[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 정당이란 것에 대한 설명

정당이라 함은 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고, 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 의사형성에 참여함을 목정으로 하는 국민의 자발적 조직을 말한다.

정당은 헌법질서인 민주적 기본질서를 존중해야하며, 국민을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하기 위하여 정강을 가져야 한다. 또한 국민의 정치적 의사 형성에 참여하는데 그 의의를 두므로 상향적인 국가의 의사 결정을 가능케 하는 자발적인 단체여야 한다. 또한 국민의 정치적 의사 형성을 위하여 다소 항구성과 계속성을 지녀야 한다.

정당은 사회와 국가의 의사적인 중개자의 기능을 한다. 또한 지도급 정치인을 발굴, 훈련, 양성하는 기능을 지닌다.

정당은 등록된 사법상의 법인격이 없는 사단이다. 하지만 그 헌법상의 지위 때문에 다른 사법상의 사단과는 다른 특권을 누리고 특별한 의무를 진다.

정단은 설립과 해산에 있어 특권을 누린다. 또한 공직선거 시 특권이 주어지며 정당운영에 필요한 자금을 국가로부터 보조 받을 수도 있다. 하지만 정당은 민주적 기본질서를 존중할 의무가 있으면 당내 활동은 모두 민주주의의 원칙에 따라 이루어져야 한다. 정치자금은 국민에게 공개되어야 하며 당의 정책은 중앙선거관리위원회에 보고해야 하는 의무를 진다.

2. 대중정당이란?

18, 19세기의 근대 시민사회를 배경으로 하는 대의민주주의는 의회에서 명망가중심의 명사 민주주의였다. 이에 반해 20세기 이후의 다원적 사회를 배경으로 하는 현대의 대중민주주의 사회에서는 정당이 사회의 이익을 조직적, 체계적으로 대변하며 정치의 중심이 되는 정당제 대중민주주의가 출범하게 된다. 대중정당이란 이러한 정당제대중민주주의사회에서 대중의 이익을 대변하는 개개의 정당을 말한다고 할 수 있겠다.

대중정당은 그를 통해 국가 권력을 통합시키는 역할을 수행한다. 대통령이 속한 정당이 다수당이 되는 경우, 입법부와 행정부가 통합되는 현상을 가져온다. 이는 새로운 권력분립론의 필요성을 대두시킨다. 또한 국회의원의 무기속자유위임의 원칙이 무너지는 상황이 발생한다. 정당에 소속된 국회의원의 의견은 사실상 정당에 예속되는 경우가 많다. 마지막으로 국민들이 선거에서 후보자의 인물을 보고 투표하기보다는 정당을 보고 투표하는 성격을 띠게 되었다. 이로 인해 오늘날의 정당제민주주의는 국민에 의한 지배가 아닌 정당에 의한 지배라고 일컬어지기도 한다.

3. 현행법상 정당개혁의 방안

고비용 저효율 -> 저비용 고효율

① 지구당제도의 완전폐지 : 정당 구성을 중앙당과 시, 도당으로만 하도록 하였다. 이를 배경으로 정당의 설립요건이 변화하였다. (개정정당법 3조, 25조, 27조)

② 정당에 대한 국고 보조금의 사용처를 구체화

③ 정당조직의 경량화 : 사무원 수의 축소 -> 인건비의 절약

④ 여성의 정치참여 확대 : 여성 후보자 추천의 의무화, 국고 보조금 추가 지급

⑤ 전자문서 사용의 확대, 전자 서명으로 결의 가능케 하였다.

공천제도 (공직후보자추천제도)

공천제도는 그 동안 한국 정당을 지배해왔던 사당적, 비민주적 운영을 바꾸는 중요한 방식의 하나로 간주된다. 주요 3당에서도 상향식 공천을 국회의원 후보자 선정방식의 하나로 사용하고 있다. 하지만 경선을 실시하는 경우에도 경선대상 후보의 선정권을 심사위원회에 부여하고 있고, 경선결과에 대해서도 재심위원회 혹은 중앙당 기구의 거부권 등을 명문화하고 있다. 따라서 당내 경선 방식에 의해 후보를 선정하는 일은 실질적으로 적었다.

정당제 대중민주주의 체제하에 상향식 공천제도는 다음의 두 이유에서 꼭 이루어 져야만 한다. 첫째로 이것이 가장 중요한 민의 수렴 절차이기 때문이다. 공천제도가 없다면 정당지도부의 임의대로 공직후보자가 선출될 것이고 이는 민의를 무시하는 결과를 초래한다. 둘째로 국회 내의 원내정당화를 위한 핵심적 조건인 개별의원의 자율성의 폭의 확대는 이러한 상향식 공천제도에서 비롯된다는 점이다. 하지만 이것은 정당의 자율성과 효과적인 운영에 있어서 위협을 줄 수도 있으므로 각종 선거 시, 30-50%의 후보자를 공천하는데서 시작하는 것이 현실적인 접근이라 생각한다.

지구당 폐지

지구당 폐지에 따라 정당은 선거에 관한 정당 관련 사무를 처리하기 위하여 선거일 전 120일부터 선거일 후 30일 까지 구, 시 군 마다 1개의 정당 선거 사무소를 설치할 수 있을 뿐이고, 선거가 없는 경우에는 국회의원 지역 선거구 단위의 정당 대표 사무소는 존재하지 않고 해당지역 국회의원이 운영하는 개인 사무실이나 후원회 사무실을 설치할 수 있을 뿐이다. 이로 인해 결국 현역 의원만 유리하게 하는 결과가 초래되었다고도 한다.

정당의 지구당은 분명 고비용 저효율의 주범으로 인식되어온 것은 사실이다. 하지만 정당의 지구당은 개별국회의원 지역 선거구 단위에서 지역구민과 정당의 상호작용을 위한 말단 조직의 역할을 수행해 온 것도 사실이다. 이렇기에 지구당 폐지는 대의 민주주의의 성공적인 운영에 역행할 가능성도 있는 것이다. 따라서 기존의 지구당 제도를 대의 민주주의의 기초단위로써 민주적이고 효율적으로 기능하도록 하는 방안을 모색할 필요가 있다.

방대한 지구당 조직이 민주적으로 순기능하기 위해서는 정치자금을 스스로 모금하 정도의 당원의 의식이 성숙되어야 하겠다. 또한 지구당 위원장의 사조직화를 방지하고 그 민주적 운영이 선행되어야 하겠다.

중앙당 슬림화 / 원내정당화

저비용 고효율의 정치를 달성하기 위해서는 현재와 같은 중앙당 조직을 축소하는 것이 필요하다. 이것을 중앙당의 슬림화라고 할 수 있다. 경량화 된 중앙당은 대통령 후보 선출을 위한 경선을 관리하며, 대통령 선거 및 그 외 주요선거에서의 선거운동을 기획 조정하고 지원하는 업무와 정당자금을 모금하고 정책을 홍보하며 당원을 관리하는 평상시의 업무 등으로 한정되어야 할 것이다.

기존의 중앙당의 역할이었던 정책개발, 입법 등의 기능은 정당의 원내조직 또는 원내 정당에서 다루어져야 할 것이다. 원내정당에 있어서 중요한 것은 의원들의 자율성을 최대한 보장하고 조정하는 역할을 함으로써 정당들이 정책 정당으로 발전되어 나가도록 하는데 있다. 따라서 의원들의 자율성보장을 위해서는 상향식 공천제도정착이 필수적이라 하겠다.

정당개혁 과정에서 각 정당에게 일정한 강제수단이 필요한 것이 사실이다. 하지만 지나치게 획일적인 규제는 오히려 부작용을 야기할 수도 있으므로 주의를 기해야 한다. 정당의 중개체적 기능을 존중해주며 가능한 정당 내부에서 구체적이고 세부적인 정당 개혁을 추진하여 국민들의 평가를 받도록 함이 적절한 대안이라 생각한다.

Ⅰ. 서언

- 교과서적 의미의 정부형태란 곧 권력분립의 구체화된 모습을 말함. 즉, 실제의 국가를 구성함에 있어 권력분립의 원리가 어떻게 반영되고 있는가에 대한 논의이며, 좁게는 입법부와 행정부의 상호관계에 치중하여 대통령제, 의원내각제라는 두 가지 형태로 생각할 수 있음.

- 이러한 정부형태의 문제는 국가의 전반적인 큰 틀을 구성하며, 국가 전반의 목표를 이룩하고 실제적 정치활동이 이루어지는 방향을 제시한다는 점에서 많은 의의를 지니고 있음.

- 그러한 까닭에 정치권에서는 대통령제를 고수 혹은 내각제를 단행 등 정부형태에 대한 많은 논의가 분분함.

- 그러나 과연 이들 정치인들이 주장하는 것처럼, 혹은 몇몇 사람들의 소박한 생각처럼 성공적인 정부형태를 구성만 해 놓으면 저절로 국가가 발전하고 산적한 정치적 현안들이 해결되는 것인가?

- 더불어 이러한 분분한 논의 가운데 우리 실정에 적합한 정치형태가 어떠한 것인가에 대한 고민 역시 병행되어야 함.

Ⅱ. 본론

1. 정치형태의 의미

1)
- 앞서 지적한 것처럼 사람들은 흔히 정치형태, 즉 국가기관들 간의 전반적인 구조가 잘 갖추어지면 문제들이 저절로 해결될 것이라고 믿는 경향이 있음.
- 그러나 과연 제도가 모든 것을 보장해 주는가?

2)
- 제국주의 시대가 끝나고 식민지들이 독립하면서 우리나라를 포함한 많은 국가들이 민주주의, 자유, 평등 등의 가치를 내세우며 미국식 대통령제를 표방함.
- 그러나 정작 미국식 대통령제 하에서 성공적인 민주국가는 미국과 한국 이렇게 두 나라 정도에 불과함.
- 오히려 다른 나라들은 ‘영도적 대통령제’라는 신조어까지 만들어 내며 독재가 난무.
- 그러나 이러한 독재나 부패 등의 문제들은 제도의 문제라기보다는 혼란기를 겪고 있는 각국의 정치문화나 국민들의 정치적 인식의 영향이 큼.
- 그들 나라에서 의원내각제가 실시되었더라도 (물론 대통령제 하에서 독재가 더 쉽게 발생하는 것은 사실이지만) 사실상 독재나 부패 등의 문제가 발생하지 않았으리라는 보장이 없음.

3)
- 여기서, 결국 민주적 헌법의 보유, 민주적 정치형태의 구현 등 제도적 기반이 모든 것을 책임지는 것은 아니며 정치문화와 인식 등 사람들의 태도 역시 중요한 한 축을 이룬다는 것을 알 수 있음.
- 결국 정치형태가 지니는 의미라는 것은 어떤 절대적 기준의 제시 혹은 방향의 설정에 있는 것이 아니라 각 나라가 갖고 있는 고유한 정치문화와 특질 등을 잘 살피고 그에 맞추어서 국가의 정치적 통합이 가장 효과적으로 이루어 질 수 있게 하는 보조적 수단에 지나지 않음.

2. 우리나라에 적합한 정부형태는?

1)
- 현재 한국이 취하고 있는 정부형태는 기본적으로는 미국식의 대통령제임.
- 따라서, 대통령제의 일반적인 특징들을 한국에서도 역시 찾아볼 수 있음.

- 입법부의 수장이면서 동시에 국가원수인 대통령을 정점으로 하는 일원적 구조

- 대통령 직접 선출로, 대통령에게 민주적 정당성을 강하게 부여, 결과적으로 막강한 권력 지님 (예로 한나라당에서 대통령을 탄핵하려는 움직임이 일었을 때, 국민들이 대대적으로 들고 일어났던 일과 뒤이은 국회의원선거에서의 한나라당의 참패는 우리 손으로 뽑은 대통령을 국회의 일방적 의사로 물러나게 할 수 없다는 국민들의 의지가 표출된 경우임)

- 입법부와 행정부의 철저한 독립

- 이러한 현재의 국회 상태와 마찬가지로, 여소야대 정국이 발생할 수 있는 문제점이 있음.

- 일부의 의견으로는 확실한 견제를 위해서는 여소야대 정국이 바람직하다는 주장도 있으나, 오늘날과 같이 사회국가의 역할이 요구되고, 국가가 적극적으로 많은 업무를 효율적으로 처리할 필요성이 있는 상황에서는 오히려 어떤 정책도 제대로 시행되지 못하게 되는 부작용이 나타날 수 있음.

- 그러나 미국의 경우는 총선거가 아닌 중간 선거를 통해 국회의원을 선출하기 때문에 그때그때 국민의 의사가 반영되기 쉽고, 여소야대의 상황 등을 줄일 수 있음.

- 또한 우리나라는 미국과는 달리 연방제가 아니기 때문에 중앙정부의 권력구조가 어떻게 구성되는가가 나라의 구석구석까지 영향을 미친다는 단점도 있음.

- 베팅을 허용하지 않는 내각제에 비해, 대통령제는 대통령 본인의 자질과 판단에 전적으로 기대게 되어, 예측 불가능의 불확실성이 배가되기도 함.

- 우리나라의 경우는 순수 대통령제가 아닌 의원내각제적인 성격이 혼합된 대통령제이기 때문에 의원내각제의 특성 역시 다소 드러남.

- 예를 들어 원칙적으로 대통령제를 택한 나라에서는 총리가 필요 없음에도 국무총리제도를 두고 있는 점, 또한, 행정부가 법률안 제출권을 가지고 있다든가 각료와 의원의 겸직이 가능한 점. 현 보건복지부 장관인 김근태 의원의 경우가 좋은 예인데, 역시 일반적인 대통령제의 양상에서는 생각할 수 없는 일임.

2)

- 그러나, 앞서 살펴본 현 한국의 정부형태가 과연 최적화된 것인지는 의문이 있음.

- 우선 제도가 상황을 전적으로 만드는 것이 아님에도 제도에 너무 치중하여, 대통령제와 의원내각제의 장점만을 취합하려는 노력이 오히려 단점만 표출된 채 표류하고 있음.

- 예로, 대통령제의 장점은 대통령에게 강한 민주적 정당성을 부여함으로서 대통령을 기반으로 한 행정부가 어떤 정책을 실현하고자 할 때 강한 추진력으로 확실한 결과를 낼 수 있게 하는 데에 있는데, 우리나라에서는 여소야대 정국으로 인하여 오히려 국론은 분열되고 대통령은 어떠한 정책도 소신 있게 끝까지 추진해보지 못하게 되는 등의 문제 발생.

- 또한 내각제는 국민의 대표기관인 국회에 그 존립과 존속을 의존하게 되므로 민주적 요청에 가장 적합하다는 장점을 지니지만, 한국에서는 오히려 거대한 두 정당과 소수당으로 의회가 구성되어 정당 연립을 통한 소수파가 실세가 될 수 있는 문제가 발생할 가능성이 부각되는 등 오히려 국민 다수의 정서가 반영되지 못할 우려가 생김.

- 이러한 문제점들을 생각해 볼 때 차라리 한국에서의 특수성을 고려하여 대통령제를 강화하고 미국처럼 국회의원 선출 방식으로 중간 선거를 실시하는 등의 방법이 현대 사회국가이념에도 더욱 적합하리라고 판단됨

Ⅲ. 결어

- 앞서도 논하였듯 정부형태의 문제는 물론 중요한 의미를 지니나, 어디까지나 제도란 의식과 문화라는 다른 한 동반자와 함께 하지 않으면 제 기능을 다 할 수 없음.

- 그러므로 선진국의 제도가 그 나라에서 잘 시행된다고 하여서 무조건적으로 수용하기 보다는 우리 상황을 잘 고려하여 가장 적합한 방향으로 나아가도록 끊임없이 고민해야 함.

CASE: 정부에서 사무용품 구매계약을 체결하는데 타 사에는 기회를 주지 않고 A회사와 단독체결하였다. 이에 다른 사무용품 회사인 B사가 평등권 침해라고 주장하였다. 그러나 정부는 사무용품 구매계약은 공권력 행사가 아닌 사법상의 행위로 헌법상 기본권 침해는 아니라고 주장한다. 어쪄죠??

Ⅰ. 문제제기

이 문제는 기본권의 효력과 관련한 문제이다. 기본권의 대국가적 효력은 국가와 국민의 수직적 관계를 바탕으로 한다. 여기서 국가의 작용을 권력작용과 비권력적 작용으로 나눌 수 있는데 문제의 사례는 비권력적 작용에 대한 것이다. 먼저 국가의 비권력적 작용이 무엇인지 알아보고 기본권의 효력이 어떻게 인정되는지에 대해 논하겠다.

Ⅱ. 비권력적 국가활동

기본권의 효력과 관련하여 국가작용 중 권력작 용은 국가기관이 우월한 지위에서 명령과 같은 형식으로 강제력을 행사하는 것을 말한다. 이에 반해 비권력적 작용에서는 국가기관과 국민이 동등한 위치에 있다. 여기서의 국가는 사인과 마찬가지의 위치에서 행위한다. 국가의 적극적인 활동을 요구하는 현대 사회국가적 헌법 아래에서 비권력적 작용이 증대되고 있는 추세이다. 비권력적 작용의 예로는 경제적 수입과 관련한 국고작용이 있다. 예를 들어 매매계약을 체결하거나 동사무소 직원이 물건을 구입하는 행위 등에서는 단지 하나의 재산권의 주체로서 행위하는 것이다.

Ⅲ. 기본권 효력의 인정 여부

과거에는 비권력적 작용에 사법적인 규율을 적용하는 것으로 충분하다고 보았다. 그러나 최근 비권력적 작용이 늘어나면서 국가가 사법으로 도피하거나 남용하는 현상을 방지하기 위하여 비권력적 작용에도 원칙적으로 기본권의 효력을 인정하게 되었다.

Ⅳ. 사안의 해결

사례에서 정부가 사무용품 구매계약을 한 것은 비록 국가의 작용이나 사인과 마찬가지의 위치에서 행한 비권력적 작용에 해당한다. 비권력적 작용은 과거에는 사법만의 규율을 받았으나 최근 비권력적 작용이 늘어나면서 기본권의 효력을 인정하게 되었다. 따라서 사례에서 B사는 국가에 의해 기본권인 평등권이 침해되었다고 주장할 수 있다.

CASE : 1936년에 서울에서 출생한 김땡땡씨는 북한에 심부름을 갔다가 우리나라가 분단되어 북한에 거주하게 되었다. 오스트리아를 거쳐서 남한에 입국하였는데 서울에 살고자하는 마음을 먹고 귀순을 결심하게 되었다. 출입국관리법 위반이라는 주장에 김땡땡씨는 자신이 서울에서 태어났으며 북한도 대한민국의 일부로 대한민국 헌법은 북한에까지 적용된다고 주장하는데,,,

문제제기 → 배경설명 → 3·4조 학설 설명 → 학설을 문제에 적용한 결과 설명

Ⅰ. 문제제기

이 문제는 근본적으로 헌법 3조와 4조의 해석문제와 관련되어 있다. 헌법 제정시부터 존재하던 3조에서는 북한의 독립된 정부를 인정하지 않는 반면, 1972년에 헌법을 개정할 때 추가된 조항인 4조에는 북한의 실체를 어느 정도 인정하는 입장이 드러나 있다. 먼저 3조와 4조 관련 배경과 학설을 살펴본 후 이것을 주어진 사례에 적용해 보겠다.

Ⅱ. 헌법 3조와 4조

1. 헌법 3조

‘대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.’

헌법 3조에서는 북한도 대한민국에 포함되는 것으로 본다. 이에 따르면 대한민국이라는 하나의 국가에 두 개의 정권이 존재하는 것으로 되므로 북한의 정권이 괴뢰정권이 되고 남한만이 합법적인 정권이 된다. 이 조항은 헌법 제정 당시부터 존재하던 조항으로 북한은 잠깐 존재하는 괴뢰정권이며 곧 북한과 남한이 통일될 것이라는 역사적 배경을 담고 있다. 3조에 의하면 북한주민도 대한민국의 국민이 되며 북한이 반국가단체가 되므로 국가보안법의 근거가 되기도 한다.

2. 헌법 4조

‘대한민국은 통일을 지향하며 자유 민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.’

헌법 4조는 북한의 실체를 어느 정도 인정하고 동반자 관계로 통일을 하자는 역사적 배경에 따라 1972년 헌법 개정시에 추가된 조항이다. 조항에 있는 ‘자유민주적 기본질서’라는 말은 ‘괴뢰집단 점령’과는 거리가 먼 말이다. 이 외에도 헌법 전문, 66조 3항, 69조, 92조 1항에서 북한을 대하는 사고방식의 변화를 찾아볼 수 있다.

Ⅲ. 3조와 4조의 해석론

1. 학설

(1) 4조 우선의 학설

1) 구법에 대한 신법우선, 비현실에 대한 현실 우선(권영성 - 헌법학원론)

비판

a. 부칙 제 1조(이 헌법은 1988년 2월 25일부터 시행한다)에 의하면 1988년 2월 25일 이후의 모든 헌법이 동등하게 시작되는 것이므로 구법과 신법을 구별할 수 없다.

b. 위와 같은 논리에 따르면 개정되기 전의 모든 조항이 의미를 잃고 1988년 개정당시에 도입된 조항들이 모두 앞서게 되는 일이 발생한다.

c. 반드시 현실과 비현실로 나누어서 무조건 현실적인 것을 택해서는 안 된다. 헌법에서는 오히려 비현실적인 것이 지침으로 작용할 수 있다.

2) 일반법에 대한 특별법 우선(계희열 - 헌법학 3)

비판

일반법은 특별한 장소, 특별한 경우가 아니라 일반적인 경우에 적용되는 법이고 특별법은 특별한 장소, 특별한 경우에 적용되는 법이다. 3조와 4조를 일반법과 특별법으로 볼 수 있는가? 두 조항 모두 일반법이다.

(2) 양 조항의 조화로운 해석

대내관계 - 대외관계 구분

통일을 지향하는 분단국가의 특수성을 고려하여

한계: 문제해결에 구체적인 답이 되지 않는다. 비현실적인 3조를 더욱 인정하는 형태가 되어버린다.

2. 헌법 재판소 판례

북한의 이중적 지위를 인정한다. 북한은 한편으로는 대화와 교류의 대상이지만 다른 한편으로는 괴뢰집단이다.

3. 비교법적 고찰

우리와 비슷하게 분단국가였던 독일의 경우를 살펴본다. 서독은 서독에서만 총선거를 실시하고 정부수립을 하는 것에 반대하였다. 모든 독일의 의견을 반영한 헌법을 제정하겠다고 하였다. 결국 서독에서 총선거를 실시한 후 헌법이 아닌 기본법을 제정하였다. 이때 23조에는 동독이 흡수되면 기본법이 동독에도 적용되는 것으로 하였고 146조에는 통일 독일이 되면 기본법은 효력을 잃는다고 하였다.

Ⅳ. 학설의 적용

3조와 4조의 관계를 구법과 신법 또는 일반법과 특별법의 관계로 보아 4조 우선의 학설을 적용할 경우 대한민국 헌법은 북한에까지 적용되게 된다.

Ⅴ. 결론

이제까지 3조와 4조의 해석에 대한 학설을 살펴보고 출입국 관리법 위반에 관한 사례에 적용해 보았다. 그러나 4조를 우선하는 학설을 지지한다고 해도 여러 가지 비판의 가능성이 존재하고 양 조항을 조화롭게 해석한다고 해도 여전히 난점은 존재하였다. 북한과 남한이 통일하기 전에는 3조와 4조의 충돌로 계속해서 문제가 될 것이다. 헌법을 개정하여 충돌하는 부분을 명료하게 하는 방안도 고려해야 할 것이다.

A. 헌법의 인적 적용범위

Ⅰ. 국민: 국적을 가진 사람들

Ⅱ. 국적 - 속인주의: 출생한 혈통에 따라 국적을 부여하는 것. 우리나라와 같은 단일민족국가. 우리나라는 속인주의가 원칙이나 예외적으로 속지주의 원칙을 따름.

- 속지주의: 출생한 장소에 따라 국적을 부여하는 것. 미국과 같은 복수민족국국가.

Ⅲ. 재외국민의 보호

재외국민은 우리나라 국적을 가지고 외국에 거주하는 사람들을 말한다.

(2조 2항)

B. 헌법의 장소적 적용범위

영역 - 영토: 지상+지하 (광물 포함)

- 영해: 우리나라 12해리(1해리 - 852m)

- 영공: 영토와 영해의 수직적인 공간. 논란이 많다-무한계설, 부양역설(비행기가 다닐 수 있는 공간까지를 말함. 현재의 정설), 인공위성설 등.

영역에서는 영역권이라는 배타적 권리를 행사할 수 있다.

A. 제정

헌법의 제정이란 헌법을 새로이 만드는 것이다. 실질적으로는 정치적 공동체의 종류와 형태, 기본적 가치질서에 관한 국민적 합의를 법규범체계로 정립하는 작업 그 자체를 말하고 형식적으로는 헌법 제정권자가 제정권력을 행사하여 헌법이라는 실정법을 창조하는 행위를 말한다.

시예스는 “제 3 신분이란 무엇인가?”에서 국민은 자연법에 의해 국가권력의 주체이자 헌법제정권력의 주체로 인정받는 다고 주장했다.

시예스의 이론에 많은 영향을 받은 슈미트는 정치적 실력자가 헌법 제정의 주체라고 보았다.

오늘날에는 국민의 의사를 기초로 하여 헌법이 제정된다.

B. 개정

Ⅰ. 의의

헌법의 규범력을 높이기 위해 헌법이 정한 절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 유지하면서 의식적으로 헌법조항을 수정·삭제하거나 새로운 조항을 추가하는 것.

Ⅱ. 헌법 변천과의 관계

헌법변천은 조문에는 변화가 없으나 실질적인 의미와 내용이 변하는 것을 의미하는 것으로 헌법의 개방성에 기인한다.

e.g. 11조 1항 - 모든 국민은 법 앞에 평등하다.

여기서의 ‘평등’은 과거에는 법 적용의 평등(형식적 평등)을 의미하였으나 오늘날에는 법 내용의 평등(실질적 평등)의 의미로 변천하였다.

e.g. 갑(재산 100억),을(10억),병(-100만원)에게 동일한 세금 부과 → 갑,을,병의 순서로 세금 많이 부과

e.g. 가족,예술,재산권,혼인,,(혼인의 경우 나중에는 동성도 포함할수도??)

Ⅲ. 방법과 절차

10장 128~130조

(129조의 ‘20일 이상 공고’ 는 유신헌법 때 들어온 규정으로 속전속결로 헌법을 개정하기 위해 30일에서 축소한 것이다. 다시 20일에서 30일로 늘려야 한다.)

Ⅳ.한계

법 실증주의자 - 절차만 따르면 무슨 조항이면 바꿔도 좋다는 입장. 헌법 개정의 한계를 인정하지 않는다.

칼 슈미트 - 개별적 규정인 헌법률은 개정이 가능하지만 근본적인 결단인 헌법은 개정할 수 없다.

오늘날 - 개정을 전면으로 부정하지는 않으나 한계가 있다. 기본권, 법치주의, 민주주의와 같은 핵심적인 내용은 개정이 불가능하다.

(128조 2항이 한계라는 설도 있음. 대부분의 견해는 아님. 헌법 개정 자체를 막을 것이 아니라 헌법 개정의 효력을 제한한 것)

Ⅰ. 의의

명백하게 위헌이거나 합헌인 경우에는 위헌 또는 합헌으로 해석하고 법률의 위헌 가능성과 합헌 가능성이 같은 경우 가능하면 합헌으로 해석해야 한다. 헌법합치적 법률해석은 헌법에 합치하는 해석의 여지를 조금이라도 가지고 있는 기존의 법률의 내용을 지속시키고자 하는 소극적 의미를 지니는 동시에 헌법정신에 맞게끔 법률의 내용을 제한, 보충 또는 새로 형성한다는 적극적 의미도 지니고 있다.

Ⅱ. 이론적 근거

1. 법질서의 통일성

법률을 무조건 위헌으로 무효화시키면 법질서가 무너질 우려가 있다. 헌법 합치적 해석을 통해 헌법을 정점으로 하는 법질서를 유지하고자 한다.

2. 입법자의 의사존중

어떠한 법률이 제정되는 데에는 입법자 나름대로의 의도가 있었을 것이다. 이 의사를 존중해주자는 것이다. 헌법재판소는 함부로 입법자의 의사인 법률을 백지화해서는 안 된다.

3. 법률의 유효추정

정해진 입법절차에 따라 제정되어 공포된 이상 그 법률은 유효한 것으로 추정되는 것이 마땅하다.

Ⅲ. 한계

1. 법 문구적 한계

법 문구가 명백하게 위헌임을 드러내는 데에도 불구하고 그 해석을 넘어서까지 헌법 합치적 해석을 하는 것은 무리이다.

e.g. 증여세법 - ‘거대기업’이 주식을 양도하는 경우에는 20%의 증여세를 가산한다.

대기업의 주체가 이 법률이 재산권을 침해했다는 이유로 위헌을 주장하면 헌법 합치적 해석에 의해 합헌이다. 그러나 만약 법률에 ‘기업’으로 규정되어 있었다면 기업이라는 문구를 넘어 거대기업이라고 해석하기 어렵다. 따라서 헌법 합치적 해석이 불가능하다.

2. 법 목적적 한계

입법자의 의도를 넘어서까지 헌법 합치적 해석을 해서는 안 된다.

e.g. 증여세법 - 거대기업의 대물림방지라는 입법 목적을 넘어서까지 헌법 합치적 해석을 할 수는 없다.

3. 헌법 수용적 한계

헌법이 수용할 수 있는 한계를 넘어서까지 한법 합치적 해석을 할 수는 없다.

Ⅰ. 헌법 해석의 의의

헌법의 해석이란 헌법 조문의 진정한 의미와 내용을 밝히는 것이다. 헌법은 개방적이고 추상적이므로 헌법규범의 내용을 채워 주고 확정하는 작업이 필요하다.

Ⅱ. 전통적 해석 방법

전통적 해석 방법은 헌법의 해석과 법률의 해석이 다르지 않다고 보아 사비니가 일반 법률의 해석방법으로 제시한 방법을 헌법해석에 적용하는 방법이다.

1. 사비니의 방법론

1) 문법적 해석: 사전적 의미를 찾아보고 문법적 기준으로 알아봄

2) 논리적 해석: 문장의 앞뒤 관계와 논리적 구조를 살펴봄

3) 역사적 해석: 제정 당시의 시대적 배경과 제정 이유를 살펴봄

4) 체계적 해석: 앞,뒤 조문에 근거하여 해석함

2. 전통적 해석 방법

1) 문구적 해석 = 문법적 해석

2) 체계적 해석 = 체계적 해석

3) 역사적 해석 = 역사적 해석

4) 목적론적 해석 = 역사적 해석 조항을 만든 이유와 배경을 통해 해석한다.

3. 전통적 해석 방법의 한계

헌법만의 특성을 무시한 채 일반법률의 해석방법을 이용하는 데에는 무리가 있다.

Ⅲ. 헌법 해석의 원리

1. 헌법의 통일성의 원칙

헌법 전체가 추구하는 것이 무엇인지 고려하고 헌법의 전체적인 맥락 속에서 그 조항을 해석해야 한다.

e.g. 헌법 전체에서 말하는 ‘민주주의’의 개념을 바탕으로 ‘민주적 기본질서’(8조 4항)를 해석

-> 민주주의를 추구하는 다른 조항을 찾아보고 우리 헌법이 어떠한 민주주의를 추구하는지 살펴본다.

e.g. 재산법(23조): 헌법 전체에서 어떠한 경제질서를 추구하는지 파악한 후 해석한다.(119,120조)

2. 실제적 조화의 원칙(규범 조화적 해석방법)

헌법 조항이 충돌하는 경우 성급히 이익 형량의 원칙을 적용할 것이 아니라 법익이 가장 잘 조화되는 쪽으로 해석한다. 과거에는 더 중요한 이익과 덜 중요한 이익을 구분하였으나 현재는 가능하면 양자를 모두 보장해주자는 주장이 대두되고 있다.

e.g. 기본권의 충돌 - 21조 1항(언론·출판·집회·결사의 자유) 의 언론의 자유 와

10조 전단(인간의 존엄성과 기본권 인권의 보장) 의 충돌

공익과 사익의 대립에서 공익을 54% 존중하고 사익을 46% 존중하는 방법

3. 기능적 적정성의 원칙

헌법을 해석하는 기관은 권력분립의 원리에 따라 보장되는 권한의 범위를 넘어서 헌법을 해석해서는 안된다.

e.g. 헌법재판소와 입법기관(국회)

헌법재판소는 입법자에 대하여 통제적 기능만을 부여받고 있기 때문에, 이 기능의 한계를 넘어 입법자의 형성의 자유를 침해해서는 안 된다.

현행 헌법상 대통령제는 미국적인 순수대통령제와는 다른 의원내각제 요소가 많이 가미된 절충형의 대통령제다. 즉, 부통령 대산에 국무총리를 두어 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하고, 국무총리는 국무위원 임명제청과 해임건의권을 행사하며, 국회는 국무총리 이하 국무위원에 대한 해임건의권을 갖고 있는 것이다. 바로 의원내각제 요소인 국무총리를 대통령제에 접목시킨 형태이다.

참여정부 아래에서 자주 거론되던 ‘분권형 대통령제’ 즉 ‘책임총리제’는 헌법에 걸맞은 실질적 권한을 국무총리에게 주는 체제이다. 즉, 일정부분 각료구성권도 주면서 일반적 행정 통할권은 국무총리에게 맡기도 대통령은 남북관계 등 국가 중요 현안과 장기발전 전략에 주력하겠다는 뜻이다. 여기서 유의할 것은 헌법상 국무총리는 ‘대통령이 보좌기관으로 대통령의 명을 받아 행정 각부를 통할한다’고 되어 있기 때문에 역시 행정에 관한 최종적 책임자는 대통령이라는 것이다.

프랑스 이원정부제 아래에서는 국무총리가 헌법상 대통령과 별개의 독립적 의사결정자라는 점에서 우리의 분권형 대통령제와 결정적으로 구분된다. 우리나라에서 이른바 분권형 대통령제의 의미는, 집중된 대통령의 권한 견제 차원이 아니라 국정 운영의 효율성 증진 차원에서 대통령의 리더십 성격 여하에 따라 나타나는 비제도적인 것에 불과하게 되는 것이다.

그리고 현행 헌법상 대통령은 여소야대 국회에서 야당 대표를 국무총리로 임명하거나 장권 몇 명을 야당에서 영입하여 프랑스 이원정부제 아래 동거정부와 비슷한 ‘분점정부’로 운영할 수도 있다. 그러나 이 경우에도 행정권의 최종적 책임자는 대통령이라는 헌법상 한계를 벗어날 수 없기 때문에 프랑스 동거정부 하에서 의회 다수 의석을 대표하는 총리가 주도권을 갖는 경우와는 다르다.

이처럼 우리나라 특유의 절충형 대통령제는 미국의 대통령제보다 유연하고 개방적인 정부형태이다. 대통령의 필요에 따라 분권과 집중을 임의대로 할 수 있기 때문이다. 따라서 전형적인 의원내각제 이외에는 어떠한 형태로도 운영될 수 있는 장점을 가지고 있는 것이므로 부정적 시각으로만 볼 필요는 없다.

하지만 우리 대통령제의 효율적 운영을 위해서는 현재 하고 있는 대로 총리에게 많은 권한을 주는 분권형 대통령제의 운영이 바람직한 방향이다. 앞으로는 미국처럼 각부 장권에게 폭넓은 권한과 최소 2년 이상의 임기가 보장되는 진정한 의미의 분권형 대통령제로 발전되는 관례를 남겨야 할 것이다.

-프랑스의 이원정부제 성립

이원정부제란 대통령제와 의원내각제의 장점을 취하고자 만들어진 제 3의 정부형태라고 말할 수 있다. 이원정부제는 의원내각제에서 나타날 수 있는 정당의 이합집산에 따른 정국의 불안정을 대통령에게 강력한 영도적 권한을 부여하여 극복하려는 시도였다고 이해된다.

제 3공화국 헌정체제의 연장선상에서 이해될 수 있는 제4공화국 헌법체제는 정부의 불안정이 극도에 달하기에 이르렀고, 드디어 드골장군의 강력한 정부를 향한 열망이 제 5공화국헌법 체제를 만들어 내었다. 그리하여 제 5공화국 헌법인 드골헌법이 탄생, 강력한 집행부 헌법의 한 전형으로 이해되어 왔다.

-프랑스식 이원정부제의 권력구조

1.대통령의 선출과 임기

대통령 선거의 특징은 절대적 다수대표제를 채택하고 있다는 것이다. 1차투표에서 유효투표의 절대과반수를 획득한 후보자가 없는 경우에는 다음 두 번째 일요일에 2차 결선투표를 실시한다. 결선투표를 통하여 국민의 과반수 이상의 지지를 확보한 자를 대통령으로 당선시키는 것은 민주적 정당성의 원리에 합치하는 제도라 평할 수 있다.

대통령의 임기는 7년에 중임제한이 없었으나 2000년 헌법개정으로 대통령 임기는 5년으로 단축되어서 2002년 선출된 대통령부터 적용되고 있다.

2. 대통령의 권한

5공화국 대통령은 명목상의 국가원수가 아니라 실질적 권한을 행사하는 진정한 의미의 국가원수로서의 권한을 향유한다.

첫째, 대통령은 국회의 동의 필요 없이 총리를 자유로 임명한다. 그러나 대통령의 수상임명의 재량적 성격에도 불구하고, 전통적으로 이미 강한 의원내각제의 관습이 남아 있어서 동거정부 하에서 대통령의 총리임명권은 사실상 명목적인 권한에 머무르는 현상이 나타나고 있다.

둘째, 대통령은 국민투표에 회부하는 권한을 가지고 있다. 과거 드골대통령은 규정된 바와 같이 모든 ’법률안’이 아닌 헌법개정안을 통상의 헌법개정절차가 아닌 국민투표절차를 이용하여 관철시켰다. 1962년 이 헌법개정성공은 대통령선거제도의 변혁을 가져왔으며 1969년의 국민투표부결은 드골의 하야를 야기하였다.

셋째, 국회해산권을 갖는다. 국회해산권은 의원내각제에서 실질적으로 내각의 권한이며, 다만 명목상으로 국가원수의 권한으로 인정되는 것이다. 그러나 프랑스 제 5공화국헌ㄴ법상의 국가원수인 대통령의 국회해산권은 연이은 해산 사이에 1년의 기간이 지켜져야 한다는 제약 이외에는 순전히 대통령의 개인적 특권이다.

넷째, 대통령은 비상 대권을 갖는다. 대통령은 공화국의 제도, 국가의 존립. 영토 보전 또는 국제협약의 집행이 중대하고 직접적으로 위협을 받으며, 헌법상 공권력의 정상적 기능이 중단되는 경우에는 상황에 따라 필요한 조치를 취할 수 있다.

다섯째, 대통령은 순수한 대통령의 고유권한으로서 교서권을 갖는다.

-프랑스식 이원정부제의 실상

. 프랑스형 이원집정부제는 흔히 대통령은 국가원수로서 외교, 국방 등 외치를, 총리는 정부수반으로서 사회, 경제 등 내치를 맡아 권력을 분담하는 정부형태로 알려져 있다. 하지만 이는 잘못된 정의다. 대선과 총선결과에 따라 권력의 무게중심이 대통령 또는 총리 어느 한쪽으로 쏠릴 뿐 권력이 분산되는 경우는 거의 없는게 현실이다. 권력의 이동은 좌파건, 우파건 대통령이 속한 진영이 의회다수의석을 차지하는가 못하는가에 따라 달라지게 된다.

1. 대통령진영이 다수의석일때(강력한 영도적 대통령제-잠재적 이원정부제)

대통령은 총리제청에 의한 정부각료의 실질적 임면권은 물론 중앙행정부처의 국장까지 임명하는 등 외교, 국방뿐 아니라 행정 전반에 걸쳐 폭넓게 개입한다.

2. 대통령진영이 다수의석확보에 실패했을 때(현재적 이원정부제-동거정부)

대통령은 헌법에 보장된 권한을 행사하는 데 커다란 제약을 받게 된다. 원활한 정부활동을 위해서는 총리에 다수파지도자를 임명할 수밖에 없다. 이것이 코아비타시옹이다. 이 때 총리는 정부활동 지휘, 정부법안의 국회제출, 행정명령제정 등 헌법상 권한을 모두 행사하며 명실상부한 정부수반으로서 독자적인 역할을 수행한다. 반면 대통령은 상징적 존재이고 일종의 판관으로 중재 및 견제 기능만 담당할 뿐이다. 미테랑 대통령 임기의 나머지 2년은 하원선거에서 좌파가 다수당을 차지하여 이러한 현상이 벌어졌었다.