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재판의 전제성은 위헌제청의 적법요건이자 위헌법률심판의 적법요건이다. 법률의 위헌여부가 구체적인 쟁송사건의 해결을 위한 선결문제가 된다는 것을 의미하며, 구체적 규범통제의 본질적 요소이다(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항).

재판의 전제성이라 함은 ①구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, ②위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, ③그 법률의 위헌여부에 따라 당해사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라, 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 내용과 효력에 관한 법률적인 의미가 달라지는 경우도 포함된다.

헌법재판소는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 판단에 있어서 제청법원의 견해를 존중하는 것을 원칙으로 하고 있으나, 재청법원의 법적 견해가 명백히 유지될 수 없는 경우에는 이를 직권으로 조사할 수 있다. 반면 재판의 전제성이 헌법적 판단에 달려있는 경우 전면적으로 심사하여 제청법원의 헌법적 견해를 배척하고 자신의 견해로 대체할 수 있다. 헌법재판소는 법률의 위헌성에 대한 의심의 정도에 대해서는 합리적인 의심설을 취하고 있다.

재판의 전제성은 법률의 위헌여부심판제청시만 아니라 심판시에도 갖추어져야 함이 원칙이다. 예외적으로 재판의 전제성이 소멸된 경우에도 헌법적 해명이 필요한 긴요한 사안이나 기본권침해가 반복될 위험이 있는 경우, 객관적 헌법의 수호·유지를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 본안판단을 한다.

헌법 제47조 제1항은 “법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.”고 규정하고 있고, 이 조항은 헌법 제75조 제6항에 따라 헌법 제68조 제2항의 헌법소원의 인용결정에도 준용된다. 기속력은 헌법재판절차에서만 인정되는 독자적인 것으로 모든 국가기관을 헌법재판소의 결정에 구속시킴으로써 국가기관에 대하여 헌법을 실현하여 관철하며 궁극적으로 헌법의 우위를 보장하기 위한 것이다. 원칙적으로 소송절차의 당사자들에게만 효력이 미치는 법원의 판결에 대한 ‘기판력’과 구분된다.

기속력의 주관적 범위(인적 범위)는 “법원 기타 국가기관 및 지방자치단체”로 공권력의 주체에 대해서만 효력을 가지며 사인인 일반국민에게는 미치지 않는다. 기속력의 객관적 범위(내용적 범위)는 심판대상에 관한 결정인 결정주문에 미치는 것은 의문의 여지가 없으나 결정이유에도 미치는지에 대해서는 헌법재판소가 판단한 바가 없다.

기속력에 따라 모든 국가기관은 결정준수의무와 반복금지의무를 준수해야 한다.

입법자가 위헌으로 선언된 법률과 동일한 내용의 법률을 다시 제정할 수 있는지에 대해서는 기속력의 객관적 범위에 대한 견해에 따라 달라지는데, 결정주문에만 한정된다는 입장에서는 동일한 내용의 다른 법률을 제정하는 것은 기속력에 반하지 않으나, 결정이유에까지 미친다는 입장에서는 동일한 내용의 규범을 다시 제정하는 것은 기속력에 반하는 것으로 허용되지 않을 것이다. 그러나 이 경우에도 헌법적 판단에서 중요한 사실적·법적 관계의 근본적인 변화 및 법적 견해의 본질적 변화가 존재한다면 동일한 내용의 규범을 제정하는 것은 허용될 것이다.

학계의 다수견해와 헌법재판소의 판례는 한국 헌법상의 경제질서를 사회적 시장경제로 파악하면서, 그를 ‘사유재산제와 자유경쟁을 기본원리로 하는 시장경제질서를 근간으로 하면서, 사회정의를 실현하기 위하여 경제에 대하여 규제와 조정을 가하는 경제질서’로 이해한다.

독일과 같은 기술적인 의미에서의 특정 경제정책적 개념이 아니라, 사회적 법치국가의 헌법에 상응하는 경제질서, 즉 혼합경제질서 또는 수정자본주의 경제질서와 같은 의미로서 이해된다.

헌법재판소는 헌법 제119조 경제조항의 성격에 관하여 ‘우리 헌법의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서도 이에 수반되는 갖가지 모순을 제거하고 사회복지·사회정의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하는 사회적 시장경제질서로서의 성격을 띠고 있다’고 판시하고 있다. 그러나 해당 조항이 국가기관을 구속하는 독자적 헌법원리이자 심사기준으로서는 기능하지 못한다고 밝히고 있다.

신뢰보호원칙의 헌법적 근거는 기본권이 아니라 법적안정성 및 기본권 등을 모두 포괄하는 법치국가원리이다.

신뢰보호의 목적은 입법자가 입법을 통해 신뢰의 근거를 제공한 경우 입법자를 자신의 사전적 입법행위에 어느 정도 구속시켜 법률개정으로부터 개인의 신뢰를 보호하고자 하는 것이다.

개인의 신뢰에 대한 보호는 법적 안정성(법적 지속성)의 주관적 측면이기에 신뢰보호의 문제는 구법 하에서 형성된 개인의 법적 지위를 불리하게 변경하는 경우에만 발생하고, 개인의 신뢰이익도 사회적으로 구속을 받고 공익과의 교량을 통해 제한이 가능하다.

헌법재판소는 “신뢰보호원칙의 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현코자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다”고 판시하였다.

명확성원칙은 법치국가 원리의 한 표현으로서 법적 안정성의 요청에 그 헌법적 근거를 두고 있다. 기본권을 제한하는 법규범의 내용이 명확하여야 한다는 헌법상 원칙으로서, 법률은 적용대상자가 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 규정하여 장래의 행동지침으로 삼을 수 있도록 하여야 한다는 것이다.

죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다.

법적 안정성과 예측가능성을 확보하기 위한 명확성원칙은 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구한다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서 법문언의 의미를 대략적으로 예측할 수 있다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

법률유보의 원칙이란 행정이 법률에 근거하여, 즉 법률의 수권에 의하여 행해져야 한다는 것을 의미한다.

‘법률유보의 범위’와 관련하여 침해행정에 대하여만 적용된다는 견해(침해유보설), 이에 더하여 급부행정에 대해서도 적용된다는 견해(급부행정유보설), 모든 행정영역에 법률의 근거가 필요하다는 견해(전부유보설), 행정의 영역과 관계없이 국민의 기본권에 직접 영향을 미치는 본질적인 사안에 대해서는 의회가 직접 규율해야 한다는 견해(의회유보설)가 대립한다.

법률유보의 원칙은 침해유보의 사고에서 비롯되었고, 본질성이론에 기초한 의회유보의 사고에 의하여 보완되었다. 의회유보의 이론적 근거인 본질성이론에 따라 법률유보의 적용범위가 모든 국가행위의 영역으로 확대되었고, 기본권 실현에 본질적인 사안에 대해서는 행정부에 입법권 및 재량을 행사할 수 있는 권한을 부여하는 것을 제한하게 되었다.

헌법 제75조의 포괄위임금지원칙은 본질성이론이 헌법에 명문으로 구체화된 것으로 볼 수 있으나, 입법권을 자치단체에 위임하는 경우에는 헌법 제75조가 아니라 그의 이론적 기초인 의회유보원칙이 적용된다.

헌법재판소는 "적어도 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항을 비롯하여 국가의 통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다는 법률유보 내지 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 것"이라고 판시하였다.

권력분립원리란 ‘국가권력을 분할’하여 각 독립된 국가기관에 귀속시키고 ‘국가기관 상호간의 견제와 균형’을 통해 국가권력을 통제하고자 하는 원리로 기능상(입법권·행정권·사법권)·조직상(입법부·행정부·사법부)·인적(겸직금지의 규정) 측면이란 3가지 관점에서 구체화 되고 있다.

권력분립원리의 일차적 기능은 국가기능의 분할과 배분을 통해 국가권력의 집중과 남용을 방지하고 국민의 자유를 보장하는데 있다. 또 다른 기능은 국가기능을 분할하여 그 기능을 이행하기에 가장 적합한 국가기관에게 배분하여 귀속시킴으로써 국가과제의 효과적인 이행에 기여하는데 있다.

(근대적 의미의 권력분립론은 로크(시민정부론)와 몽테스키외(법의 정신)에 나타나 있으며, 1787년의 미연방헌법은 몽테스키외의 권력분립사상을 구현한 헌법의 전형으로 간주된다.

몽테스키외의 권력분립론은 군주와 시민계급의 대립관계라는 그 당시의 정치상황에서 출발한 것으로 국민주권주의에 바탕을 둔 오늘날의 자유민주국가의 정치적 상황(정당국가)에서는 수정이 불가피하나, ‘권력분립의 사고’는 시간과 장소를 초월하여 유효하다고 할 것이다.

권력분립원리의 구체적인 내용은 헌법으로부터 나오는 것이기 때문에 구체적인 국가행위가 권력분립원리에 위배되는지 여부는 추상적인 이론이 아니라 권력분립에 관한 구체적인 헌법규범에 의하여 판단되어야 한다.)

헌법재판소는 “우리 헌법은 근대자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법·사법·행정으로 분리하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있다”고 판시한다.

정당설립의 자유가 보장되기 위해서는 정당의 정치적 목표와 방향에 대하여 어떠한 내용과 요건을 제시하지 않는 ‘형식적인 정당개념’이 필수적이다.

헌법상 정당의 개념은 ‘헌법상 부여받은 정당의 기능’에 의하여 결정된다.

헌법 제8조 제2항 후단은 헌법적 정당 개념의 2가지 핵심적 요소로서 ‘국민의사형성에의 참여’ 및 ‘그에 필요한 조직’을 명시적으로 언급하고 있다. ‘국민의사형성에의 참여’라는 개념적 요소는 ‘선거에의 참여’로 이해할 수 있고, ‘필요한 조직’이라는 개념적 요소는 정당의 헌법적 기능을 이행하기 위하여 필요한 ‘최소한의 견고하고 독자적이며 지속적인 조직’으로 이해할 수 있다.

헌법재판소는 ‘정당등록요건 사건’에서 공익실현의 의무와 자유민주주의의 긍정의무를 헌법 및 정당법상 정당의 개념적 징표로 들고 있으나, 공익실현의 의무는 국가기관에게 부여되는 의무이지 정당에 대한 헌법적인 요청사항은 아니며, 자유민주주의를 긍정해야 할 의무는 정당의 자유에 대하여 한계를 설정하는 정당의 헌법적 의무이지 정당의 개념적 요소로 보기 힘들다.

선거권을 구체적으로 형성하는 법률의 위헌여부를 판단하는 심사기준은 과잉금지원칙이 아니라 헌법상 선거원칙이다.

선거권과 관련된 헌법재판에서 문제되는 것은 입법자가 헌법상 선거원칙을 준수하여 입법형성권을 제대로 행사하였는지의 문제이다. ‘헌법상 선거원칙의 요청’과 ‘선거원칙에 대한 예외를 요청하는 다른 법익’ 간의 형량을 통하여 어떠한 법익이 우위를 차지하는지 확인함으로써, 선거원칙에 대한 예외가 불가피한 사유에 의하여 정당화되는지 판단한다.

헌법재판소는 2000년대 초반까지는 과잉금지원칙을 기계적으로 적용하여 판단하는 것이 아니라 ‘입법자가 헌법상 선거원칙을 존중하여 입법형성권을 제대로 행사했는지’의 관점에서 심사하였으나, 점차 과잉금지원칙을 기계적으로 적용하여 선거권의 침해여부를 판단함으로써, 헌법상 선거원칙이 사실상 사문화되는 현상이 벌어지고 있다.

대의제에서 국민과 대의기관의 관계는 명령적 위임관계가 아니라 자유위임관계이다. 대의기관의 자유위임, 즉 대의기관의 독립성은 대의제의 본질에 속하는 것으로서 대의기관에 의한 국민 전체의 대의를 실현하기 위한 필수적 요건이다. 대의제의 이론적 바탕을 이루는 사고는, 국민은 자신의 진정한 의사를 대의기관에 의해서만 확인할 수 있다는 것이다. 대의제는 국민의 현실적 의사가 아니라 국민의 추정적 의사를 국민의 진정한 의사로 간주하고, 이에 우위를 부여한다.

대의기관의 대의적 행위는 국민 전체의 이익을 위한 행위, 즉 공익실현을 의미하며, 대의기관은 일부 국민의 명령적 위임관계로부터 자유로워야 한다.

대의기관의 자유위임은 현실정치적인 이유에서도 필수적인데, 의원이 명령적 위임관계로 인해 자신의 결정에 앞서 유권자나 사회단체의 지시를 받아야 한다면 의회에서 자유로운 토론이나 의사형성이 불가능하게 될 것이기 때문이다.