이는 채권자 X로부터 지정권(일종의 형성권)을 부여받은 자가, 그 행사로 특정의 물건을 분리하고 지정하는 경우를 의미한다고 이해된다.

②필요행위의 완료에 의한 특정: 채무자 Y가 물건의 급부를 하는데 필요한 행위를 완료하면, 종류채무는 특정된다. 채권자가 수령하고자 하면 언제든지 수령할 수 있는 상태를 작출한 경우 특정이 인정된다.

Ⅲ. 추심채무의 특정

- 민법 제467조 제2항에 의하면, 특정물채무 이외의 채무, 즉 종류채무는 원칙적으로 지참채무(채권자의 주소 또는 영업소)이다. 이는 통상 현실의 제공과 겹친다(제460조).

- 그러나 사안은 당사자의 합의에 의한 추심채무이므로, 채권자가 채무자의 주소지에 와서 목적물을 추심하여 변제받아야 한다. 아래 어느단계에 이르면, 채무자 Y의 이행의무가 이행불능에 의해 소멸되는지 문제된다.

- 통설에 의하면 추심채무에 있어서 채권자의 추심행위가 필요하므로, 채무자가 목적물을 분리하여 채권자가 추심하러 온다면 언제든지 수령할 수 있는 상태에 놓아두고 이를 채권자에게 통지하여 수령을 최고한 때, 즉 구두의 제공을 한 때 특정이 생긴다(제460조 단서). 특정이 인정되면, 급부위험이 채권자 X에게 이전한다는 강한 효과가 생기기 때문에, 구두의 제공만이 아니라 분리까지 필요하다고 고려되는 것이다.

1. 구두의 제공을 한 때 – 설문(1)

2. 분리한 때 – 설문(2)

3. 분리 + 구두의 제공을 한 때 – 설문(3)

4. 수령한 때 – 설문(4)

Ⅳ. 사안의 해결

- X 어업협동조합이 업자 Y로부터 경유 10톤을 인수하기 위해 가기로 약속되어 있었지만, Y가 자신의 적하시설에 있던 공업용 경유에서 10톤을 퍼내어 드럼통에 채운다음 X에게 가지러 오라고 통지한 단계에서 화재가 나 공업 경유가 멸실된 경우, 종류채무의 특정이 인정되므로 이행불능의 효과로서 업자 Y는 급부위험을 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 물건의 인도채무에 있어서의 이행불능

1. 특정물 채무

- 특정물의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 그 특정물이 멸실하면 이행불능이 된다.

2. 종류물 채무

- 종류물(불특정물)의 인도를 목적으로 하는 채무의 경우, 어떠한 단계가 되면 이행불능이 되는지 문제된다.

가. 종류물 채무의 특정과 효과

- 특정의 필요성: 종류채무는, 종류와 수량이 지정되어 있을 뿐이므로, 실제로 이행하기 위해서는 그러한 종류의 물건 중에서 구체적으로 어떤 것을 인도하는지 결정할 필요가 있다. 이를 종류채무의 특정이라 한다.

- 특정의 효과: 급부위험의 이전

①특정전: 물건이 멸실되어도 종류채무는 여전히 이행가능하다. 채무자 Y는 이행의무를 면하지 않고 다른 곳에서 조달할 필요가 있다. 즉, 급부위험을 채무자 Y가 부담한다.

②특정후: 특정된 물건이 멸실하면 이행불능이 된다. 채무자 Y는 이행의무를 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

나. 특정의 요건

- 채무자와 채권자의 합의에 의하는 외에 다음 경우 인정된다(민법 제375조).

①지정에 의한 특정: 채무자 Y가 채권자 X의 동의를 얻어 그 급부할 물건을 지정하면 종류채무는 특정된다. 이는 채권자 X로부터 지정권(일종의 형성권)을 부여받은 자가, 그 행사로 특정의 물건을 분리하고 지정하는 경우를 의미한다고 이해된다.

②필요행위의 완료에 의한 특정: 채무자 Y가 물건의 급부를 하는데 필요한 행위를 완료하면, 종류채무는 특정된다. 채권자가 수령하고자 하면 언제든지 수령할 수 있는 상태를 작출한 경우 특정이 인정된다.

Ⅲ. 사안의 해결

- X 어업협동조합이 업자 Y로부터 경유 10톤을 매입한 것은 불특정물인 종류채무의 수량을 지정한 것이다. 따라서 종류채무의 특정 전에는 업자 Y가 급부위험을 부담하므로, 물건이 멸실된 경우 다른 곳에서 조달하여야 한다. 특정 후에는 업자 Y는 급부위험을 면하고, 다른 곳에서 조달할 필요가 없다.

Ⅰ. 이행불능의 의의

- 이행불능이란 채무의 이행이 불가능한 상태에 있는 것을 말한다. 이러한 경우 채무자 Y에게 채무의 이행을 강제하는 것은 가능하지 않으므로, 채권자 X가 이행을 청구해도 채무자 Y는 이를 거절할 수 있다.

- 채무가 이행불능인 사실은 당사자의 항변사실에 불과하므로, 설사 당사자 일방의 소유권이전등기 채무가 이행불능이라 하더라도 변론종결시까지 이행불능의 항변을 하지 아니한 이상, 변론주의의 원칙상 법원이 이행불능이라는 이유로 상대방의 청구를 배척할 수 없다.

Ⅱ. 이행불능의 유형

- 이행불능이라는 개념은 본래 물리적, 자연적인 것이지만, 통설과 판례는 민법상 불능은 절대적, 물리적 불능이 아니고, 사회관념상 내지 거래관념상 불능(채무자의 이행을 기대할 수 없는 것)을 가리킨다고 한다.

1. 물리적 불능 – 설문(1)

- 급부를 행하는 것이 물리적으로 불가능하게 된 경우이다.

2. 사실적 불능 – 설문(2)

- 급부를 행하는 것이 물리적으로는 가능하여도, 사실상 기대할 수 없을 정도로 곤란하게 된 경우이다. 채무자 Y가 급부를 행하기 위해 소요되는 비용이 채권자 X가 얻는 이익에 비하여 현저하게 크게 된 경우에 인정된다.

3. 법적, 사회적 불능

- 급부를 행하는 것이 법적 또는 사회적으로 보아 이미 기대할 수 없는 경우이다.

가. 법적 불능 (법률상 금지)

나. 사회적 불능 – 설문(3)

- 매도인 Y가 목적부동산을 제3자 Z에게 양도하고, 등기를 경료한 때는, 원칙적으로, 매도인 Y의 채무(매수인 X에게 목적부동산의 소유권을 이전하는 채무)는 이행불능이 된다.

Ⅰ. 행위능력의 제한 – 설문(1)

쌍무계약이 취소되면 양 당사자는 기이행 급부에 대하여 부당이득반환채무를 진다. 이는 계약해제에 의한 원상회복의무와 동일한 성질을 지니므로, 동시이행관계가 인정된다. 이에 의하면, Y는 X에게 인도된 식품 甲이 반환될 때까지 대금 20만원의 반환을 거절할 수 있다.

Ⅱ. 사기·강박에 의한 취소 – 설문(2)

사기나 강박으로 인한 취소의 경우에는 표의자에게만 동시이행의 항변권을 인정하고 사기자나 강박자가 얻은 급부의 반환의무에 관하여는 그 급부가 계약에 의하여 얻어진 것이라기보다는 그의 불법행위에 기한 것이므로 동시이행의 항변권을 부인하여야 한다는 견해가 있다.

일단 당사자 사이에 급부반환의무가 성립한 이상 사기자 등에게만 그 권리실현을 어렵게 하는 것은 또 다른 불공평으로서 허용하여서는 안 될 것이다.

Ⅰ. 문제의 소재

- 상대방 X의 이행청구: 상대방 X가 채무자 Y에 대하여 채무의 이행을 청구하는 경우, 채무자 Y가 동시이행의 항변권을 원용하지 않는 한, 상대방 X의 이행청구가 인정된다.

- 상대방 X의 그 밖의 권리행사: 채무자 Y가 동시이행의 항변권을 실제로 행사하지 않아도, 동시이행의 항변권이 존재하는 것에서 일정 효과가 인정되는 경우가 있는지 문제된다. 특히 상대방 X가 채무자 Y에 대하여 채무불이행에 기인하는 손해배상청구나 해제에 의한 원상회복을 청구하는 경우 외에 상계를 주장하는 경우 문제된다.

Ⅱ. 동시이행 항변권 존재의 효력

- 통설·판례에 의하면 동시이행 항변권은 원용을 기다릴 것도 없이 그 존재만으로 일정한 효과(이행지체 저지효 및 상계금지효)를 갖는다. (※비교: 계약상의 본래의 채무 이행을 구하는 소송에서는 피고의 원용을 요함)

1. 이행지체 책임의 불발생

- 동시이행 항변권이 존재하는 이상, 채무자 Y가 행사하지 않아도 채무불이행(이행지체)에 빠지지 않는다(채무의 변제가 도래한 경우에도 위법성 없이 합법적 불이행). 따라서 상대방 X가 자기의 채무를 제공하지 않는 한, 채무자 Y에게 손해배상책임을 물을 수 없고, 계약이 해제되는 것도 아니다.

- 매도인은 매매목적물의 소유권이전의무의 이행을 제공해서 매수인의 동시이행의 항변권을 소멸시키지 않는다면, 매수인에게 이행지체책임을 지게 할 수 없다. 따라서 매수인의 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 목적물을 제공(자기 채무의 이행)하여야 한다.

2. 상계의 금지

- 통설·판례에 의하면 동시이행 항변권이 생길 수 있는 채권을 자동채권으로 상계하지 못한다.

- 쌍무계약의 중심적 채무와 같이 쌍방 채무간 견련성이 인정되는 경우, 쌍방의 채무의 실현에는 견련성에 근거한 제약, 즉 동시이행 항변의 효과가 당연 발생한다. 만약 상계가 가능하다면, Y의 매매목적물의 소유권이전채권(X의 소유권이전채무)만이 홀로 남아 Y는 채권의 이행을 확보할 수 있는 힘인 ‘동시이행 항변권’을 일방적으로 잃게 되기 때문이다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 동시이행의 항변권 행사 없이도 이행지체 책임은 발생하지 않고, 상계는 금지된다.

Ⅰ. 상대방의 채무 이행 – 설문(1)

상대방 X가 이미 자기의 채무(돼지고기의 인도채무)를 이행하였다면, 채무자 Y가 자기의 채무(대금채무)의 이행을 거절할 수 없음은 당연하다.

Ⅱ. 상대방의 채무 이행의 제공 – 설문(2)

상대방 X가 자기의 채무(돼지고기의 인도채무)에 대하여 이행의 제공을 하여도 현실로 이행될 때까지는 Y는 자기의 채무(대금채무)의 이행을 거절할 수 있다. 상대방 X가 이행의 제공을 한 것만으로 채무자 Y의 동시이행의 항변권이 소멸된다고 한다면, 채무자 Y는 선이행을 강요하는 것으로 되기 때문이다. … 채무의 이행상의 견련관계 존속

Ⅲ. 가분 채무의 불완전이행인 경우(원칙)– 설문(3)

채무의 내용에 따른 이행이 행해진 정도(10분의 6 = 600만원) 한도에서 채무자 Y의 동시이행의 항변권은 소멸하고, 상대방 X의 청구가 인정된다.

채무자 Y는 남은 한도에서(10분의 4 = 400만원) X의 청구를 거절할 수 있을 뿐이다.

Ⅳ. 가분 채무의 불완전이행인 경우(예외)– 설문(4)

일부의 이행이나 나머지가 근소, 경미하여 동시이행의 항변권을 인정하는 것이 공평, 신의이념에 반하여 부당하다고 인정될 때에는 이 항변권은 인정되지 않는다. 즉 불이행 부분이 중대하고, 본래의 채무내용에 따른 이행이 있었다고 할 수 없는 경우에는, 전체에 대하여 채무자 Y의 동시이행의 항변권이 인정된다.

※ 참고: 청구된 채무가 불가분인 경우

불이행 또는 불완전한 부분의 중요도 여부로 따져 결정한다. 채무자 Y의 채무가 불가분인 경우는, 일부에 대해서만 거절하는 것이 가능하지 않은 이상, 불이행이 중대한 한, 전체에 대하여 동시이행의 항변권이 인정된다.

Ⅰ. 선이행의무를 지는 경우 – 설문(1)

쌍무계약에서 당사자 일방이 상대방보다 먼저 이행하여야 할 ‘선이행의무’를 지는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다. 즉, 선이행의무자는 원칙적으로 이행거절권(동이항)을 갖지 않는다.

判例에 의하면 당사자의 약정, 법률규정, 계약의 취지 등에 의해서 선의행의무가 발생할 수 있다.

사안에서 Y가 10월 10일에 甲의 인도·등기이전의무를 먼저 이행한다는 합의가 있고, 상대방 X의 대금지급채무는 아직 이행기가 도래하지 않고 있다. 따라서 상대방 X는 자기의 대금지급채무의 이행 또는 그 제공을 할 필요없이 채무자 Y에게 인도·등기의무의 이행을 청구할 수 있다(제536조 제1항 단서).

Ⅱ. 선이행의무의 이행지체에 의해 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우 – 설문(2)

선이행의무자가 이행하지 않고 있는 동안에 상대방의 채무가 변제기에 도래한 경우, 상대방의 청구에 대해 선이행의무자도 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다(통설). 판례또한 “동시이행의 항변권은 쌍무계약에 기한 채무의 성질상, 이행이 상환으로 이뤄져야 한다는 것이 정당화되기 때문에 인정되는 바, 항상 이행의 청구가 이뤄지는 때를 표준으로 해야 한다.”고 판시하여 통설과 견해를 같이한다.

다만, 거래의 성질 또는 계약목적상 일방 당사자의 선이행이 이썽야 상대방이 이행할 특수한 사정이 있으면 비록 상대방의 채무에 관하여 정해진 변제기가 도래했더라도 선이행의무자에게 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다.

사안에서 채무자 Y가 등기이전·인도의무의 이행을 지체하고 있던 중, 상대방 X의 대금지급의무의 이행기가 도래한 경우, Y에게도 동시이행의 항변권이 인정될 수 있다. 그에 따라 쌍무계약상의 양 당사자의 채무가 모두 이행되어야 하는 관계에 서게 되므로, 채무자(Y)는 상대방(X)의 대금지급의무의 이행기가 도래하면 그 사실을 주장·입증함으로써 대금지급의무가 이행될 때까지 목적물 등기이전·인도 의무의 이행을 거절할 수 있게 된다.

앞서 Y의 선이행의무에 대한 이행지체에 대해서는 손해배상책임이 인정된다.

만약 등기이전·인도 의무가 실제로 이행되고 나서 대금지급의무를 이행하는 것이 계약의 취지로 되어 있던 경우에는, 어디까지나 채무자(Y)가 자신의 채무를 먼저 이행하여야 하기 때문에, 채무자는 동시이행항변권을 행사할 수 없다.

Ⅰ. X와 Y의 자동차 수리계약의 법적성질

사안의 차량수리계약은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 도급계약의 일종이다(제664조).

도급계약(쌍무계약)이 성립할 경우, 도급인은 일을 완성해줄 것을 요구하는 청구권이 발생하고, 수급인은 보수지급청구권이 발생한다.

Ⅱ. Y가 甲의 인도를 거절한 것이 타당한지 여부 – 설문(1)

동시이행 항변권 인정여부

쌍무계약에 있어서 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 할 때까지 동시이행의 항변권을 행사할 수 있는바(제536조 제1항), ① 동일한 쌍무계약에서 발생한 쌍방 채무가 존재하고, ② 상대방의 채무가 변제기에 있고, ③ 상대방이 그 채무의 이행 또는 이행의 제공을 하지 않고 이행을 청구할 것이 요구된다.

사안에서 Y는 X의 자동차를 수리해주는데 따른 수리비를 지급받을 권리를 취득하는 동시에 X에게 甲을 수리하여 인도할 의무 또한 부담한다. 즉, Y가 수리를 완성한 甲을 X에게 인도할 의무와 X의 수리대금지급의무는 동시이행의 관계(제536조 제1항)에 있다. 만약 X가 10얼 15일 甲을 인수하기 위해 와서 Y와 기 약정한 수리대금을 지급하지 않고 이를 인도하고자 한다면 Y는 동시이행의 항변권을 행사하여 인도를 거절할 수 있다. 이처럼 동시이행의 항변권에 의해 채무자 Y는 상대방 X가 그의 채무(수리대금지급)를 이행할 때까지 자신의 채무의 이행(목적물의 인도)를 거절할 수 있는 바, 담보적 기능을 제공한다.

2. 유치권과의 관계

타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권에 벼제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 권리가 있다(제320조 제1항). 유치권은 물권으로서 대세적, 절대적 효력을 갖는다는 점에서 대인적·상대적 효력만을 갖는 동시이행항변권과 구별된다. 통설은 유치권과 동시이행의 항변권은 동시에 병존할 수 있다고 한다.

3. 소결

Y는 X에게 동시이행의 항변으로 인도거절 할 수 있으며(제536조 제1항), 유치권 행사도 가능하다(제320조).

Ⅲ. A가 Y에게 甲의 인도를 요구할 수 있는지 여부

동시이행의 항변권 인정여부 – 인정되지 않는다.

동시이행의 항변권(제536조 제1항)이 성립하기 위해서는 먼저, 이행을 거절하는 자의 채무는 동시이행을 요구하는 상대방 채무와 하나의 쌍무계약으로부터 발생한 것이어야 한다. 따라서 당사자가 상호 채무를 부담하고 있는 경우에도, 각각 별개의 원인으로부터 발생한 것이면 원칙적으로 동시이행의 항변권은 발생하지 않는다. 判例도 “쌍방의 채무가 동일한 쌍무계약이 아니고 별개의 계약에 의해 생긴 경우, 동시이행의 특약이 없는 한, 동시이행의 항변권을 인정하지 않는다.”고 판시하였다.

2. 유치권 인정여부

수리업자는 대금받지 못하면 유치권 행사는 가능하다(제320조). 유치권은 대세적 권리로서 채권담보를 위해 담보적 기능을 수행한다.

3. 소결

동시이행의 항변권은 행사 할 수 없고, 유치권은 행사 가능하다.

Ⅰ. 쌍무계약에서 원시적 불능이 된 경우

쌍무계약의 의의: 계약 당사자 간에 대가적 의미를 지니는 채무가 생기는 계약을 쌍무계약이라고 한다. 쌍무계약은 ① 한 개의 계약에 의해 쌍방당사자가 채무를 부담하는 대가관계, ② 상대방으로부터 급부를 받는 것을 전제로 하여 자신도 급부할 것을 약정하는 의존관계(채무의 견련성)에 있다.

특히, 쌍무계약은 ⅰ) 성립상의 견련관계(원시적 불능), ⅱ) 이행상의 견련관계(동시이행의 항변권), ⅲ) 존속상의 견련관계(위험부담)

2. 성립상의 견련관계 – 원시적불능 … 설문(1)

쌍무계약의 하나의 채무가 불능, 불법 등의 이유로 성립하지 않으면 그 대가적 의미를 갖는 타방의 채무도 성립하지 않게 된다. 이를 성립상의 견련성이라 한다. 급부와 반대급부는 법률상의 원인, 즉 유인관계에 있기 때문이다. 따라서 X와 Y간의 매매계약이 체결되기 전에 甲이 방화로 소실되었다면 원시적불능으로 계약이 성립하지 않는다. 만약 X가 Y와의 계약체결전이 甲이 방화로 멸실된 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우, 계약체결상 과실책임(제535조)이 문제될 수 있다.

3. 이행상의 견련관계 – 동시이행의 항변권(제536조) … 설문(2)

쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절 할 수 있다(제536조 제1항). 동시이행의 항변권이 인정되기 위해서는 ① 동일한 쌍무계약에서 발생한 쌍방 채무의 존재, ② 상대방의 채무가 변제기에 있을 것, ③ 상대방이 그 채무의 이행 또는 이행의 제공을 하지 않고 이행을 청구할 것이 요구된다.

매매계약에 있어서 매도인의 목적물인도채무와 매수인의 대금지급채무 간에는 동시이행의 항변권이 인정되는 이행상 견련관계에 있는 바, X가 자신의 소유권이전등기 및 인도의무를 이행하지 아니한 채, Y에 대해 먼저 대금을 지급해줄 것을 요구한 경우 Y는 동시이행의 항변권을 행사하여 이를 거절할 수 있다(제536조 제1항).

4. 존속상의 견련관계 – 위험부담 … 설문(3)

쌍무계약에서 매도인의 목적물인도의무가 매도인·매수인의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 매도인은 매수인의 대금지급을 청구하지 못한다(제537조).

따라서, 사안에서 목적물 甲이 방화로 소실된 데에 대하여 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 인한 것이라면,

의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 매도인이 이행불능으로 인해 채무가 소멸하는 위험을 부담하게 되어 매수인에게 대금지급을 청구할 수 없다.채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 없다.

1. 갑, 을간 매매계약 성립 여부

(1) 계약의 성립 요건

- 계약은 원칙적으로 계약당사자 사이의 합의에 의하여 체결된다.
‘합의’란 청약과 승낙이 내용적으로 일치하는 상태를 말한다.

1) 청약

- 청약이란 이에 대응하는 승낙과 결합하여 일정한 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 일방적·확정적 의사표시를 말하는데, 이러한 청약에는 계약의 목적을 확정할 수 있는 내용을 담고 있어야 한다. 청약의 의사표시는 상대방에 도달하여야 그 효력이 발생하는데(111조 1항), 통지가 상대방의 지배권 내에 들어가 사회통념상 일반적으로 요지할 수 있는 상태를 말한다.

- 사안의 경우, 갑의 청약은 매매계약에서 최소한도로 요구되는 매매목적물, 매매대금이 특정되었고 3월 5일 도달되었으므로 유효하다.

2) 승낙

- 승낙이란 청약에 응하여 계약을 성립시키고자 피청약자가 청약자에 대하여 하는 의사표시를 말하는데, 승낙은 승낙기간 내에 행해져야 한다. 승낙기간은 청약자가 청약시 승낙기간을 정한 경우에는 그 기간 중에(528조 1항), 기간을 정하지 않은 때에는 계약을 성립시키는 데 소요되는 상당한 기간 내에 승낙을 하여야 한다(529조).

- 사안의 경우, 갑은 을에게 승낙기간을 정하여 청약하였다. 528조 1항에 따라 승낙기간이 지난 후에 승낙의 의사표시가 도달하면 계약은 성립하지 않는 것이 원칙이다. 그러나 528조 2항에 따라 연착된 승낙이라도 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 발송인 경우 청약자에게 연착통지의무를 부과하고 있다. 사안에서 을은 승낙의 의사표시를 제때 발송하여 통상 승낙기간 내에 도달할 수 있는 발송이었고, 우체국 소인 등을 통해 이러한 사실을 갑이 확인할 수 있으며, 갑의 연착통지가 없었기 때문에 을의 승낙의 통지는 528조 3항에 따라 연착되지 않은 것으로 간주되어 유효하다.

※ 갑의 연착통지가 있는 경우, 갑의 청약은 효력을 상실하고 을의 승낙은 갑에 대한 새로운 청약으로 볼 수 있다(530조).

3) 합의의 성립 (청약과 승낙의 내용상 일치)

- 갑의 진의(150만)와 표시(100만) 사이에 불일치가 있으므로, 청약과 승낙의 내용상 일치 여부를 판단하기 위해서는 법률행위(계약)의 해석이 선행되어야 한다. 표의자의 내심적 효과의사는 표의자의 표시행위로 나타난다. 따라서 법률행위의 해석의 일차적 목적은 표의자의 표시행위에 내재하는 효과의사를 탐구하는 데 있다. 해석작업은 외부적으로 표현된 표의자의 표시행위로부터 출발하여야 한다. 따라서 상대방이 표의자의 진의를 알았거나 알 수 있었을 경우에는 당사자의 의사가 우선 고려되고(자연적 해석), 진의를 알 수 없는 경우에는 상대방 시각에서 표시행위의 객관적 의미를 밝히게 된다(규범적 해석).

- 사안의 경우, 갑의 청약의 진의는 150만원이나, 100만원으로 승낙서에 잘못 표시하였다. 을은 표의자 갑의 진의를 알지 못하였으므로 규범적 해석에 따라, 표시로부터 추단되는 매도인의 의사(표시상의 효과의사)인 청약서 기재 내용 100만원으로 확정된다.

(2) 계약의 성립시기

- 문제점 : 민법상 의사표시의 효력발생시기에 관해서는 원칙적으로 도달주의를 취하나(111조 1항), 격지자 간 계약 성립에 관하여는 예외적으로 발신주의를 취하고 있다(531조). 한편, 승낙기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못하면 그 효력을 잃는다(528조 1항). 양자간 해석이 문제된다.

- 학설 대립 : 해제조건설에 따르면 승낙의 통지를 발송한 때 계약은 성립하고, 정지조건설에 따르면 승낙의 통지가 청약자에게 도달하는 것을 정지조건으로 하여 승낙의 통지를 발송한 때 소급하여 계약이 성립한다.

- 검토 : 531조가 승낙의 효력발생시기에 관하여 예외규정으로서 발신주의를 채택한 입법취지(거래의 신속)를 고려할 때 해제조건설이 타당하다.

- 소결 : 따라서 사안의 경우, 승낙통지가 연착되지 않은 것으로 간주되므로(해제조건의 불성취), 갑과 을의 계약은 을이 승낙의 의사표시를 발송한 3월 9일 확정적으로 성립한다.

2. 갑의 착오를 이유로 한 매매계약 취소 가부

(1) 109조 요건 <착중중>

- 착오를 이유로 한 의사표시의 취소가 인정되기 위해서는 ①착오에 기한 의사표시가 존재할 것, ②법률행위 내용상 중요부분에 관한 착오일 것, ③표의자에게 중대한 과실이 없을 것을 요한다.

- 사안의 경우, 갑의 의사와 표시 사이에 불일치가 있어 요건①은 충족하고, 가격 기재에 대한 착오는 표시상의 착오로써 매매에 있어 가격은 법률행위의 중요부분에 해당하므로 요건②도 충족한다. 요건③과 관련, 갑에게 중과실이 있는지에 대한 증명책임은 상대방(을)에게 있는데 사안에서 이에 대한 언급이 없으므로 요건③도 충족하는 것으로 보인다. 따라서 갑은 109조에 따라 착오를 이유로 한 취소권 행사가 가능하다.

(2) 취소권 행사의 효과

- 갑이 취소권을 행사하면 갑과 을 사이의 매매계약은 소급하여 무효가 되므로, 계약내용대로 이행하지 않았다면 이행하지 않아도 되고 이행한 것이 있다면 부당이득으로 반환청구가 가능하다.

- 한편, 착오자에게 손해배상책임을 인정하여야 하는지에 대해 학설 대립이 있으나 통설, 판례는 착오를 이유로 한 매매계약이 위법하다고 할 수 없어 불법행위책임이 부정되므로 손해배상책임을 지지 않는다는 입장이다.

3. 결론

갑과 을 사이의 매매계약은 3월 9일 매매대금 100만 원에 대하여 성립하였으나, 갑은 착오를 이유로 취소 가능하고, 이 경우 갑과 을 사이의 매매계약은 소급 무효가 된다.