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[회사법] 회사의 종류

1. 상법상의 분류
170조 ☞ 회사의 채무에 대해서 사원이 어떠한 책임을 지는지에 따라 합명회사·합자회사·유한책임회사·유한회사·주식회사 
c.f) 우리나라 회사의 약 95% 정도가 주식회사; 5% 정도가 유한회사
채권자에 대해서 어떠한 형태로 책임을 지는지 i) 유한책임 VS 무한책임 ii) 직접책임 VS 간접책임

(1) 합명회사
회사 채권자에 대해서 직접·연대·무한의 책임을 지는 무한책임사원으로만 이루어진 회사 
197조: 지분의 양도에 다른 사원의 동의

(2) 합자회사
무한책임사원과 직접·연대·유한의 책임을 지는 유한책임사원으로 구성되는 회사
279조: 출자의무를 전부 이행하였다면 유한책임사원은 더 이상 책임질 부분이 없지만, 출자의무를 일부만 이행하였다면 나머지 범위에서 회사 채권자는 유한책임사원에게도 직접 책임을 물을 수 있음
무한책임사원의 지분양도는 합명회사와 마찬가지로 총사원의 동의가 필요하지만, 유한책임사원의 지분을 양도하기 위해서는 276조에 의하면 무한책임사원 전원의 동의만 얻으면 됨 → 단순투자자로서 개성이 중요하지 않음

(3) 주식회사·유한회사
공통점: 사원이 회사 채권자에 대하여 지는 책임은 동일
차이점: 유한회사의 사원은 550조 및 593조의 출자전보책임을 진다는 점에서 차이. 유한회사는 주식회사의 조직형태에 인적회사의 특성을 다소 가미하여 탄력적으로 운영할 수 있도록 한 형태

(4) 유한책임회사
모든 사원이 유한책임을 누리면서도 주식회사·유한회사와 달리 사원이 스스로 업무집행을 할 수 있는 등 내부적으로는 광범위한 사적 자치가 허용되는 회사형태
내부관계에서 유한회사와 달리 반드시 제3자 기관을 둘 필요가 없고 사원이 스스로 업무 집행을 할 수 있는 등 구성원의 사적 자치가 유한회사보다 넓게 인정된다는 점이 특징

2. 이론적 분류
(1) 인적회사·물적회사
인적회사: 사원의 개성과 인적 신뢰관계를 기초로 한 회사. 사원수가 적고, 계약적 요소가 농후하며, 사원이 경영에 직접참여. 사원이 채권자에게 무한책임을 지기 때문에, 회사의 자본금에 대한 규제를 할 필요가 없음. 노무와 신용도 출자대상
물적회사: 사원이 출자한 재산을 기초로 한 회사. 사원의 개성이 문제되지 않기 때문에 지분의 자유로운 양도가 원칙. 회사의 채권자는 회사재산으로부터만 채권의 만족을 얻을 수 있고, 따라서 회사의 재산 이 채권자의 보호에 충분할 것을 요구

(2) 폐쇄회사·공개회사
공개회사: 회사의 규모가 크고 이해관계자가 많다는 점에서 회사법이 규율대상으로 예정하는 전형적인 조직형태
폐쇄회사: 주식회사이기는 하지만 인적회사의 요소가 강하기 때문에, 주식회사법 규정의 적용이 반드시 적절하다고 단언하기 힘든 경우도 많음

3. 기타 분류
(1) 모회사·자회사·지주회사
모회사.자회사: 모회사의 기준은 자회사 발행주식총수의 50%를 초과하여 소유하는 것이기 때문에, 사실상 지배종속관계에 있다고 하더라도 지분율이 그 이하라면 모자회사로 보지 않음. c.f) 제342조의2 제1항에서 자회사의 모회사주식 취득을 금지하는 규정
지주회사: 주식의 소유를 통하여 자회사의 사업을 지배하는 것을 목적으로 설립된 회사

(2) 상장회사 및 그 특례규정
유가증권시장, 코스닥시장, 코넥스시장 등에 상장되어 542조의2 이하의 규정이 적용되는 회사

(3) 소규모회사
발기설립의 경우 정관에 대하여 공증인이 인증하는 것이 면제(292조 단서). 잔고증명서를 가지고 납입금보관증명서를 대체(318조 3항). 주주총회의 경우 소집통지기간이 2주 에서 10일로 단축 (363조 3항). 주주 전원의 동의로 소집절차를 생략할 수 있고, 서면결의가 허용(363조 4항). 소규모회사는 1인 또는 2인의 이사도 허용(383조1항)되며, 감사도 두지 않을 수 있음(490 조 4항)

I. 발기인과 발기인조합

1. 발기인: 회사의 설립에는 그것을 기획하고 필요한 사무를 집행하는 자가 필요
☞ 일반적으로 그런 기능을 수행하는 자를 발기인이라고 함

2. 발기인 조합: 현행 상법상 발기인은 1인만 있어도 무방하지만 발기인이 복수인 경우도 있을 수 있음
이 경우 복수의 발기인 사이에는 회사의 설립을 목적으로 하는 일종의 조합계약(민법 703조 이하)이 성립
☞ 발기인 사이에 존재하는 이러한 조합계약관계를 발기인조합이라 고함

3. 발기인은 이러한 조합계약의 이행으로 정관과 주식청약서의 작성, 주식인수 등 회사설립에 필요한 행위를 하게 됨
☞ 이러한 행위의 효과가 발기인조합에 귀속되는 것은 당연

II. 설립중의 회사

※ 발기인이 어떠한 행위를 한 경우, 그에 따른 권리·의무는 ① 발기인 자신, ② 발기인조합, 또는 ③ 설립중 회사에게로 귀속될 수 있다. 이중 설립중 회사에게로 권리·의무가 귀속되는 경우에는 나중에 설립된 회사로 그 권리·의무가 그대로 이전된다.

1. 의의: 설립중 회사란 설립과정 중 일정한 시기부터 존재하여 설립등기에 의해 회사가 설립 될 때까지 존재하는 미완성의 회사로 권리능력 없는 사단을 의미. 설립중 회사는 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사설립을 위해 취득한 권리와 의무 를 설립된 회사에게 자동적으로 귀속시키기 위한 개념

2. 법적 성질
(1) 설립중 회사는 설립된 회사와 실질적으로 동일한 존재로 권리능력 없는 사단(91누6108)
(2) 설립중 회사는 권리능력 없는 사단이지만 발기인이 회사설립을 위해 수행한 행위에 따른 권리·의무의 주체가 될 수 있음. 예금거래능력, 어음행위능력, 소송당사자능력, 부동산등기 능력이 인정

3. 설립중 회사로의 권리귀속 요건
(1) 서설: 발기인이 행하는 행위의 효과를 설립중 회사에 귀속시키기 위해서는 다음 두 가지 요건을 갖출 필요가 있음
① 자신의 명의가 아니라 설립중 회사 명의로 하여야 함
② 그 행위가 발기인의 권한 범위 내에 속하여야 함

(2) 설립과정에서의 행위의 유형: 회사 설립과정에서 발기인의 행위는 다음과 같이 분류할 수 있음
① 설립을 위하여 법률상 필요한 행위: 정관의 작성과 인증, 주식의 인수, 납입에 관한 행 위, 이사·감사의 선임, 검사인의 선임, 창립총회의 소집, 납입금보관계약의 체결, 설립등기의 신청 등
② 설립을 위하여 경제적으로 필요한 거래행위: 설립사무소의 임차, 직원의 고용, 주식청약서 등의 인쇄위탁 등과 같이 설립자체를 위한 것은 아니지만 설립에 사실상 필요한 거래행위
③ 개업준비행위: 회사설립자체를 위하여 필요한 것은 아니지만 회사의 성립 후에 바로 영업을 개시하기 위한 준비행위
예) 공장용 부지나 건물의 매수나 임대차, 기계의 주문, 상품의 구매, 영업자금의 차입 등과 같은 행위
④ 영업행위: 발기인이 단순히 개업을 준비하는 것에 그치지 않고 나아가 영업행위를 하는 경우 그것은 설립 후의 회사에 대해서 효력이 없을 뿐만 아니라 과태료의 대상(636조 1항)

(3) 성립시기
① 정관작성시설: 설립중 회사는 발기인이 정관을 작성한 때 성립한다고 봄
☞ 설립 중 회사의 기관인 발기인이 정관으로 확정되기 때문. 이 견해는 가능한 한 일찍 설립중 회사의 존재를 인정하고자 함
② 발기인인수시설: 발기인이 정관을 작성하고 1주 이상을 인수한 때 설립중 회사가 성립한 다고 봄 
☞ 단체가 형성되기 위해 최소한 사원의 일부가 확정되어야 한다는 견해. 다수설과 판례(93다50215)의 입장
③ 주식총액인수시설: 단체의 형성은 사원 모두가 확정되어야 한다고 봄 

(4) 발기인의 권한범위
① 최협의설: 회사설립 자체를 직접적인 목적으로 하는 행위(주식청약서 작성, 설립등기 등) 를 할 수 있음
② 협의설: 최협의설이 인정하는 권한범위와 회사설립을 위해 법률상·경제상 필요한 행위를 할 수 있음
③ 광의설: 협의설이 인정하는 권한범위뿐만 아니라 개업준비(설립 후 필요한 사무실의 임 차, 원료의 구매 등)도 할 수 있음
☞ 판례는 광의설에 따르는 것으로 보임
☞ 어떠한 견해를 따르든지 개업준비행위에 해당하는 변태설립 사항의 하나인 재산인수계약 은 정관의 기재와 조사를 조건으로 발기인의 권한 범위에 포함

※ 발기인의 자금차입은 행위 자체로는 개업(영업)준비행위로 인정하기 어렵지만, 발기인이 개업을 위해 사용할 것을 의도하고 상대방도 이를 인식한 경우에는 개업(영업)준비행위로 보아야 할 것이다. 

※ 회사설립시 발기인이 출자된 재산으로부터 설립비용을 함부로 지출한다거나 스스로 특별한 이익을 받는 경우에는 자본충실 원칙에 반한다. 또한 출자된 재산이나 출자될 예정인 재산을 과대평가하는 경우에도 자본금 액수보다 회사의 재산이 부실하게 되어 자본충실 원칙에 반한다. 이런 경우들을 상법은 ‘변태설립사항'이라고 하고 특별한 규제를 마련하고 있다.

I. 변태설립사항(290조)
(1) 발기인이 그 권한을 남용하여 회사의 재산적 기초를 위태롭게 할 염려가 크기 때문에, 설립시 작성되는 정관(원시정관)에 기재해야만 효력이 생기고, 모집주주가 알 수 있도록 주식청약서에 기재해야 하며 (302조 2항 2호), 현물출자와 재산인수는 검사인의 조사 또는 감정인의 감정을 거쳐야 함(299조1항, 299조의2, 310조)
(2) 변태설립사항으로 상법은 ① 발기인의 특별 이익, ② 현물출자, ③ 재산인수, ④ 설립비용과 발기인의 보수 등 네 가지를 정함

II. 현물출자
1. 의의
제2호 현물출자란 금전 이외의 재산으로 하는 출자를 의미. 상당수의 회사설립은 기존의 개인영업 전체를 출자하여 주식회사로 전환하는 것이기 때문에, 실제로 현물출자는 널리 이용되고 있음

출자된 재산이 금전으로 평가되는 과정에서 재산에 대한 과대평가가 이루어질 우려
☞ 출자된 재산보다 더 많은 가치의 주식이 발행되면, 자본금에 상응하는 책임재산이 확보 되지 못하여 채권자가 손해를 입을 뿐만 아니라, 다른 주주가 가진 주식가치도 감소되므로 주주간 부의 이전도 발생

현물출자의 경우에는 재산이 과대평가되지 않았는지 확인할 필요
☞ 회사 설립시 제299 조와 신주발행시 제422조가 그 방법을 정하고 있음

2. 출자의 목적
현물출자의 목적은 금전 이외의 재산으로서 원칙적으로 대차대조표 자산의 부에 기재할 수 있는 것이면 모두 가능. 신용이나 노무는 회사의 재산적 기초를 형성한다고 보기 어려우므로 출자할 수 없음. 회사에 대한 채권도 출자의 목적이 될 수 있음
☞ 현물출자의 목적이 될 수 있는지는 회계적으로 자산으로 인식할 수 있는지에 따라 결정

3. 현물출자의 검사
(1) 현물출자를 하게 되면 과거에는 이사가 법원에 검사인의 선임을 청구하고 이에 따라 법원에 의하여 선임된 검사인의 조사를 받아야 했음(298조 4항, 299조 1항)
(2) 1995년 개정에서는 제299조의2를 신설하여 검사인의 조사를 단순히 공인된 감정인의 감정으로 대체
(3) 2011년 개정에서는 제299조 제2항을 신설하여, 현물출자의 규모가 작거나(영7조: 자본금의 5분의 1과 5천만원을 초과하지 않는 경우 등) 그 재산의 시장가격이 존재하는 경우 등에는 아예 검사인의 조사를 면제

4. 부당평가의 효과
현물출자가 과대하게 평가되고 조사절차에 의해 시정되지 않고 설립등기를 필한 경우,
1) 부당평가의 정도가 경미 ☞ 발기인과 임원에게 손해배상책임을 추궁(322조, 323조)
2) 자본금충실에 중대한 영향을 미칠 정도여서 발기인과 임원에 대한 책임추궁의 한도를 넘어선 경우 ☞  현물출자를 무효로 보아야 함. 나아가 그 출자된 재산이 회사의 목적수행에 필수불가결한 재산이라면 설립무효의 사유로 될 수도 있음

III. 재산인수
1. 의의:  재산인수란 회사설립시 발기인이 설립중 회사를 대표하여 특정양도인으로부터 회사 성립 후에 일정한 재산을 양수하기로 하는 약정(290조 3호)
회사가 양수 하는 재산이 과대평가될 경우 자본충실을 해할 수 있고, 현물출자의 제약을 피하면서 같은 결과를 달성하기 위해 악용될 수 있으므로, 변태설립사항으로 법정하여 일정한 요건을 갖추도록 하고 있음

2. 규율내용: 정관에 기재해야 하고, 검사인의 조사 또는 감정인의 감정을 받아야 함
다만 ‘현물출자액+재산인수액이 자본금 1/5 이하이고 5천만원 이하인 경우’ 및 ‘거래소의 시세 있는 유가증권을 출자·인수한 경우로서 정관에 적힌 가격이 시세이한인 경우’에는 조사 또는 감정이 면제(299조, 시행령 7조)

3. 정관에 기재하지 않은 재산인수의 추인
(1) 원칙적으로 정관에 기재되지 않은 재산인수는 무효(94다323); 회사뿐만 아니라 거래의 상대방 역시 무효를 주장할 수 있음
(2) 회사 설립 이후 주주총회의 특별결의로 추인할 수 있는지 여부 
추인부정설(다수설)과 추인긍정설이 대립. 두 견해의 실질적 차이는 '누가 계약체결에 관한 선택권을 가지는지'에 있음
① 추인부정설: 그 재산의 취득을 위해 다시 매도인과의 합의가 필요하다는 의미이므로, 매도인에게 거래조건을 유리하게 변경할 선택권을 부여하는 결과
② 추인긍정설: 회사가 거래조건이 좋다고 판단하는 경우 추인할 수 있는 선택권을 가지게 됨
(3) 판례
① 현물출자에 따른 번잡함을 피하기 위해서 회사의 성립 후 회사와 출자자 사이에 매매계약을 체결하고 재산을 양수하기로 한 사안 ☞ 현물출자를 위한 약정은 재산인수에 해당하므 로 정관에 기재되지 아니하는 한 무효라고 할 것이나, 이러한 거래가 동시에 제375조의 사후설립에 해당한다면 주주총회의 특별결의로 추인하여 회사가 유효하게 재산의 소유권을 취득할 수 있음(91다33087)
② 양도인이 회사설립 후 15년 가까이 지난 다음 정관의 기재 없는 재산인수임을 내세워 무 효를 주장한 사안 ☞ 대법원은 그러한 주장은 주주 또는 회사채권자 등 이해관계인의 이 익보호라는 입법취지에 오히려 배치되는 것으로 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다 고 판시(2013다88829)

IV. 사후설립
1. 의의
① 회사성립 후 2년 내에 ② 회사성립 전부터 존재하는 재산으로서 회사의 영업을 위하여 계속 사용가능한 타인의 재산을 ③ 회사영업에 사용하기 위해 자본금의 20분의 1 이상의 대가로 취득하는 계약

2. 규제이유
현물출자와 재산인수에 요구되는 엄격한 절차를 회피하기 위해 사후설립을 이용할 수 있기 때문. 이 요건에 해당하면 주주총회 특별결의를 받아야 함(375조). 정관기재, 조사·감정 등은 필요하지 않음

※ 사후설립 약정이 회사와 이사 등 사이에 체결되면 제398조의 자기거래에도 해당하므로, 주주총회 특별결의 외에 이사회의 승인도 받아야 할 것이다.

@ 현물출자, 재산인수, 사후설립의 비교
- 현물출자: 현물을 설립 전에 출자받기로 하는 설립 전 약정 ☞ [변태설립사항]
- 재산인수: 현물을 설립 후에 양수받기로 하는 설립 전 약정 ☞ [변태설립사항]
- 사후설립: (설립 전부터 존재하던) 현물을 (자본금의 5% 이상 대가로) 취득하기로 하는 설 립후 2년 내의 약정 ☞ [주총 특별결의 사항]

※ 정관의 법적 성질에 관해서는 계약설과 자치법규설이 대립한다. 민법상 계약을 해석하는 방식으로 상법상 정관을 해석하는 경우 계약해석에 관한 일반론의 예외를 인정하지 않을 수 없으므로, 정관을 해석할 때에는 객관적 기준에 따라 그 규범적인 의미와 내용을 확정하는 법규해석에 따른다.

1. 정관의 법적 성질
정관은 실질적으로는 회사의 조직 및 활동에 관한 단체법적 법률관계를 규율하는 규범을 의미하며, 형식적으로는 이러한 규범을 기재한 서면을 뜻함
회사의 종류를 막론하고 설립시 반드시 정관을 작성해야 하고, 정관이 등기된 이후 회사의 법률관계는 정관에 의해 구속. 정관변경은 총사원의 동의, 주주총회 특별결의 등 엄격한 법정절차에 의해서만 가능

2. 학설 및 판례
(1) 학설: 계약설 VS   자치법규설
(2) 판례: 대법원은 비영리사단법인의 정관이 가지는 법적 성질을 판단하면서 자치법규설에 따라 정관의 규범적인 의미·내용과는 다른 해석이 사원총회의 결의에 의하여 표명된 경우 그 결의에 의한 해석이 구속력을 갖지 않는다고 보았음(99다12437)

3. 정관의 변경 ☞ 정관의 기재사항을 추가·삭제·수정하는 것
(1) 주주총회 특별결의: 주식회사의 정관변경은 주주총회의 소집통지·공고에 정관변경에 관한 의안의 요령을 기재한 후 소집된 주주총회의 특별결의에 의함(433조, 434조)
(2) 종류주주총회 결의: 회사가 종류주식을 발행한 경우에 정관을 변경함으로써 어느 종류주식의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의 외에 그 종류주식의 주주총회의 결의가 있어야 함(435조 1항)
(3) 변경등기: 정관변경으로 등기사항에 변동이 있는 경우 변경등기를 요함. 다만 변경 등기는 정관변경의 효력발생요건은 아님

※ 주식회사는 일정한 법정요건을 구비하면 누구나 설립할 수 있다. 그러므로 설립남용을 방지하기 위해 발기인에게 설립에 관한 엄격한 책임을 부여한다.

※ 물적 회사인 주식회사의 설립절차는 정관작성에서 시작하여 주식인수, 출자의 이행, 기관구성을 하고 설립경과조사를 거쳐 설립등기를 함으로써 종료한다.

1. 정관작성
정관이란 회사의 조직과 운영에 관한 근본규칙으로 자치법규임. 정관에는 절대적 기재사항(289조1항)을 반드시 적법하게 기재하여야 함. 상대적 기재사항과 임의적 기재사항도 기재할 수 있음

2. 주식인수
회사가 설립시 발행할 주식을 발기인만이 인수하거나(발기설립), 발기인과 모집에 응하는 그 밖의 자가 인수(모집설립)함. 모집설립의 경우는 모집에 응하는 자를 보호하기 위한 최소한의 장치로 주식청약서에 의한 청약을 하도록 함

3. 출자의 이행
주식인수인은 인수가액 전액을 납입하여야 함(전액납입주의)

4. 기관구성
출자이행이 끝나면 이사와 감사(감사위원회를 두는 경우에는 감사위원)를 선임. 발기설립의 경우는 발기인이 선임하고, 모집설립의 경우는 창립총회에서 선임

5. 설립경과조사
기관이 구성되면 설립에 관한 사항이 법령 또는 정관에 위반되지 않는가를 조사. 변태설립사항이 있는 경우는 보다 엄격한 조사절차를 밟아야 함. 부당 변태설립사항의 변경권은 발기설립의 경우는 법원이, 모집설립의 경우는 창립총회가 가짐

6. 설립등기
주식회사는 본점소재지에 설립등기를 함으로써 성립하고(172조) 법인격을 취득. 설립등기가 되면 주식인수인은 주식청약서의 요건의 흠결을 이유로 그 인수의 무효를 주 장하거나, 사기·강박·착오를 이유로 그 취소를 주장하지 못함(320조 1항)

※ 주주는 출자액의 한도에서만 책임을 진다는 유한책임이야말로 주식회사의 가장 본질적인 특성이다. 

※ 주주유한책임은 강행법규이지만, 그것이 신의칙에 반하는 결과를 초래할 때에 예외적으로 부정하는 법리가 바로 법인격부인 법리이다.

I. 주주유한책임

1. 의의: 주주의 책임은 자기가 가진 주식의 인수가액을 한도로 제한(331조)

상법은 회사설립 및 신주발행시의 주식인수에 대하여 전액납입주의를 채택하므로, 일단 주주가 되고 나면 회사에 추가로 출자할 의무도 없고 회사의 채무에 대해 별도로 책임을 지지도 않음

회사가 채무초과 상태가 되어도 주주는 이를 직접 변제하거나 추가로 출자할 의무를 부담하지 않음. 즉 주주는 이미 투자한 금액을 한도로 책임을 지는 것이고, 이때의 책임이란 실제로는 손실의 위험을 의미

2. 법적 성격: 주주유한책임은 주식회사의 본질적 속성으로 강행법규에 해당

정관의 규정, 주주총회의 결의 또는 이사회의 결의로도 주주의 추가적인 출자의무와 같이 주주의 책임을 가중(새로운 의무를 부과)할 수는 없으므로 그러한 규정이나 결의는 효력이 없음

그러나 주주가 스스로 회사 채무를 분담하는 것은 가능(89다카890)

3. 법령상 예외: 주주유한책임은 입법목적에 따라 예외적으로 법령에 따라 제한될 수 있음 

비상장법인의 과점주주가 법인이 납부하여야 할 국세 및 지방세에 대하여 제2차 납세의무를 부담하는 것이 이에 해당

II. 주주유한책임의 기능과 한계
□ 주주유한책임은 회사의 경영실패로 인한 손실을 제한하여 투자의 활성화를 가져올 수 있지만, 해당 위험을 회사채권자에게 이전시키는 결과를 가져옴 ☞ 일정한 경우 주주유한 책임의 남용을 제한할 수 있는 제도적 장치가 필요

1. 기능: 주식회사 제도는 유한책임을 통해 자본조달의 원활화와 위험의 분산을 달성

특히 창의적이지만 위험한 사업을 영위하고자 하는 경우, 위험이 현실화되어 회사의 경영이 실패하더라도 투자자인 주주의 책임은 투자액으로 한정되므로 자본조달을 더욱 원 활히 할 수 있음

2. 한계: 주주유한책임을 적용하면 주주가 과도하게 위험한 행위를 할 가능성이 있으므로 회사채권자를 보호할 필요성이 존재

회사채권자를 보호하기 위한 법리로는 자본충실의 원칙, 배당가능이익의 제한, 각종 조 직재편 절차에서의 채권자보호절차 등이 있음. 또한  유한책임을  관철하는  것이  신의칙에  반하는  경우에는  예외적으로  법인격부인의 법리가 적용되기도 함

백지어음 - 큰문제

I. 의의

백지어음이란 어음행위자가 후일 어음소지인으로 하여금 어음 요건의 전부 또는 일부를 보충시킬 의사로써 기명날인 또는 서명외의 기재사항을 공란으로 남기고 어음행위를 한 미완성 어음을 말한다.

II. 성립요건

1. 백지어음행위자의 기명날인 또는 서명의 존재

백지어음행위자의 기명날인 또는 서명이 존재하여야 한다.

2. 어음요건의 전부 또는 일부의 흠결

기명날인과 서명을 제외한 어음요건의 전부 또는 일부의 흠결이 있어야 한다. 만기의 흠결이 있는 경우에는 백지어음으로 볼 것인가 일람출급어음으로 볼 것인가가 문제되나, 판례는 이를 백지어음으로 추정한다.

3. 백지보충권의 존재

(1) 주관설

기명날인자 또는 서명자의 의사에 의해 보충권의 존재유무가 결정된다는 설이다.

(2) 객관설

의사와는 관계 없이 외관상 보충이 예정된 것으로 보이면 된다는 설이다.

(3) 절충설 (다수설, 판례)

원칙적으로는 행위자의 의사에 따르나 예외적으로 외형상 흠결을 보충시킬 것이 예정된 경우에 백지어음이 성립된다는 설이다. 백지보충 의사가 없어도 선의취득자에게 대항하지 못한다. 의사에 대한 입증책임은 발행인이 부담한다. 이 설이 옳다고 본다.

4. 백지어음의 교부는 불필요하다.

III. 백지어음의 성질

백지어음의 성질에 대해서는 1) 어음의 일종으로 보는 견해와 2) 특수한 유가증권으로 보 는 견해 (통설)가 있다. 백지어음은 어음상의 권리를 표창하는 것이 아니므로 어음이 아닌 특수한 유가증권으로 보는 것이 타당하다.

IV. 효력

1. 권리의 행사

백지어음은 미완성어음이므로 백지를 보충하기 전에는 어음상 권리를 행사할 수 없다.

2. 권리의 이전

백지어음을 특수한 유가증권으로 보는 것이 통설이나, 상관습법에 의하여 완성어음과 동일한 유통방법이 인정되므로, 완성어음의 이전방식에 따라 권리이전이 가능하다.

V. 백지보충권

1. 의의

백지보충권이란 백지어음을 보충하여 완전한 어음으로 변경시킬 수 있는 권리이다.

2. 발생과 이전

백지보충권은 당사자간의 합의에 의하여 발생한다. 통설인 어음외계약설에 따르면, 보충권은 어음행위자와 그 상대방 사이에 어음관계 이외의 일반사법상의 계약에 의하여 상대방에게 수여함으로써 생기는 권리라고 한다.

3. 보충권의 행사기간

(1) 만기 이외의 사항이 백지인 경우 : 어음의 경우 만기로부터 3년인 시효기간 내에 행 사하여야 하고, 수표의 경우에는 지급제시기간 내에 해야 한다.

(2) 만기가 백지인 경우 : 어음의 경우 보충권행사할 수 있는 때로부터 3년이고, 수표의 경우에는 6개월 안에 해야 한다.

4. 효과

(1) 백지어음이 보충되면 보통의 어음과 완전히 동일한 어음이 된다. 따라서 백지어음행위 자는 보충된 문언에 따라 책임을 부담하게 된다.

(2) 보충의 효력은 보충시부터 장래에 향하여 효력을 가진다. (불소급설, 다수설)

VI. 보충권의 남용 (부당보충)

1. 의의

백지어음의 소지인이 백지어음 보충권 수여자가 수여한 원래의 보충계약상의 보충권의 범위를 넘은 보충을 말한다.

2. 백지어음의 소지인이 배서인의 말을 믿고 백지어음을 본래 보충권보다 넓은 보충권이 있다고 믿고 부당보충하여 행사하는 경우 1) 적용설 : 이 때에도 어음법 제 10조가 적용된다.

2) 부적용설 : 이 때에는 어음법 제 10조가 적용되지 않는다.

3) 판례는 기본적으로 적용설의 입장이나 결과적으로는 부적용설과 같다.

생각건대, 어음의 유통성 확보는 어디까지나 형식상 완전한 어음을 전제로 하는 것인데, 그러한 정신에서 어음법 제 10조가 입법된 것이라 생각된다. 따라서 부적용설이 타당하다고 본다.

3. 최종어음 소지인의 악의, 중과실 여부와 관계 없이 보충한 피배서인이 어음 취득시 선의이고 중과실이 없으면 소지인은 보충된 금액을 채무자에게 청구할 수 있다.

VII. 백지어음의 양도

1. 근거

1) 백지어음을 일반 어음의 양도방법으로 해야한다는 설과 2) 백지어음은 어음이 아니므로 상관습에 의하여 완성어음의 경우와 동일한 방법과 효력을 갖고 유통된다는 설이 있다. 앞서 보았듯이 2)설이 타당하다.

2. 양도방식

완성어음의 양도방식과 같다. 따라서 선의취득도 가능하고 인적항변의 제한 또한 인정한다.

3. 백지어음의 제권판결의 효력

1) 소극적 효력으로 제권판결로 인해 백지어음이 무효가 된다는 설이 있고, (통설) 2) 제권판결로 백지어음을 재발행하여 다시 보충권 행사가 가능하다고 보는 설이 있다.

이득상환청구권 - 큰 문제

I. 의의 - 어음법 제 79조

1. 개념

이득상환청구권은 환어음 또는 약속어음에서 생긴 권리가 절차의 흠결로 인하여 소멸될지라도 어음소지인은 발행인, 인수인 또는 배서인에 대하여 그가 받은 이익의 한도 내에서 상환을 청구할 수 있는 권리이다.

2. 인정이유

어음의 형식이 엄격하기 때문에 그 형식에 의해 어음상 권리가 소멸하여 어음채무자가 어음채무를 면하였음에도 불구하고, 그 원인관계에서 받은 대가를 그대로 갖게 되어 형평에 반하게 된다. 따라서 이런 불공평을 제거하기 위해 어음소지인에게 그 이득의 반환을 청구할 수 있도록 한 것이다.

3. 입법례

독일법계에서는 이득상환청구권을 인정하고 있으나, 영미법계에서는 이를 담보책임을 묻도록 하여 소지인을 보호하고 있다. 제네바 조약은 이에 대해 각국에 유임하고 있다.

II. 법적 성질

1. 학설

(1) 지명채권설

이득상환청구권은 형평의 원칙에 따라 어음법이 특별히 인정한 권리로서 민법상 지명채권의 성격을 가지고, 증권은 단지 증거에 불과하므로 권리행사에 반드시 증권이 필요한 것은 아니라는 설이다. 통설과 판례의 입장이다.

(2) 잔존물설

어음상 권리가 상실되었더라도 이득상환청구권은 그 잔존물로서 증권에 표창되는 것이라는 설이다. 따라서 이득상환청구권을 행사하려면, 증권의 소지가 필요하게 된다.

2. 소결

이득상환 청구권이 어음상 권리와 관련성을 갖고 있긴 하지만, 어음행위와는 무관하게 발생하고, 또 어음상 권리가 소멸한 후에 발생하므로 어음상의 권리와 유사한 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 이를 지명채권으로 보아야 할 것인데 민법상의 그것과 동일한 것이 아닌 어음법이 특별히 인정하는 지명채권이라고 보아야 할 것이다.

III. 당사자

1. 권리자

(1) 이득상환청구권자는 “어음상 권리가 절차의 흠결 또는 시효로 인하여 소멸할 당시의 정당한 어음 소지인”이다. 과거의 판례는 이러한 자만 인정하여 매우 좁게 해석했다.

(2) 현재는 판례에 의해 어음상의 권리소멸 당시의 정당한 권리자로부터 이러한 권리를 양도받은 어음소지인도 이득상환청구권을 취득한다고 인정하고 있다.

(3) 백지어음소지인의 경우 : 백지어음소지인이 백지보충권 행사기간까지 백지보충권을 행사하지 않으면 어음상의 권리를 취득하지 못하므로, 이득상환청구권을 취득하지 못한다. (통설, 판례) 소수설은 백지보충권의 존재를 입증하면 이득상환청구권이 있다고 본다.

2. 의무자

(1) 어음과 수표에 있어 (원인관계에서 이득을 얻고 있는) 발행인, 배서인, 지급보증인 등이다.

(2) 무담보배서인과 백지식 배서로 교부한 자도 이에 해당한다.

IV. 발생요건

1. 어음상 권리가 유효하게 존재하고 있었을 것

형식적, 실질적으로 완전한 어음상 권리가 있어야 한다. 따라서 불완전어음이나 백지어음의 소지인은 이득상환청구권을 취득할 수 없다.

2. 어음상 권리가 소멸할 것

어음상 권리가 ‘소구권보전절차의 흠결’ 또는 ‘소멸시효’로 인하여 소멸하여야 한다. 그 이외의 사유는 인정되지 않는다. 수표의 경우에는 해제조건설에 따라 수표의 지급제시기간이 경과하면 수표상의 권리가 소멸하므로 이때 이득상환 청구권이 발생한다고 한다.

3. 다른 구제수단이 없을 것

이에 대해서는 1)어음법 뿐 아니라, 민법상 구제수단도 없어야 한다는 설 (판례), 2)민법상 구제수단은 있어도 된다는 설(다수설), 3)민법상 구제수단뿐만 아니라 다른 어음상 권리가 있어도 된다는설이 있다. 생각건대, 1)설은 어음소지인에게 너무 가혹하고 이득상환청구권이 어음상 권리에 기초를 두고 있다는 점을 소홀히 하고 있고, 3)설은 이득상환청구권 인정취지에 어긋나고 어음소지인을 너무 과보호 한다는 점에서 타당하지 않다. 따라서 2)설이 타당하다.

4. 어음채무자에게 이득이 존재할 것

(1) 어음채무자에게 실질관계에서 현실로 발생한 재산상의 이익이 존재해야 한다. 채권의 지급을 확보하기 위하여 발행된 어음은 시효소멸해도 이득상환청구권이 발생하지 않는다. 지급에 갈음한 어음은 이득상환청구권이 발생한다. 입증책임은 소지인에게 있다.

(2) 어음소지인의 손해는 요건이 아니다.

V. 이득상환청구권의 행사

1. 증권의 소지여부

1)지명채권설에 따르면 어음은 단순히 권리의 증거에 불과하므로 청구권행사에 증권소지가 필요하지 않다고 하나 2)잔존물설에 따르면 증권의 소지가 필요하다.

수표의 경우 수표의 양도방식에 의해 이득상환 청구권의 양도가 가능하다.

2. 채무이행지

어음상 권리가 아니므로 어음의 지급지가 아니며, 사법의 일반원칙대로 채무자의 영업소 또는 주소가 채무이행지가 된다.

3. 입증책임

어음의 권리발생요건과 채무자가 얻은 이익에 관해 최종 어음소지인이 이를 입증하여야 한다.

4. 양도

양도는 지명채권설에 따라, 민법의 지명채권의 양도방식에 따라 권리이전이 가능하다. 지명채권적 성격을 가지므로 선의취득에 의한 이득상환 청구권은 갖지 못한다.

5. 채무자의 항변

채무자는 이득상환청구를 받는 경우 어음채무자로서 어음소지인에게 대항할 수 있었던 모든 항변사유로써 대항할 수 있다.

VI. 소멸시효

지명채권설에 따르면 일반 민법상의 채권의 소멸시효인 10년이 된다. 통설이며 판례이다.

인적항변의 제한 - 큰 문제

I. 의의 - 어음법 제 17조

어음법 제 17조에 의하면 “어음 수표에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못한다. 그러나 그 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 인적항변의 제한을 규정하고 있다.

II. 목적 및 근거

민법상 일반원칙에 의하면 채무자는 양도인에 대한 모든 항변사유로써 양수인에게 대항할 수 있으나, 어음의 경우 이를 그대로 적용하면 어음의 양수인의 권리가 매우 불안정하게 되어 어음의 유통이 매우 침해받게 된다. 따라서 어음법은 어음채무자의 인적항변을 제한하여 어음의 유통성과 거래의 안전을 확보하고 있다.

그 근거가 무엇이냐에 따라 학설은 1)어음의 문언성과 무인성에서 그 근거를 구하는 견해, 2)권리외관이론에서 그 근거를 구하는 견해(통설), 3)어음행위의 독립성에서 그 근거를 구하는 견해가 있다. 생각건대 어음법의 규정은 권리외관설에 근거하여 어음의 유통성을 보호하기 위하여 민법상 예외로 규정한 것이라 생각하므로 통설이 타당하다고 본다.

III. 요건

1. 어음법상 방식에 의한 권리 이전

배서 또는 백지식 교부 등 어음법상 방식에 의한 권리 이전이 있어야 한다.

2. 인적항변 사유의 존재

(1) 원인관계에 기한 항변사유 : 부존재, 무효, 취소 또는 해제

(2) 교부흠결, 의사의 흠결, 백지어음의 보충권남용 등

(3) 융통어음의 항변 : 융통어음은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제3자로부터 금융을 얻 게 할 목적으로 수수되는 어음이며, 양당사자간에는 권리를 행사할 수 없지 만 제 3자의 경우 선의, 악의를 불문하고 채무자에게 권리행사가 가능하다.

3. 경제적 이익의 존재

권리 이전에 의해 경제적 이익이 존재하여야 한다. 이 때 추심위임배서는 해당되지 않는다.

4. 해의의 부존재

어음법 제 17조는 “그 채무자를 해할 것을 알고”라고 하여 해의가 존재하지 않을 것을 인적항변의 제한으로 규정하고 있다. 이때의 해의는 인적항변의 존재를 아는 악의와는 구별된다. 판례는 융통어음의 경우 이미 지급거절 또는 지급된 사실을 안 경우에 해의가 있다고 인정하고 있다.

IV. 효과

1. 어음채무자

어음채무자는 소지인의 전자에 대한 인적항변으로 최종소지인에게 대항하지 못한다.(어음법 제 17조)

2. 선의취득과의 관계

어음항변이 부착된 어음이라도 무권리자로부터 권리를 취득한 경우 그 요건만 갖추면 권리를 원시취득하게 된다. 인적항변의 제한과 선의취득과의 차이점은 인적항변의 제한은 선의취득과 달리 채무의 존재에 관한 문제로서 이에 의하여 희생되는 자는 어음 채무자이고 그 주관적 요건으로 해의가 필요하다는 점 등이 있다.

3. 인적항변의 제한

권리자 또는 무권리자로부터 권리를 취득한 자는 양자간에 할 수 있는 항변으로 최종 어음소지인에게 항변할 수 없다. 소지인의 선의, 악의를 불문한다.

V. 해의의 항변

1. 의의

어음법 제 17조 단서에 의하면 어음채무자를 “해할 것을 알고”라고 규정되어 있다. 따라서 최종 소지인이 어음 취득시 이를 알고 있어야 한다. 통설인 해의설에 따르면 최종 소지인이 어음 취득시에 어음채무자가 인적항변을 갖고 있다는 사실을 알고 있었고, 항변의 절단으로 인해 채무자가 해를 입는다는 사실을 알아야 한다.

2. 인정 근거

인적항변의 제한을 인정한 이유는 어음의 유통성과 거래의 안전을 보호하기 위함이므로 해의의 어음소지인은 인적항변을 인정하여도 이러한 본래 목적에 해가 되지 않으므로 해의의 항변이 인정된다.

3. 입증책임

통설과 판례에 따르면, 어음소지인의 해의에 대한 입증책임은 어음 채무자에게 있다.

어음보증 - 작은 문제

I. 의의

어음보증이란 발행, 배서, 인수, 참가인수 등에 의하여 발생한 채무의 전부 또는 일부를 담보할 목적으로 하는 어음행위를 말한다. 기명날인 등의 요식성을 갖추어야 한다.

II. 절차와 방식

1. 당사자 : 보증인에 대해서는 아무런 제한이 없다. 피보증인은 어음채무자이다.

2. 방식 : 어음면상, 등본 등에 보증의 문언을 기재해야 한다.

정식보증은 보증의 문언과 피보증인을 기재하고 보증인이 기명날인 해야 한다.

약식보증은 어음 앞면에 기명날인하는 것만으로도 가능하다.

3. 어음보증은 무조건적인 것이 원칙이나 조건부보증도 유효하다.

4. 보증시기 : 거절증서작성기간 경과 후에도 보증할 수 있다.

III. 효력

1. 어음보증인의 의무

(1) 보증채무의 동일성 (종속성)

보증인은 피보증인과 동일한 책임을 진다. 그러나 일부 보증도 가능하다.

피보증채무가 이행되면 보증채무도 소멸함. 피보증채무가 무효이면 보증채무도 무효이다.

(2) 독립성 (어음행위 독립의 원칙)

민법상 보증과는 달리 피보증인의 의무가 형식적으로 유효이면 실질상 무효라도 보증채무 에는 영향이 없다.

(3) 인적항변의 절단

피보증인의 인적항변의 사유로 보증인은 채권자에게 대항할 수 없다.

2. 어음보증인의 권리

원래 보증인은 피보증인과 실질관계상의 구상권만 가지나, 어음법상에서는 보증인이 지급을 한 경우, 어음채무자의 모든 권리를 취득한다고 규정하고 있다.

IV. 어음보증과 실질관계

1. 보증인과 피보증인

피보증인은 민법상 보증인에 대해 상환 의무가 있다. 보증인은 선택적으로 민법상의 구상권을 행사하거나 어음수표상의 구상권을 행사할 수 있다.

2. 보증인과 상대방

피보증인이 채권담보를 위해 어음을 교부한 사실을 알고 보증한 경우 어음금 지급을 해제조건으로 어음금액의 범위 내에서 피보증인의 대여금 반환 채무도 보증한 것으로 추정된다.