[ccibomb@CRG]# _bykim

헌법재판소법 제53조 제1항은 “탄핵심판청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 피청구인을 당해 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”고 규정하고 있다. 여기서 “탄핵심판청구가 이유 있는 때”를 어떻게 해석해야 하는지, 즉 탄핵사유인 “그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위배”가 확인되는 경우, 헌법재판소가 자동적으로 공직자에 대한 파면결정을 해야 하는지 아니면 헌법해석을 통하여 별도의 불문의 탄핵사유(예컨대, 법위반의 중대성 등)를 인정할 것인지의 문제가 제기된다.

법 제53조 제1항은 헌법 제65조 제1항의 탄핵사유가 인정되는 모든 경우에 자동적으로 파면결정을 하도록 규정하고 있는 것으로 문리적으로 해석할 수 있다. 그러나 직무행위로 인한 모든 사소한 법위반이 파면을 결과로 가져온다면, 이는 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청, 즉 비례의 원칙에 위반된다. 헌법재판소도 다른 국가기관과 마찬가지로, 헌법재판권을 행사함에 있어서 비례의 원칙을 준수해야 한다.

탄핵제도는 연혁적으로 의회의 권력통제수단으로 출발하였으나, 오늘날 탄핵제도의 주된 기능은 헌법수호의 기능에 있다. 탄핵심판은 집행부와 사법부의 고위공직자에 의한 헌법침해로부터 헌법을 수호하고 유지하기 위한 제도이다. 탄핵심판은 고위공직자에 의한 헌법위반에 대하여 탄핵소추의 가능성을 규정함으로서, 그들에 의한 헌법위반을 사전에 방지하는 기능을 하고, 나아가 고위공직자가 직무수행에 있어서 헌법에 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁함으로써, 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 것이다.

헌법은 헌법수호절차로서의 탄핵심판의 기능을 이행하도록 하기 위하여, 제65조에서 탄핵소추의 사유를 ‘헌법이나 법률에 대한 위배’로 명시함으로써 탄핵심판을 정치적 책임을 묻는 정치적 심판절차가 아니라 법적 책임을 묻는 규범적 심판절차로 규정하였다. 한편, 집행부와 사법부가 입법자의 법률을 준수하는지의 문제는 헌법상의 권력분립 원리를 비롯하여 법치국가원리를 준수하는지의 문제, 즉 헌법질서에 대한 준수와 직결되기 때문에, 헌법 제65조는 탄핵사유를 헌법위반에 한정하지 아니하고, 헌법과 법률에 대한 위반으로 규정하고 있다.

합헌적 법률해석이란 법률을 여러가지 의미로 해석할 수 있고, 그 해석에 따라 때로는 위헌적인 결과를 때로는 합헌적인 결과를 가져온다면 합헌적인 결과에 이르는 해석을 채택해야 한다는 해석원칙이다.

합헌적 법률해석의 이론적 근거로는 규범유지의 원칙과 법질서의 통일성을 들고 있다. 헌법재판소도 법질서의 통일성, 입법기능에 대한 존중 및 법적 안정성의 관점을 합헌적 법률해석의 근거로 언급하고 있다.

규범유지의 원칙은 ‘입법권에 대한 존중의 표현’이자 법적 안정성의 관점에서 위헌적인 해석가능성을 내포하는 법률을 그러한 하자에도 불구하고 합헌적인 것으로 효력을 유지시키고자 하는 것이다.

법질서의 통일성이란 규범간의 모순과 부조화가 제거될 것을 요청하는 원칙이다. 법질서의 통일성은 합헌적 법률해석 외에도 위헌결정을 통해 실현될 수 있다는 점에서 이론적 근거로 불충분하다는 견해도 있다.

합헌적 법률해석의 한계도 마찬가지로 ‘입법권에 대한 존중’에 있다. 헌법재판소는 법률을 해석함에 있어서 문의적 한계와 법목적적 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다. 합헌적 법률해석을 통하여 법률을 존속시키려는 시도가 법률의 객관적 의미와 내용을 왜곡하거나 변형시켜서는 안 되기 때문이다.

헌법규범 간의 충돌이 발생하는 경우, 이를 해결하기 위한 원칙이다. 헌법의 통일성의 관점에서 상충하는 헌법규범 모두가 최적의 효력을 발휘할 수 있도록 해석해야 하고, 이러한 방법으로 헌법규범 간의 대립과 긴장관계를 해결하고자 하는 원칙이다. 헌법규범 간의 추상적 우열관계를 통하여 하위의 헌법규범이 상위의 헌법규범에 일방적으로 양보하는 방법이 아니라 양자가 가능하면 최대한으로 실현될 수 있도록 양자의 관계가 설정되어야 한다는 요청이다.

헌법적 법익의 충돌은 개별사건의 구체적 상황에 비추어 상충하는 법익간의 ‘조건부 우위관계’를 확인함으로써 해결된다. 실체적 조화의 원칙에 의한 법익형량의 작업은 우위관계가 이루어지는 조건을 서술하고 왜 그러한 조건 하에서는 하나의 법익이 다른 법익에 우선하는지에 대한 논증으로 이루어진다.

원래의 헌법규정(헌법제정규정)이 헌법에 위반되기 위해서는 헌법규범 간에 위계질서 또는 우열관계가 존재해야 한다. 그러나 헌법 내에서 이러한 위계질서는 확인될 수 없고 확정될 수 없기 때문에, 원래의 헌법규정은 헌법에 위반될 수 없고 입법자는 충돌되는 헌법규범을 상호 조화시켜야 한다.

개정된 헌법규정(헌법개정규정)은 헌법개정의 한계를 넘을 수 있기 때문에, 헌법에 위반될 가능성이 있다. 이에 헌법재판제도가 기능하는 국가에서는 개정된 헌법규정에 대해서도 규범심사가 가능해야 한다. 헌법개정이 비록 국민투표로 확정된다 하더라도 헌법개정의 한계는 존재한다.

따라서 입법자는 이러한 헌법재판의 기능에 부합하게 헌법소송법을 형성해야 하고, 나아가 헌법재판기관은 헌법재판의 기능에 부합하게 현행 헌법소송법을 해석, 적용해야 한다. 현행 헌법재판소법은 위헌법률심판의 대상을 ‘법률’로 규정하는데, ‘개정된 헌법규정’을 포함하는 것으로 해석함으로써 개정된 헌법규범에 대해서도 위헌심사를 해야한다.

그러나 헌법재판소는 헌법규정은 위헌법률심판의 대상이 되지 않고, 헌법소원의 대상도 되지 않으며, 헌법개정한계론이 헌법규정에 대한 위험심사를 가능하게 하는 논거로 원용될 수 없다고 판시하였다.

헌법에 개정금지규정이 없는 경우, 개정할 수 없는 헌법의 내용이나 규정이 있는지 문제가 제기된다. 헌법에 개정금지규정이 있는지 여부에 관계없이 헌법개정에는 일정한 한계가 있다고 보는 견해(개정한계설)가 지배적이다.

칼 슈미트의 헌법개정한계설은 시예에스의 헌법제정권력론에 기초하여 헌법개정권력은 헌법제정권력(형성적 권력)과 달리 형성된 권력이기 때문에 제한된 권한만이 부여될 수 있다고 논증하였다. ‘헌법’(국가공동체의 형태에 관한 헌법제정권력의 근본적 결단)과 ‘헌법률’(이러한 근본적 결단에 입각한 헌법적 규정)을 구분하여, 헌법은 헌법률과 달리 개정될 수 없다고 하였다.

또한, 헌법개정의 한계는 오늘날 민주국가 헌법의 기능과 본질로부터도 나온다. 정치질서의 기본 틀로서 국가공동체의 정치생활을 지속적으로 규율하고자 하는 것, 국가공동체의 기본질서를 지속적으로 확정하고자 하는 것이기 때문에, 헌법의 기본결정은 유지되어야 한다.

(초실정법적 법원칙의 효력을 인정한다는 전제 하에서는, 실정헌법의 상위에 존재하는 자연법상 원리에 의하여 제약을 받는다는 견해도 있다.)

우리 헌법은 명시적인 개정금지조항을 두고 있지 않지만, 헌법개정한계설이 학계의 지배적인 견해이다. 따라서 우리 헌법의 기본결정, 즉 기본적 가치질서인 인간의 존엄성 보장 및 자유민주적 기본질서의 핵심적 내용을 폐지하거나 변경하는 것은 허용되지 않는다.

관습헌법은 기본적 헌법사항에 대한 관행 내지 관례 중에서, 반복·계속성, 항상성, 명료성, 국민적 합의를 충족하는 것이다.

성문헌법국가에서 관습헌법은 헌법의 일부로서 성문헌법과 동일한 효력을 가지기 때문에, 관습헌법은 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정될 수 있다.

우리나라와 같은 성문의 경성헌법 체제에서 인정되는 관습헌법사항은 하위규범형식인 법률에 의하여 개정될 수 없다. 우리나라의 수도가 서울이라는 점에 대한 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법이 정한 절차*(①헌법개정안에 대한 국회의 의결, ②국민투표에 의한 헌법개정의 확정)에 따른 헌법개정이 이루어져야 한다.

* 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 의한 국회의 의결을 얻은 다음(헌법 제130조 제1항), 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(헌법 제130조 제3항).

1. 서론

현대의 대의제민주주의 사회에서 국민의 의사는 의회 통해 의사를 형성하고 정치에 반영한다. 대의제는 직접민주주의를 실현할 수 없는 근대국가의 현실에서 나타난 불가피한 결과이다. 그러나 현대사회에서 대의제는 국민의 실질적인 의사를 정치에 반영하지 못하고 능률적인 민주적 의사 형성 수단으로부터 점점 멀어지고 있다. 다음으로 민주적 의사형성의 의미와 민주적으로 의사가 형성되기 위해 그 전제조건, 즉 제도적 보완점과 국민의 정치 참여라는 관점에서 대책을 알아보겠다.

2. 본론

(1) 민주적 의사 형성의 의미

민주적 의사 형성이란 시민들이 능동적으로 의사 형성과정에 참여하여 그들의 의사를 조정하고 수렴하여 일반의사를 실현하는 것이다.

(2) 현대사회에서 민주적 의사 형성

현대사회에서 민주적 의사는 주로 대의제를 통해서 형성되고 있다.

1) 대의제의 개념

대의제라 함은 주권자인 국민이 국가의사나 국가 정책을 직접 결정하지 아니하고 대표자를 선출하여 그들로 하여금 국민을 대신하여 국가의사나 국가 정책 등을 결정하게 하는 통치구조의 구성원리를 말한다.

2) 민주적 의사 형성에 있어 대의제의 불가피성

근대국가는 넓은 영토와 많은 인구, 그리고 복잡한 기능을 가지는 것이기 때문에 직접민주제의 실현이 기술적으로 곤란하며, 민주제에 이성적 계기(契機)를 도입할 필요가 있다는 이유로 고안된 것이다.

3) 대의제의 문제점

3)-1 대표성의 약화

① 대중사회화

대의제는 국민이 대의원의 행동 속에서 자기의 의사를 찾아낼 수 없으면 양자 사이의 신뢰관계는 상실된다. 19세기 후반부터 대중의 참정권 획득(보통선거의 실시)으로 이러한 동질성은 더 이상 유지되기 힘들게 되었다.

② 엘리트정치의 타락

대표기관을 구성하는 엘리트정치인들은 전체 국민의 이익보다는 자신이 속한 계급, 계층의 이익을 대변하는 정책을 결정함으로써 대의제의 본질을 훼손하는 지경에 이르고 있다.

③ 공개적 토론의 소외

대표자들이 소속 정당에 구속되는 정도가 강화되는 결과 대표기관내의 의사결정은 이성적이고 공개적인 토론에 의하여 이루어지는 것이 아니라 정당간의 수적 우열관계에 의하여 이루어지는 경향이 농후하다.

3)-2 무기속위임 원칙에 대한 위협

① 직접참정욕구의 증대

엘리트 정치의 타락은 결과적으로 국민들이 대표에게 국가의사결정을 맡기기보다는 스스로의 힘으로 국가의사를 결정하고자 하는 욕구를 강화시켰다.

② 정당정치의 발달

정당에 소속된 대표자들은 전체국민의 의사를 대변하는 국민대표의 성격보다는 사실상 정당지도부의 결정에 구속되는 경향을 보임으로써 적어도 정당에 관한 한 무기속위임의 원칙은 훼손되고 있다. (정당국가화)

3)-3 행정국가화

이러한 현상들로 인해 현재와 같은 제도로는 민주적 의사형성이 어려워지고 있다.

(3) 민주적 의사형성을 위한 전제조건

민주적 의사 형성을 위해서는 크게 제도적 보완책과 국민의 참여 증대가 있다.

1) 대의제의 보완

1. 직접민주제적 요소를 통한 보완

대의제의 문제점이 본질적으로 주권자와 통치자의 분리에서 온다고 할 때 이를 시정하는 가장 직접적인 방법은 직접민주정치이다. 직접민주정치의 방안으로 현재까지 거론되는 것으로 국민발안제도, 국민표결제도, 국민소환제도가 있다.

2. 당내민주화(보스중심의 중앙집권적 정당구조 타파)

3. 의원들의 전문정 증대(비례대표 의원수 확대)

2) 시민의 참여 확대 - NGO

현대사회는 다원화 사회이다. 그리고 이러한 다원적인 의사를 민주적으로 형성하기 위해서 제도적으로 뒷받침하는 것과 동시에 가장 중요한 것이 시민의 참여이다. 시민의 참여는 NGO의 형태로 나타나고 있다. NGO는 비정부기구로서 사회의 공익을 추구하는 집단이다. 이런면에서 자신들만의 특수한 이익을 위한 집단인 이익집단과 구별이 된다. NGO는 우선 가장 큰 차이점은 NGO 는 '비정부기구'로서 사회의 공익을 추구하는 집단이고 이익집단은 '말 그대로 자신들만의 특수한 이익을 위한 집단입니다.

3. 결론

현대사회는 더욱 복잡해지고 국민의 정치적 무관심의 증대에 따라 국민의 일반의사를 형성하는 의회가 제대로 기능하지 못하고 있다. 더욱더 민주적으로 의사를 형성하고 국민의 일반의지에 의해 사회가 발전하기 위해서는 의회가 제대로 기능하는 것이 필요하다. 이를 위해서 위해서도 언급했듯이 여러 제도적 보완책이 필요하다. 직접민주적 제도를 확대하고 당내 민주화, 국회의원의 전문성제고를 통해 의회가 더욱 국민의 의사를 잘 형성할 수 있어야 한다. 마지막으로 시민의 참여가 중요하다. 제도적으로 완벽해도 그 제도의 수요자인 시민의 참여가 결여된다면 국민의 의사가 민주적으로 형성될 수 없을 것이다. 따라서 제도적인 보완과 함께 국민의 의식 변화를 통해 참여를 확대한다면 민주적으로 의사를 형성하는데에 한걸음더 다가설 수 있을 것이다.

Ⅰ. 서론 (권력분립의 의의)

권력분립이란, 국가 권력을 그 작용과 성질에 따라 여러 국가 기관에 분산시킴으로써 권력 상호간의 견제와 균형을 통하여 국민의 자유와 권리를 보호하려는 통치기관의 구성원리를 말한다. 현재 우리나라에서는 국가 작용을 주로 입법, 행정, 사법 작용으로 구분하여 서로 독립된 기관에 귀속시킨다. 각 기관은 각각의 담당 통치 작용만 행사하고 다른 기관에 속하는 통치 작용은 행사할 수 없게 한다. 이러한 권력의 분립을 통하여 권력적 균형관계를 유지하도록 하였으나 오늘날에는 본래의 의미가 상당부분 퇴색되어 권력분립에 대한 새로운 논의가 일어나고 있다.

Ⅱ. 고전적 권력분립론

1. 배경과 의미

절대군주의 이론은 군주론을 통해서 알 수 있듯이 ‘사람들은 자유보다 평화를 빼앗겼을 때 더 절망적이다’라는 사상을 바탕으로 그들이 생각하는 ‘평화’로운 상태를 유지하기 위해 자유를 상당부분 박탈하였다. 이러한 절대군주의 권력을 찢어 놓아 자유를 획득하려는 시도가 권력분립론이다. 고전적 권력분립론은 인간은 권력을 남용하기 쉽다는 회의적인 인간관을 전제로 한다. 즉 소극적으로 국가권력의 배분에서 오는 불가피한 마찰에 의하여 국가권력의 남용을 막기 위한 제도이다. 이러한 소극적인 목적은 현실적으로 분립된 기관간의 견제와 균형에 의하여 이루어진다.

2. 전개

① 로크

로크는 권력의 균형, 견제 보다는 권력의 분리에 중점을 둔 권력분립론을 주장하였다. 그에 따르면 국가작용은 입법 집행 동맹 대권으로 4분되며 입법은 국회에 집행과 동맹은 행정부에 귀속시켜야 한다. 이러한 로크의 권력분립론은 기능상 4권분립, 조직상 2권분립이 되는 것이다. 또한 그는 입법권의 우월성을 주장하였고 사법권에 대한 언급은 하지 않았다. 이는 영국에 있어서 사법권의 독립은 이미 확립되어 있었기 때문으로 보여진다. 이러한 로크의 권력분립론은 후에 영국의 의원내각제에 영향을 미쳤다.

② 몽테스큐

몽테스큐의 논의는 권력이 권력을 제한하는 장치가 필요하다는 인식에서부터 출발한다. 그는 그의 저서 ‘법의 정신’에서 로크의 이론과 영국헌정에 대한 지식을 기반으로 개인적 자유를 보장하고 정부의 횡포를 억제하기 위한 수단으로서 국가권력을 입법권, 집행권, 사법권으로 3분하였다. 그의 권력분립론은 로크와는 달리 권력 상호간의 견제와 균형까지 강조한 것이 특징이다. 그러나 그가 강조한 것은 입법부와 집행부 간의 관계이고, 사법부에 대해서는 소극적 독립성을 강조하였다. 이는 후에 미국 헌정에 영향을 미쳐 대통령제이론으로 발전하였다.

3. 분류

① 입법부와 행정부의 관계를 중심으로 한 분류

a. 입법부 우위형 : 집행부가 입법부에 종속된다.(프랑스혁명당시 국민공회제, 스위스 의회정부제)

b. 집행부 우위형 : 국가원수가 집행부와 입법부를 장악한다.(제한군주제, 신대통령제)

c. 엄격한 분리형 : 입법부와 집행부가 엄격히 분리되어 있다.(미국의 대통령제)

d. 균형형 : 입법부와 집행부가 엄격한 분립이라기보다는 공화관계를 유지한다.(의원내각제)

② 사법부와 입법부의 관계를 중심으로 한 분류

a. 입법부 우위형 : 사법부에 위헌법률심사권이 없다.(영국)

b. 사법부 우위형 : 사법부에 위헌법률심사권이 있는 유형으로 심사결과 위헌으로 판단되면 법률 자체를 무효로 한다.(독일, 오스트리아)

c. 균형형 : 사법부가 법률의 위헌심사를 할 수 있으나 위헌판단으로 법률 자체가 무효로 되는 것은 아니고 구체적 사건에의 적용에 그친다.(미국)

Ⅲ. 고전적 권력분립론에 대한 변화 필요성 대두

봉건군주제하에서 군주의 권력을 제한`분산`통제`균형시키려는 의도로 주장된 고전적 권력분립론은 봉건사회의 몰락과 국민주권사상의 관철(자유민주적 평등사회의 등장)과 더불어 현실성을 잃게 되었다. 그 밖에도 다원사회의 등장(사회적 이익집단의 등장과 그 정치적`사회적 영향력의 증가), 정당국가의 등장(정당국가의 대두로 인한 권력통합현상), 사회국가의 발전(사회국가적 급부기능의 확대), 헌법재판의 강화로 인한 사법국가화경향, 헌법관의 변화 , 통합된 힘을 필요로 하는 위기정부 등 때문에 고전적 분립이론은 수정될 수 밖에 없게 되었다.

특히 캐기는 새로운 권력분립의 대두를 설명하기 위해 권력분립의 탈도그마화를 주장하였다. 캐기는 몽테스키외의 이론의 핵심은 인간의 존엄은 단지 자유 하에서만 유지되고 전개될 수 있다는 정신이었는데 이후에 이 정신이 계승된 것이 아니라 권력분립·견제와 균형·3권분립과 같은 단어들이 도그마화 되어있다고 지적했다. 따라서 단어들에 집착할 것이 아니라 기본사상을 염두에 두고 오늘날 현실에 맞는 의미를 찾을 것을 요구했다.

Ⅳ. 현대적 권력분립론(기능적 권력분립론)

1. 기능적 권력분립론의 내용

① 뢰벤슈타인

국가기관간의 분립의 한계를 인정하고, 국가기관에 분산되어 있는 국가권력을 그 기능을 중심으로 구분하는 ‘국가기능의 분할’이라는 개념을 사용하여 국가기능을 정치적 기본결정기능, 정치적 결정의 집행기능, 정치적 통제기능으로 3분하였다.

② 캐기

국가기능에 의한 권력분립을 전제로 다원주의 입장에서 권력분립과 권력통합을 강조하였다. 그는 권력분립 내용으로서 헌법입법권과 일반입법권의 이원화, 의회의 양원제, 집행부의 내부적 권력분립, 임기제도, 복수정당제, 여당과 야당의 권력통제, 연방제 또는 지방자치제에 의한 권력분립, 민간 권력과 군사권력의 분리, 국가와 교회의 이원화 등을 거론하였다.

2. 구성적․적극적 권력분립

위와 같이 캐기와 같은 학자들은 다차원적인 권력분립론을 주장하여 새로운 요소를 권력분립의 내용에 포함시키려 하였다. 그러나 이러한 이론들은 여전히 고전적 권력분립론과 마찬가지로 국가기관간의 견제와 균형에만 주목하고 있다. 이와 같은 소극적․사후적 제한에 그치는 권력 분립론에서 벗어나 더욱 구성적이고 적극적인 권력분립론을 추구해야할 것이다.

여기서 헤세는 분립이라는 말에 대한 코페르니쿠스 적인 전환을 시도하였다.

‘분립’인데 합치자는 거!

Ⅴ. 결론 (국가기능의 효율적 구분과 조성)

과거로부터 지금까지 권력분립의 이념적 기초는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 권력의 집중과 자의적 권력행사를 억제하려는 데 있었다. 그러나 단순한 권력분리 이론만으로는 그 이념이 제대로 구현될 수 없었다. 현대적 상황에서는 권력분립의 실현형태가 권력의 분할과 권력상호간의 견제와 균형 외에 권력상호간의 공화와 협조 등을 포괄하는 것으로 나타나기 때문이다.

권력분립원칙이 현실에서 실현되기 위해서는 다음과 같은 원칙을 분명하게 하지 않으면 안된다.

1_권력의 분할은 권럭을 집중을 방지하기 위해서 각 영역의 본질적인 부분을 각각 독립된 기관들에 귀속시키는 것이다

2_권력의 분할은 권력상호간의 억제를 통한 권력적 균형을 유지하려는 것이 목적이므로 권력 상호간의 억제와 균형의 원리가 존중되는 것이라야 한다.

3_권력의 분할이 그 엄격한 분할로 말미암아 상호간에 단절을 초래하거나 역기능을 결과하지 아니하도록 해야 한다.

요컨대 권력분립의 현대적 실현방법은 권력의 엄격한 분할에 그치는 것이 아니라 권력의 합리화를 지향하는 것이라야 한다. 그렇다면 권력의 남용과 자의적 행사를 방지하고 권력행사의 절차적 정당성을 확보함은 물론 국가목적의 효율적 구현을 위한 권력상호간의 협조가 가능한 분립이어야 한다.