[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 논거

(1) 계약금 해제의 성립요건

1) 해제계약금 계약의 체결

① 계약금 전부의 교부: 계약금계약은 요물계약이므로 계약금 전부가 교부되지 않는 한 계약금계약이 성립하지 않으므로 해제도 불가하다.

② 해제계약금의 합의: 계약금이 전부 교부되었다면 565조에 따라 다른 약정이 없는 한 그 계약금은 해약금으로 추정된다. 이를 부정하기 위해서는 상대방이 주장·입증할 필요가 있다.

2) 계약금 포기, 배액 반환

① 계약금 교부자에 의한 해제: 계약금 교부자(매수자 Y)가 해제하는 경우는 해제를 위하여 계약금을 포기하는 취지의 의사표시를 하는 것으로 족하다.

② 계약금 수령자에 의한 해제: 계약금 수령자(매도인 X)가 해제하는 경우는 계약금의 배액을 상환하여야 한다. 이행의 제공이 있으면 족하고 공탁할 필요는 없다.

3) 해제의 의사표시

(2) 계약금 해제의 조각요건 – 이행의 착수

1) 이행의 착수: 당사자 일방이 계약의 이행에 착수하면 계약의 해제는 인정되지 않는다. 이행의 착수란, “객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행의 제공을 하기 위하여 필요한 전제행위를 한 경우”를 말한다.

2) 이행의 착수시기: 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.

3) 이행의 착수의 주체: 통상은 당사자 일방이 계약금 해제를 주장하는 경우, 그 상대방이 이미 스스로 이행에 착수하였다고 주장하고 해제를 부정하는 것이 상정된다. 이행에 착수한 당사자 X가 계약을 해제하고자 하는 경우에 이행에 착수하고 있지 않은 당사자 Y는 X의 이행의 착수가 있었다고 주장하며 해제를 부정할 수 있다(판례, 다수설). 565조 1항의 취지는 이행의 착수를 한 자가 불측의 손해를 입는 것을 방지하는 것이므로 이행의 착수한 자가 스스로 해제할 수 있다는 견해도 있으나, 계약이 이행단계에 들어서면 당사자는 계약에 구속된다는 원칙을 확인한 규정으로 보아 어느 당사자든 이행에 착수한 이상 해제할 수 없다는 견해가 타당하다. 이는 미착수자의 기대와 신뢰의 보호, 계약금으로는 전보되지 않는 손해의 가능성에 근거한다.

2. 결론

- X는 6월 1일 서울시와의 교섭으로 9억 원에 X를 불하받았으므로 이행의 착수를 하였다. 판례에 따르면 매도인 X가 이행의 착수를 하였으므로 계약이 이행단계에 들어서 해제할 수 없다.

논거

(1) 계약금계약의 성질

- 계약금 전부의 교부: 계약금계약은 요물계약이므로 계약금 전부가 교부되지 않는 한 계약금계약이 성립하지 않으므로 해제도 불가하다.

- 해제계약금의 합의: 계약금이 전부 교부되었다면 565조에 따라 다른 약정이 없는 한 그 계약금은 해약금으로 추정된다. 이를 부정하기 위해서는 상대방이 주장·입증할 필요가 있다.

(2) 해약계약금과 위약계약금의 양립가능성

- 계약금이 언제나 위약금의 성질을 갖는 것은 아니다. 위약에 관한 약정이 있는 때에만 위약금의 성질을 갖는다. 위약금 약정이 있는 경우, 565조 1항 ‘다른 약정’에 해당한다고 보아 해약금의 성질이 배제되는지에 대해 양립긍정설과 양립부정설이 대립한다.

- 판례는 양립긍정설의 입장이다. 생각건대, 계약금을 해약금으로 인정하는 일반적인 법감정, 위약금 약정이 계약서 상 부동문자로 기재되어있는 경우가 많다는 점을 고려하면 위약금 약정이 있다는 이유만으로 565조 적용을 배제할 수 없다고 봄이 타당하다. 이때 위약금은 398조 4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다.

2. 결론

- 계약금 해제를 주장하는 당사자 X가 제565조 1항에 따라 계약금이 교부된 것을 이유로 계약을 해제한 경우, 그 계약금이 위약금으로 교부된 것이 명확하게 되어도, 그것만으로는 해약계약금인 것이 부정되지 않는다. 따라서 X의 해제는 인정된다.

(- 양립부정설에 의하면, 계약금 해제를 주장하는 당사자 X가 제565조 1항에 따라 계약금이 교부된 것을 이유로 계약을 해제하여도, 그 계약금이 위약금으로 교부된 때에는(상대방 Y가 그 취지를 주장·입증하는 것에 의해) 반대의 의사표시가 있는 것으로 되어, 해제는 인정되지 않는다.)

이 경우의 매매예약은, 대여금을 회수할 수 없는 경우를 위한 담보로서 기능하고 있다. 그 때문에 가등기담보등에 관한 법률에 의하여 규율된다.

<예약완결권의 가등기>

부동산물권의 이전의무를 생기게 하는 계약의 예약완결권은 가등기를 할 수 있다(부동산등기법 제3조). 가등기된 완결권은 순위보전의 효력을 가지므로 그보다 나중에 등기된 물권자에 대하여 사실상 우선적 효력을 갖는다.

1. 논거

(1) 의의

- 매매예약은 장래 본계약인 매매계약을 체결하거나 성립시키는 것을 약속하는 계약이다. 의무형예약과 예약완결형예약으로 구별되는데, 민법은 완결권형예약 중 일방예약(564조)만을 규정하고 있다.

- 완결권형 예약이란 일방적인 의사표시에 의하여 매매계약을 성립시킬 권리를 부여하는 유형의 예약을 의미하고, 이중 일방예약은 예약완결권이 일방 당사자에게만 부여된 권리이다.

(2) 성립과 효력

- 매매계약의 성립과 효력의 구성에 대해 ①예약시 성립하지만 예약완결의 의사표시라는 정지조건 달성에 의해 효력이 소급적으로 발생한다는 정지조건설과 ②예약완결의 의사표시 시 매매계약이 성립한다는 예약설이 대립한다. 당사자의 통상 의사, 합의원리와의 정합성, 564조 법문표현(“매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다.”)상 예약설이 타당하다.

(3) 요건

- 564조 일방예약의 예약권리자가 매매계약에 근거하는 권리를 주장하기 위해서는 ①일방당사자에게 예약완결권을 부여한다는 취지의 합의와 ②예약권리자에 의한 예약완결의 의사표시가 있어야 한다. 한편, 형성권인 예약완결권은 예약이 성립한 때로부터 10년 이내에 행사하여야 한다(다수설·판례).

2. 결론

- 2001. 4. 1. X와 Y 간 목적물과 매매대금이 확정되어있고 Y의 예약완결권 행사를 요건으로 하는 매매예약이 체결되었으며, 2004. 7. 1. 예약권리자인 Y가 예약의무자인 X에 대해 예약완결의 의사표시를 하였으므로 매매계약은 성립하였다.

- 예약설에 따르면 X와 Y간 매매계약은 성립시점은 2004. 7. 1.이다. 한편, 예약일로부터 10년의 제척기간을 도과하였다는 등 예약완결권 소멸사유는 보이지 않으므로 X와 Y간 토지매매계약은 2004. 7. 1. 유효하게 성립한다.

매매계약 성립주장 가부

(1) 의의

- 매매예약은 장래 본계약인 매매계약을 체결하거나 성립시키는 것을 약속하는 계약이다. 의무형예약과 예약완결형예약으로 구별되는데, 민법은 완결권형예약 중 일방예약(564조)만을 규정하고 있다.

(2) 매매계약 성립 여부

① 본계약의 성립요건: 본계약을 체결하는 취지의 합의가 필요하다. 본계약의 본질적 부분 즉, 목적물과 매매대금이 확정되어야 하는데, 특히 부동산과 같은 중요 재산에 관한 매매계약은 일반적으로 확정적·최종적 합의가 될 때까지는 성립하지 않는다.

② 예약의 이행청구: 장래 본계약을 체결할 의무를 부담하는 취지의 예약이 행해지고 있는 경우, 그 의무의 이행을 구하는 것이 가능하다. 다만, 이를 강제하기 위한 청구로써 승낙의 의사표시에 갈음하는 재판의 청구(389조 2항)는 인정되지 않는다.

(3) 소결

- 사안의 경우, X와 Y 사이에 토지 갑을 10억 원에 매매하기로 하는 합의가 있었으나 이를 확정적·최종적 합의라고 보기는 어렵다. 매매예약에 해당한다.

2. 다른 구제수단

(1) 계약체결상 과실책임(535조)

- 계약준비교섭단계에서도 당사자는 신의칙상 주의의무를 부담하므로, 이에 위반해 상대방에게 손해를 생기게 한 경우에는 신뢰이익의 배상청구를 검토해볼 수 있다.

(2) 채무불이행에 기한 손해배상(390조)

- 당사자 사이에 예약의 성립이 인정되는 경우, 이에 근거해 본계약 체결의무 위반을 이유로 손해배상책임을 검토해볼 수 있다. 본계약의 체결에 의해 얻을 이익을 보장한다는 취지로 예약이 이루어진 때에는 이행이익 배상까지 인정될 수 있다는 견해도 있다.

(3) 불법행위에 기한 손해배상(750조)

3. 결론

- 본계약 체결에 대한 확정적·최종적 합의가 있었다고 보기 어려우나 X는 Y에게 본계약을 체결할 의무이행을 구할 수는 있다. 다만, 강제이행을 소구하기는 어렵다.

- 한편, 예약의 성립이 인정되지 않더라도 다른 구제수단으로써 계약체결상 과실책임, 390조 또는 750조에 기한 손해배상청구가 검토될 수 있다.

[문제2]

논거

(1) 증여의 의의

- 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하고(554조), 그 성질은 낙성·편무·무상·불요식 계약이다.

(2) 증여의 일반적 효력

- 증여자는 수증자에게 일정한 재산을 수여할 채무를 부담한다. 수증자에게 인도할 때까지 자기 재산과 동일한 주의로써 보관하면 족하다(박영복 교수).

(3) 556조에 기한 해제 가부(소극)

- 민법 556조 1항 2호는 “증여자에 대하여 부양의무 있는 경우 이를 이행하지 않는 때에 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.”라고 하고 있는데 이때 부양의무에 대해 판례는 “민법 974조에 규정되어있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이 하는 친족 간 부양의무를 가리키는 것으로써, 친족간이 아닌 당사자 사이의 약정에 의한 부양의무는 이에 해당하지 않는다.”라는 입장이다.

- 사안의 경우, 갑과 을은 친족 사이가 아니므로 556조가 적용되지 않으므로 이하에서 561조 적용 여부를 검토한다.

(4) 561조에 기한 해제 가부(적극)

- 갑과 을의 계약형태는 상대부담 있는 증여로써 부담부 증여에 해당한다.

- 판례는 “부담부 증여에는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한 규정이 준용되므로, 상대방의 부담의 내용인 의무를 이행하지 아니한 경우에는 부담부 증여를 해제할 수 있다.”고 한다.

(3) 해제의 효력 제한(소극)

- 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조)는 규정은 해당하지 않는다.

2. 결론

- 사안의 경우, 을은 갑에 대한 의무를 이행하지 않고 있고, 갑의 부양의무 이행 최고에도 이행하지 않고 있으므로 증여를 해제하고 이미 이행한 부동산의 반환 및 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

[문제1]

1. 논거

(1) 증여의 의의

- 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하고(554조), 그 성질은 낙성·편무·무상·불요식 계약이다.

(2) 증여의 일반적 효력

- 증여자는 수증자에게 일정한 재산을 수여할 채무를 부담한다. 수증자에게 인도할 때까지 자기 재산과 동일한 주의로써 보관하면 족하다(박영복 교수).

(3) 망은행위로 인한 증여의 해제(제556조)

1) 해제원인으로서의 망은행위

- 556조 1항 2호는 “수증자가 증여자에 대하여 부양의무 있는 경우 이를 이행하지 아니하는 때에 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다”고 정하고 있다. 판례에 따르면 이때 부양의무는 “민법 974조에 규정되어있는 직계혈족 및 그 배우자 또는 생계를 같이 하는 친족 간 부양의무”를 의미한다.

- 사안에서 갑은 부양의무를 이행하지 않는 아들을 상대로 증여계약을 해제할 수 있다.

2) 제척기간

- 해제권은 해제원인이 있음을 안날로부터 6월 이내에 행사하여야 한다(556조 2항).
또한 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.

- 사안에서는 제척기간 및 용서의 의사표시를 판단할 수 없다.

3) 해제의 효력 제한

- 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조).

- 사안에서는 이미 소유권이전등기 절차까지 마쳤으므로, 이 부분에는 영향을 미치지 않는다.

2. 결론

- 사안은 수증자의 증여자에 대한 일정한 망은행위가 있는 경우에 해당하므로, 부양의무 불이행이 있음을 안 날로부터 6개월 이내에 증여를 해제할 수 있으나, 이미 이행한 가옥의 소유권이전등기 절차에 따라 소유권 회복은 불가하다.

※ 다만, 부담부 증여의 경우 수증자가 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 계약을 해제할 수 있고 이행한 부분에 대한 원상회복 청구가 가능하나(561조), 사안의 경우 증여시 이러한 조건에 대한 언급이 없으므로 부담부 증여에 해당하지 않아 반환청구가 불가능하다.

계약상의 의무의 이행 그 자체와는 별개로 필요비・유익비가 지출된 경우에는 계약관계의 청산의 문제가 아니라, 비용이득 일반의 문제이며, 그 원칙인 민법 제203조에 의하게 된다.

㈎ 필요비 – 설문(1)

상대방(= 채무자) X가 자기가 점유하는 목적물 甲을 보존하기 위하여 필요한 행위를 행하고, 그를 위한 비용을 지출한 경우에는, 해제를 한 채권자 Y에 대해 필요비의 상환을 청구할 수 있다(제203조 1항 본문). 그러나 상대방(= 채무자) X가 목적물 甲으로부터 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 X의 부담으로 하기 때문에, 그 한도에서 상환청구는 인정되지 않게 된다(제203조 1항 단서).

㈏ 유익비 – 설문(2)

상대방(= 채무자) X가 자신이 점유하는 목적물 甲을 개량하고, 그를 위한 비용을 지출한 경우에는, 해제를 한 채권자 Y의 선택에 따라 지출된 금액 또는 증가액의 상환을 청구할 수 있다(제203조 2항).

<조각요건>

ⅰ. 증가분의 소멸: 유익비의 상환청구는, 가액의 증가가 현존하는 경우에 한하여 인정된다(제203조 2항). 따라서 유익비가 지출되어도 증가액이 소멸한 때에는, 유익비의 상환청구는 인정되지 않는다.

ⅱ. 기한의 부여: 제203조 3항은 “법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다”고 정하고 있다.

1. 이행지체에 따른 해제 요건

- 채무자 이행지체(이가귀위), 상당한기간 최고, 최고기간 내 불이행, 해제의 의사표시

<이가귀위> ①채무의 이행기 도래, ②채무의 이행이 가능함에도 이행하지 않았을 것(채무불이행=이행지체), ③채무자에게 귀책사유가 있을 것, ④이행하지 않는 것이 위법할 것을 요한다.

2. 해제의 효과

(1) 이론구성

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

(2) 소급적 실효

- 계약이 적법하게 해제되면 계약은 소급적으로 실효된다. 계약해제로 인해 물권이 당연히 복귀하는지에 대해 채권적 효과설과 물권적 효과설이 대립하나 판례는 물권적 효과설의 입장이다. 우리 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하지 않고 있는 점, 548조 1항 단서가 거래안전을 위한 특별규정임을 감안하면 물권적 효과설이 타당하다.

(3) 원상회복의무

- 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 하고(548조 1항), 금전 반환 시엔 금전을 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다(548조 2항). 이때 548조 1항은 748조의 특칙이다.

- (반환범위) 원상회복의무로 인한 반환범위는 원칙적 원물반환, 예외적 가액반환이다. 548조 2항 유추해석에 따라 물건을 반환할 때엔 그 받은 날부터 사용이익을 가산하여 반환하여야 하는데, 실제 이자 수취 여부와는 무관히 인정되고 이는 부당이득반환의 성질로써 원상회복의 범위에 속하는 것일뿐, 반환의무의 이행지체로 인한 것은 아니다. 이득의 현존여부와 상대방의 선의·악의를 묻지 않고 받은 급부 전부를 상대방에게 반환하여야 한다.

- 목적물로부터 발생한 과실(법정과실=임대료)을 취득한 경우 반환하여야 한다. - 설문(1)
실제로 과실을 취득하지 않은 경우에도 목적물의 사용가능성을 취득한 이상 사용이익(임대료 상당분)을 반환하여야 한다. - 설문(2), (3)

3. 결론

- X의 이행지체로 인해 계약이 해제되었으므로 X는 548조에 따라 원상회복의무를 부담하고 이에 따라 Y로부터 지급받은 목적물로부터 발생한 과실[설문(1)],] 사용 여부와 무관히 사용이익[설문(2), (3)]을 반환하여야 한다.

1. 이행지체에 따른 해제 요건

- 1)채무자 이행지체(이가귀위), 2)상당한 기간 정해 최고, 3)최고기간 내 불이행, 4)해제의 의사표시

<이가귀위> ①채무의 이행기 도래, ②채무의 이행이 가능함에도 이행하지 않았을 것(채무불이행=이행지체), ③채무자에게 귀책사유가 있을 것, ④이행하지 않는 것이 위법할 것(동시이행항변권 문제)을 요한다.

2. 효과

(1) 이론구성

- 해제의 효과에 관해 계약관계의 소급적 소멸로 이론을 구성하는 직접효과설과 청산목적의 채권관계로의 변형으로 파악하여 해제의 효과를 비소급적으로 보는 청산관계설이 대립하나, ①민법 제548조 1항 단서의 제3자 보호규정을 두고 있는 취지, ②제549조(동시이행의 준용) 규정을 두고 있는 취지, ③해지의 장래효에 관한 550조는 해제의 소급효를 전제로 한다는 취지, ④제551조에서 굳이 해제가 손해배상청구에 영향이 없다고 규정한 취지, ⑤해제하고자 하는 자의 의도(계약을 물린다) 등에 따라, 직접효과설이 타당하고 판례도 같은 입장이다.

(2) 소급적 실효

- 계약이 적법하게 해제되면 계약은 소급적으로 실효된다. 계약해제로 인해 물권이 당연히 복귀하는지에 대해 채권적 효과설과 물권적 효과설이 대립하나 판례는 물권적 효과설의 입장이다. 우리 법제가 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하지 않고 있는 점, 548조 1항 단서가 거래안전을 위한 특별규정임을 감안하면 물권적 효과설이 타당하다.

(3) 원상회복의무

- 계약당사자는 원상회복의무로써 자신이 수령한 것을 이익의 현존 여부, 선악 불문하고 받은 급부 전체를 상대방에게 반환하여야 하고(548조 1항), 금전 반환 시엔 금전을 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다(548조 2항). 이때 548조 1항은 748조의 특칙이다.

- (반환범위) 원상회복의무로 인한 반환범위는 원칙적 원물반환, 예외적 가액반환이다. 548조 2항 유추해석에 따라 물건을 반환할 때엔 그 받은 날부터 사용이익을 가산하여 반환하여야 하는데, 실제 이자 수취 여부와는 무관히 인정되고 이는 부당이득반환의 성질로써 원상회복의 범위에 속하는 것일뿐, 반환의무의 이행지체로 인한 것은 아니다. 이득의 현존여부와 상대방의 선의·악의를 묻지 않고 받은 급부 전부를 상대방에게 반환하여야 한다.

3. 결론

- X의 이행지체로 인해 계약이 해제되었으므로 X는 548조에 따라 원상회복의무를 부담하고 이에 따라 Y로부터 지급받은 원금 50만 원 및 받은 날로부터의 이자 3개월분을 지급하여야 한다. 이때 이율은 약정이율이 있으면 약정이율로 하되, 약정이율이 법정이율보다 낮으면 민법상 법정이율 연 5%가 적용된다.