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기본권의 충돌은 하나의 동일한 사건에서 복수의 기본권주체가 서로 대립적인 이익을 가지고 국가에 대하여 각자 자신의 기본권을 주장하는 경우를 말한다.

기본권충돌의 해결방안은 ‘헌법이 기본권의 충돌을 스스로 해결하는지 아니면 입법자로 하여금 해결하도록 위임하는지’에 따라 ‘기본권의 서열이론’과 ‘실체적 조화의 원칙’으로 나우어 볼 수 있다.

기본권의 서열이론이란 기본권 사이의 서열과 위계질서를 확정할 수 있다는 것을 전제로 하여 서로 충돌하는 기본권 중에서 서열이 높은 기본권을 우선시킨다는 이론이다. 서열이론의 문제점은 헌법이 스스로 법익간의 우열관계를 추상적으로 확정하고 있지 않다는 점, 기본권 사이의 추상적인 우열관계를 통하여 소위 하위의 기본권을 일방적으로 희생시킴으로써 하위의 헌법적 법익이 헌법질서에서 사실상 제거되는 효과를 초래한다는 점이다. 또한, 복수의 기본권주체가 동일한 기본권을 주장하는 상황에서는 서열이론은 전혀 기능을 할 수 없다.

실체적 조화의 원칙이란 헌법적 법익간의 충돌관계를 법익간의 우열관계로 해결하는 것이 아니라 ‘헌법적 통일성’의 관점에서 상충하는 법익 모두가 최적의 효력을 발휘할 수 있도록 양 법익을 조화시켜야 한다는 원칙으로 ‘헌법적 통일성’으로부터 나오는 필연적 요청이다. 헌법적 법익간의 충돌을 해결함에 있어서 유일하게 헌법에 부합하는 방법이다. 개별사건의 구체적 상황을 고려하는 법익형량을 통하여 하나의 법익이 다른 법익에 우선한다는 것을 확인하여 해결한다.

헌법재판소는 ‘정정보도청구제도 사건’과 ‘채권자취소권 사건’에서 ‘실체적 조화의 원칙’에 따라 해결해야한다고 판시한 바 있으나 ‘Union Shop 협정 사건’에서는 ‘서열이론, 법익형량의 원리, 실체적 조화의 원리 중에서 그때그때마다 적절한 해결방법을 선택해야 한다’고 판시함으로써 혼란스런 모습을 보이고 있다.

기본권의 경합이란 구체적 사건에서 하나의 기본권의 주체가 동시에 여러 가지 기본권의 침해를 주장하는 경우를 말하는 것으로, 이 때 헌법재판소에는 ‘어떠한 기본권을 심사기준으로 삼아 공권력 행위의 위헌성을 판단해야 하는지’의 문제가 발생한다.

진정한 의미의 기본권경합의 문제는 ‘어떠한 기본권을 심사기준으로 삼는지에 따라 위헌심사의 결과가 달라지는 경우’에 발생한다. 여기서 위헌심사의 결과가 달라지는 경우란 약한 기본권을 근거로 심사하면 합헌일 수 있고, 강한 기본권을 근거로 심사하면 위헌일 수 있는 경우이다. 이와 같이 기본권보호의 효력에 있어 차이가 있는 둘 이상의 기본권에 의하여 보호되는 경우, 기본권보호의 효력을 판단하는 기준으로 최약효력설과 최강효력설이 있으며 둘 이상의 기본권에 의한 이중적인 보호의 의미를 생각한다면 최강효력설이 타당하다.

우리 헌법은 헌법 제37조 제2항에서 모든 자유권에 대하여 포괄적으로 적용되는 일반적인 법률유보조항을 두고 있으므로, 한국의 헌법재판에서는 ‘진정한 의미에서의 기본권경합’의 문제는 발생하지 않는다. 다만, 개인의 행위가 일반·특별의 관계에 있는 2개의 기본권의 보호영역에 속하는 경우, 특별규범이 일반규범에 우선하므로, 특별기본권을 심사기준으로 삼아 공권력의 위헌여부를 판단해야 한다.

국가는 사인의 침해로부터 기본권을 보호할 의무를 진다. 사법질서에서 기본권을 보호하고 실현해야 하는 일차적인 책임은 법원이 아니라 입법자에게 있다. 입법자는 사법영역에서 일차적으로 사인간의 자유영역의 경계를 확정함으로써, 나아가 오늘날 법치국가에서 개인 누구나 자신의 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 동등한 기회를 가질 수 있도록 사인간의 균형상태를 형성함으로써 보호의무를 이행한다. 입법자가 특별한 보호규정을 두지 않는다면, 그의 보호과제를 이행하는 수단은 사법상의 개괄조항이다. 법원은 입법자에 의한 보호의무 이행의 결과인 사법규정의 적용을 받는다. 입법자가 법적 분쟁의 해결에 관하여 명시적으로 규율하지 않음으로써 자신의 보호의무를 확정적으로 이행하지 아니하고 사법상의 개괄조항의 형태로 법관에게 스스로 평가의 여지를 부여하는 경우 민사법관은 개괄조항 등 사법규정의 해석에 있어서 기본권의 가치결정을 고려하고 관철해야 한다. 그러므로 기본권의 대사인적 효력은 사인간의 관계에서 기본권을 보호하기 위하여 법원이 사법규정을 기본권의 정신에 부합하게 해석하고 적용하는 문제에 관한 것이다.

공법인이란 법인격을 가진 법인뿐만 아니라 권리능력의 유무와 관계없이 공법상의 사단, 재단, 영조물 등을 포함한다.

공법인은 원칙적으로 기본권의 주체가 될 수 없다. ①공법인은 기본권의 구속을 받는 상대방이고, ②포괄적으로 보장되는 ‘기본권’을 누리는 것이 아니라 법질서에 의하여 부여되는 제한적인 관할과 권한을 가질 뿐이며, ③기본권이 보호하고자 하는 전형적인 위험상황에 처할 수 없으므로 기본권에 의한 보호를 필요로 하지 않는다. 그러나 사법상 권리의 주체가 될 수 있다.

공법인은 예외적으로 기본권의 주체가 될 수 있다. 공법인이 조직상 국가로부터 독립하여 기본권에 의하여 보장된 생활영역을 고유한 업무영역으로 부여받은 경우에는 기본권에 의하여 보호되는 고유한 업무영역을 국가의 침해로부터 보호해야 할 필요성이 있다.

헌법재판소는 국·공립대학교는 ‘학문의 자유’, 공영방송사는 ‘방송의 자유’와 관련하여 기본권의 주체가 된다고 판시하였다.

기본권의 주체만이 헌법소원을 제기할 수 있으므로, 기본권 주체성은 헌법재판에서 헌법소원심판을 청구할 수 있는 가능성과 직결되어 있다.

헌법이 스스로 기본권을 ‘인간의 기본권’과 ‘국민의 기본권’으로 구분하여 규정하는 경우 외국인은 ‘인간의 기본권’에 대하여만 기본권 주체성을 인정받겠지만, 헌법이 명시적으로 구분하여 확정하지 않다면 외국인의 기본권 주체성은 개별기본권의 성질에 따라 판단되어야 한다.

우리 헌법의 기본권규정은 “모든 국민은~”이라 하여, 모든 기본권에 대하여 일률적으로 기본권주체를 ‘국민’으로 한정하고 있으나, 이러한 명시적인 표현에도 불구하고 헌법 제37조 제1항의 해석 및 비교법적 관점에서 인간 누구에게나 귀속되는 기본적 인권에 관한 한, 해석을 통하여 외국인의 기본권 주체성을 인정해야 한다.

대부분의 자유권은 인권을 실정법의 형태로 확인한 것에 불과하므로 원칙적으로 외국인도 고전적 자유권(행복추구권, 생명권, 신체불가침권, 신체의 자유, 표현의 자유, 양심의 자유, 종교의 자유, 예술의 자유 등)의 주체가 되나, 정치적 활동과 관련되는 기본권(집회·결사의 자유), 근로·경제생활과 직결되는 기본권(거주이전의 자유, 직업선택의 자유)은 배제된다.

평등권과 청구권적 기본권도 외국인에게 주체성을 인정할 수 있으나 참정권과 사회적 기본권은 국민에게 유보되는 기본권이기에 원칙적으로 외국인에게 주체성을 인정할 수 없다. 사회적 기본권의 경우 입법적으로 외국인에게도 확대할 수 있으나 참정권은 국민주권의 원리에 따라 입법자는 입법을 통해서도 외국인에게 기본권적 지위를 확대할 수 없다는 구속을 받는다.

사법권의 독립은 사법권을 담당하는 법원의 조직상 독립과 구체적 재판을 담당하는 법관의 재판상 독립을 전제로 한다.

법원의 독립이란 권력분립의 차원에서 법원이 조직과 기능에 있어서 입법부와 행정부로부터 독립해야 한다는 것을 의미한다.

법관의 독립은 공정한 재판을 보장하기 위한 불가결한 수단으로서 ‘직무상(재판상) 독립’과 ‘신분상 독립’을 의미한다.

헌법 제103조는 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”고 하여, 헌법과 법률의 귀속을 통하여 공정한 재판, 즉 사법의 객관성과 공정성을 보장하고자 하며, ‘인격적·윤리적 양심’과는 그 성질을 달리하는 ‘직무상 양심’을 언급함으로써 ‘지시나 명령으로부터 독립성’을 표현하고 강조하고 있다.

법관의 직무상 독립은 신분상 독립에 의하여 보완되고 강화된다. 헌법은 법관의 신분상 독립에 관하여는 법관인사의 독립성 보장(헌법 제104조 제3항), 대법원장·대법관 및 그 외의 법관의 임기제(헌법 제105조 제1항 내지 제3항), 법관정년제(헌법 제105조 제4항), 법관의 파면사유의 제한(헌법 제106조 제1항), 법관의 임기 전 퇴직사유의 제한(헌법 제106조 제2항)을 통하여 보장하고 있다.

헌법 제107조 제2항은 “명령 • 규칙 … 이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가

된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”고 하여 법원의 명령, 규칙심사권을 규정하고 있다. 법원은 구체적인 법적 분쟁의 판단과정에서 당해사건에 적용될 명령, 규칙의 위헌, 위법성이 문제되는 경우, 구체적 사건의 재판을 계기로 하여 부수적으로 명령, 규칙의 위헌, 위법성을 심사하게 된다.

구체적 또는 부수적 규범통제란, 구체적인 소송사건의 해결을 계기로 하여 법규범이 상위법과 합치하는지 여부, 특히 법규범의 위헌성을 심사하는 제도를 말한다.

헌법재판소는 구체적 규범통제의 권한 배분에 관하여 “헌법은 당해사건에 적용될 법률(조항)의 위헌 여부를 심사하는 구체적 규범통제의 경우에, ‘법률’의 위헌 여부는 헌법재판소가, 법률의 하위 규범인 ‘명령, 규칙 또는 처분’ 등의 위헌 또는 위법 여부는 대법원이 그 심사권한을 갖는 것으로 그 권한을 분배하고 있다.

명령, 규칙심사권의 주체는 대법원뿐만 아니라 모든 각급법원이다. 각급법원은 명령, 규칙이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 그에 대한 심사권을 가지고, 위헌, 위법으로 판단되는 명령과 규칙의 적용을 거부할 수 있다. 다만, 명령, 규칙의 위헌, 위법여부에 관한 최종적인 심사권은 최고법원인 대법원의 권한이다.

자기책임성의 보장은 조례를 통하여 구속력을 가지고 자치사무를 규율할 권한인 자치입법권을 요청한다. 헌법 제117조 제1항은 ‘법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다’고 규정함으로써 자치사무를 독자적으로 이행하기 위한 중요한 수단으로서 자치입법권을 명시적으로 부여하고 있다. 여기서 법령이란 모든 법규범을 포괄하는 광의의 의미로 이해되어야 한다. 자치입법권은 단지 자치사무의 이행과 관련하여 부여받은 것이기 때문에, 지방자치단체가 조례로써 규율할 수 있는 대상은 원칙적으로 자치사무에 국한된다.

지방자치단체는 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제22조에 근거하여 자치사무에 관한 한, 법률에 의한 별도의 위임없이 조례를 제정할 수 있다. 그러나 개인의 권리를 제한하는 조례는 법률유보원칙에 따라 별도의 법률적인 근거를 필요로 한다. 법률의 위임이 있는 경우에도 포괄위임금지원칙이 직접 적용되는 것은 아니지만, ‘의회유보의 원칙’에 의한 구속을 받는다.

헌법재판소는 ‘담배자판기 설치금지 조례’ 사건에서 조례에 대한 법률의 위임은 포괄적인 것으로 족하다고 판시한 바 있다.

지방자치제도의 본질적 보장내용은 자치단체의 존속보장, 자치사무의 보장, 자치기능의 보장으로 구성된다. 이러한 3가지 요소는 지방자치제도가 기능하기 위한 필수적인 요건이다.

자치단체의 존속보장은 개별 지방자치단체의 존속을 보호하는 것이 아니라 국가구조 내에서 지방자치단체라는 행정유형이 제도적으로 존속해야 한다는 것을 보장한다. 따라서 지방자치단체간의 통·폐합이나 구역변경을 통해 새롭게 구역을 확정하는 경우에는 당사자인 지방자치단체에게 사전적 청문의 기회를 부여하는 것으로 족하다.

자치사무의 보장은 지역적 사무에 관할 원칙적인 관할권(전권능성)의 보장을 의미한다. 헌법 제117조 제1항에서 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고”라고 하여, 관할배분규범으로서 ‘주민의 복리에 관한 사무’를 지방자치단체의 사무로 귀속시키고 있다. 여기서 ‘지역적 사무’란 지역공동체에 뿌리를 두고 그 효력이 미치는 범위가 본질적으로 지역공동체에 국한되며 지역주민의 공동생활과 밀접하게 관련되는 사무를 말하며, 헌법재판소는 지방선거사무를 자치사무로 판단한 바 있다.

자치기능의 보장이란 자치사무의 이행에 있어서 자기책임성의 보장을 의미하며, 여기서 자기책임성이란 지방자치단체가 국가의 간섭과 지시를 받지 않고 자치사무를 자기책임 하에서 처리할 수 있는 권한을 말한다. 자치기능의 보장은 헌법 제117조 제1항에 명시적으로 표현되어 있지 않지만 ‘자치사무’의 헌법적 보장은 필연적으로 ’자치사무의 자주적 이행‘의 보장을 함께 요청한다. 지방자치행정도 국가행정의 일부이므로 자치행정에 대한 국가의 감독은 불가피하나 그 감독은 합법성에 대한 감독에 제한되며 자치사무는 합목적성에 관한 지시로부터는 자유로워야 한다. 그러나 헌법재판소는 감사원의 지방자치단체에 대한 합목적성 감사는 허용되며 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고는 볼 수 없다고 판시한바 있다.

법 제53조 제1항의 “탄핵심판청구가 이유 있는 때”란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 중대한 법위반의 경우를 말한다. 헌법재판소는 본안판단에서 우선 법위반여부를 확인하는 작업을 하게 되고, 법위반사실이 확인되는 경우에 이러한 법위반이 공직자의 파면을 정당화할 정도로 중대한지 여부에 관하여 판단하게 된다. 법위반행위가 파면을 정당화할 정도로 중대하지 않은 경우, 헌법재판소는 단지 공직자의 법위반사실만을 확인하는데 그치게 된다.

‘법위반이 중대한지’ 또는 ‘파면이 정당화되는지’의 여부는 그 자체로서 인식될 수 없는 것이므로, ‘법위반이 어느 정도로 헌법질서에 부정적 영향이나 해악을 미치는지의 관점’과 ‘피청구인을 파면하는 경우 초래되는 효과’를 서로 형량하여 탄핵심판청구가 이유 있는지 여부 즉, 파면여부를 결정해야 한다. 대통령을 제외한 다른 공직자의 경우 파면결정으로 인한 효과가 일반적으로 작기 때문에, 상대적으로 경미한 법위반행위에 의해서도 파면이 정당화될 가능성이 매우 큰 반면, 대통령의 경우에는 파면결정으로 인한 효과가 크기 때문에, 파면결정을 정당화하기 위해서는 이를 압도할 수 있는 중대한 법위반이 존재해야 한다. 따라서 대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 경우에 한하여, 대통령에 대한 파면결정은 정당화된다.