[ccibomb@CRG]# _bykim

제37장 권리행사를 방해하는 죄
제323조(권리행사방해) 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. … 진정신분범(주체: 물건의 소유자만o)
… 判. (취거) 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것 <점반자3옮>
cf. 점유자의 하자 있는 의사에 기한 점유이전도 취거X
- (은닉) 물건 등의 소재를 발견하기 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란한 상태에 두는 것 <소발불현곤>
- (손괴) 물건 등의 전부 또는 일부를 물질적으로 훼손하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해하는 것 <손.훼효>
- (매도x) 타인의 권리의 목적이 된 자기 소유의 토지를 제3자에게 매도해서 그 소유권이전등기를 해준 것은 권리행사방해죄를 구성하는 행위로서의 취거, 은닉, 손괴 그 어느 것에도 해당하지 않는다.
… 점유의 적법성: 점유할 권원에 기하지 않은 점유를 침해한 경우에도 권리행사방해죄가 성립하는지 문제된다. 이에 대해 ① 부정설 ② 긍정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 보호대상인 타인의 점유는 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유가 모두 포함되고, 다만 절도범의 점유 같이 점유할 권리 없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 않는다고 판시하였다. 권리행사방해죄는 물건에 대한 사실상의 점유를 보호하려는 것이므로 긍정설이 타당하다.
- 判. (무효인 경매절차에 의하여 부동산을 낙찰받은 점유자의 점유 = 타인의 점유) 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우 민법 536조 동이항 준용, 경매절차가 무효로 된 경우에도o
- 判. (렌트카회사의 공동대표이사 중 1인이 회사보유 차량을 자신의 개인적인 채무담보 명목으로 피해자에게 넘겨주었는데 다른 공동대표이사인 피고인이 위 차량을 몰래 회수한 경우) 피해자의 점유는 보호대상인 점유o
… 判. (우려O, 현실X) 권리행사가 방해될 우려가 있는 상태에 이르면 족하고 현실로 권리행사가 방해되었을 것까지 요하지 아니한다.
… (주체: 물건의 소유자만) 물건의 소유자만 주체가 되는 진정신분범이다.
- ex. [선의 계약명의신탁: 수탁자O] 수탁자가 소유권자이고, 수탁자가 장기간 미납된 월세를 받기 위해 임차한 건물 내 샹들리에를 깨버리고 식당 출입문을 자물쇠로 채운 경우 권리행사방해죄가 성립
[중간생략등기: 신탁자X] 신탁자는 부동산의 임차인에 대한 관계에서 소유자가 아니므로 임차인이 출입하지 못하게 한 경우 자기 물건이 아니므로 권리행사방해 X
[부부간 명의신탁: 신탁자X] 부부간 명의신탁으로 유효한 명의신탁이 되는 경우에도 제3자인 부동산 임차인에 대한 관계에서는 명의신탁자는 소유자가 아니므로, 신탁한 부동산이 권리행사방해죄의 자기의 물건이라고 할 수 없다.
- 判. [공유물X] 자기와 타인의 공유에 속하는 물건은 재물의 타인성이 인정되어 본죄의 객체가 아니라고 본다.
- 判. 저당권을 설정하고도 담보유지의무를 위반하여 자동차를 양도한 행위는 배임은 별론으로 하더라도 권리행사방해죄 성립 가능
- 判. (권리행사방해죄 공범o) 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 물건의 소유자가 아닌 사람은 권리행사방해죄 행위주체가 될 수 없지만, 물건의 소유자가 아닌 사람이라도 형법 33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있다. 단, 권리행사방해죄 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다.
- 判. 주식회사의 대표이사가 대표이사의 지위에 기하여 그 직무집행행위로서 타인이 점유하는 위 회사의 물건을 취거한 경우, 권리행사방해죄 성립o (∵ 회사의 대표기관으로서의 행위라고 평가되므로, 위 회사의 물건도 ‘자기의 물건’이라고 보아야 함)
※ 判. (권리행사와 주거침입) 점유할 권리 없는 자의 점유라도 주거의 평온은 보호되어야 하므로 권리자가 권리 실현함에 있어 법정 절차를 준수하지 않고 주거 또는 건조물에 침입하는 경우 주거침입죄가 성립한다.
제324조(강요) ①폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. … 判. (광의의 폭행) 강요죄의 폭행은 사람에 대한 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적인 유형력의 행사도 포함하며, 반드시 사람의 신체에 대한 것에 한정하지 않는다. (=공집방)
 
② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제1항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
… 判. (의무 없는 일) 법령 계약 등에 기하여 발생하는 법률상 의무 없는 일을 말하므로 폭행 또는 협박으로 법률상 의무 있는 일을 하게 한 경우에는 폭행 또는 협박죄만 성립할 뿐 강요죄는 성립하지 아니한다.
- [주의] 강요죄는 일반적 보충적 범죄이므로 체포, 감금, 약취, 유인, 강간, 강제추행, 폭행, 협박죄 등이 인정된다면 강요죄는 별도로 논할 필요가 없음
 
제324조의2(인질강요) 사람을 체포ㆍ감금ㆍ약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 제3자에 대하여 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
… 인질강요죄 실행의 착수시기: ① 체포, 감금, 약취, 유인시설 ② 강요행위시설이 대립한다. 인질강요죄는 처음부터 강요의 고의로 체포, 감금, 약취, 유인하는 것을 요하지 않으므로 강요행위시설이 타당하다.
 
제324조의3(인질상해ㆍ치상) 제324조의2의 죄를 범한 자가 인질을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
 
제324조의4(인질살해ㆍ치사) 제324조의2의 죄를 범한 자가 인질을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
 
제324조의5(미수범) 제324조 내지 제324조의4의 미수범은 처벌한다.
 
제324조의6(형의 감경) 제324조의2 또는 제324조의3의 죄를 범한 자 및 그 죄의 미수범이 인질을 안전한 장소로 풀어준 때에는 그 형을 감경할 수 있다.
 
제325조(점유강취, 준점유강취) ① 폭행 또는 협박으로 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 강취(强取)한 자는 7년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
② 타인의 점유에 속하는 자기의 물건을 취거(取去)하는 과정에서 그 물건의 탈환에 항거하거나 체포를 면탈하거나 범죄의 흔적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박한 때에도 제1항의 형에 처한다.
③ 제1항과 제2항의 미수범은 처벌한다.
 
제326조(중권리행사방해) 제324조 또는 제325조의 죄를 범하여 사람의 생명에 대한 위험을 발생하게 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다. … 구체적 위험범, 부진정결과적 가중범
 
제327조(강제집행면탈) 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
… 判. (보호법익: 채권자의 채권) 채권의 존재가 인정되지 않는 경우, 강제집행면탈죄 성립x
- 判. (국세징수법x) 국세징수법에 의한 체납처분을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 행위는 강제집행면탈x
… 判. (객체) 채무자 재산 중 채권자가 민사집행법 제2편의 강제집행 또는 보전처분 대상으로 삼을 수 있는 것O
(민사집행법 제3편의 담보권실행 등을 위한 경매를 면탈할 목적인 경우X)
- 判. 보전처분 단계에서 가압류채권자의 지위 자체는 강제집행면탈죄의 객체 해당x
- 判. [상계로 인하여 소멸한 것으로 보게 되는 채권x] 상계의 효력이 발생하는 시점 이후에는 채권의 존재가 인정되지 않으므로 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.
- 判. 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우, 그 예금채권도 압류금지채권에 해당하지 않는다.
→ 압류금지채권의 목적물을 수령하는 데 사용하던 기존 예금계좌가 채권자에 의해 압류된 채무자가 압류되지 않은 다른 예금계좌를 통하여 그 목적물을 수령하는 경우, 강제집행면탈죄x (∵ 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금되는 경우에는 그 예금채권에 대하여 더이상 압류금지의 효력이 미치지 않으므로)
- 判. 허위채무를 부담하고 근저당권 설정시, 강제집행면탈죄o
… 判. (성립시기) 위태범으로 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.
cf. 사해행위취소와 구별
- 判. (구체적 위험 상태) 채무자가 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태. 즉 적어도 채권자가 민사소송을 제기하거나 가압류 가처분의 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태에서 채무자가 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립한다.
- 判. [채권자의 채권이 존재하는 경우에도 채무자의 재산은닉 등 행위 시를 기준으로 채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있는 경우x] 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아님
- 判. [피고인이 강제집행을 면할 목적으로 허위채무를 부담하고 근저당권설정등기를 경료하여 채권자를 해하였다고 인정된다면] 설혹 피고인이 그 근저당권이 설정된 부동산 외에 약간의 다른 재산이 있더라도 성립한다.
- 判. [피고인이 허위채무를 부담하고 있는 양 가장하는 방편으로 피고인 소유 부동산에 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 경료] 순위 보전적 효력 밖에 없어 채권자를 해한 것이라고 볼 수 없어 강제집행면탈 X
c.f) [비교] 判. 이혼을 요구하는 처로부터 재산분할청구권에 근거한 가압류 등 강제집행을 받을 우려가 있는 상태에서 면탈할 목적으로 허위의 채무를 부담하고 소유권이전청구권보전가등기를 경료한 경우는 강제집행면탈 O
- 判. (강제집행면탈죄는 위태범) 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성 후 채권압류 및 추심명령을 받은 경우, 채권압류 및 추심명령을 받은 때 강제집행면탈죄 성립함과 동시에 공소시효 진행한다.
 
제328조(친족간의 범행과 고소) ①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. … 친족상도례 <직배동동배>: 위헌(∵ 형면제 판결을 획일적 규정, 피해자의 재판절차진술권 침해)
②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. … 상대적 친고죄
③전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다. … 비신분자에 대한 고소는 신분자에 대하여 효력이 없고, 신분자에 대한 고소의 취소는 비신분자에 대하여 효력이 없다.
… 친족상도례 적용죄명: 권행방, (특수)절도, 사기공갈, 횡령배임, 장물, 특경법상 사기o / <강중손계파x> 강도, 강제집행면탈, (준)점유강취, 손괴(경계침범, 공익건조물파괴), 중권리행사방해(=중강요)x

 
… 친족상도례 적용요건: 判. 친족상도례 규정은 범인이 피해물건의 소유자 및 점유자 모두와 친족관계가 있어야 적용되고, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자나 점유자 사이에만 친족관계가 있는 경우에는 적용이 없다.
ex. [공갈죄] 피공갈자, 재물교부자 모두에게 친족관계가 있어야 함, [횡령] 소유자, 위탁자 모두와 친족관계가 있어야 함, [사기죄] 재산상 피해자가 친족이면 적용됨
- 判. (컴퓨터등사용사기x) 컴사 범행으로 인한 피해자는 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하는 금융기관이므로, 친족상도례가 적용될 수 없다. c.f) 기계에 대한 기망이므로 사람에 대한 사기죄(347조)도 x, ATM은 유료자동설비에 해당하지 않아 편의시설부정이용죄(348조의2)도 x
… (행위시에 객관적으로 친족) 친족상도례가 적용되기 위해서는 행위시에 친족이어야 하며, 객관적으로 친족관계가 존재하면 족하고 이를 인식할 필요가 없다.
- 判. [부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우] 출생시에 소급하여 인지 효력이 생기므로, 인지의 소급효는 친족상도례 규정에도 적용되어, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례 규정 적용
- 判. [혼인이 무효인 경우] 금원 편취 목적을 위한 혼인신고의 경우 무효이므로 친족상도례 적용되지 않음

제 324조 [강요] 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

제 324조의 5 [미수범] 미수범은 처벌한다.

1. 의의, 성격

강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 함으로써 성립하는 범죄이다.본죄는 강요의 죄의 기본적 구성요건으로서 가장 일반적인 자유침해의 성격을 가진다.

2. 구성요건

2.1. 객관적 구성요건

주체 : 강요죄의 주체는 피해자 이외의 모든 자연인 이다.

객체 : 강요죄의 객체는 사람이다. 사람은 자연인인 타인을 의미한다. 본죄는 의사의 자유를 보호법익으로 하므로 본죄의 객체는 의사결정 및 활동의 자유를 가진 자에 제한된다.폭행․ 협박의 상대방과 피강요죄가 다른 경우(삼각강요)에도 양자 사이에 일정한 공감관계가 있으면 피강요자에 대해서 강요죄가 성립한다. 그러나 폭행․ 협박의 상대방에 대해서는 폭행죄․ 협박죄가 성립한다.

행위 : 강요죄의 행위는 폭행․ 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는것 이다.

- 폭행, 협박 : 폭행이란 사람의 의사결정․ 의사활동에 영향을 미쳐 강제효과를 발생시킬 수 있는 유형력의 행사를 말한다. 폭행은 직접적․ 간접적을 불문한다(광의의 폭행)협박이란 해악을 고지하여 상대방에게 현실적으로 공포심을 일으키는 것이다(협의의협박). 해학의 내용에는 제한이 없다.폭행․ 협박은 반항을 불가능하게 하거나 곤란하게 할 정도일 것은 요하지 않으나, 적어도 상대방에게 공포심을 주어 그의 의사결정․ 의사활동에 영향을 미칠 수 있는 정도여야 한다.

- 권리행사방해 : 행사할 수 있는 권리를 행사하지 못하게 하는 것을 말한다. 여기서 행사할 수 있는 권리란 권리의 행사여부가 권리자의 자유에 속하는 것을 말한다. 권리는 반드시 법적 근거가 있을 것을 요하지 않고, 재산적 권리․ 비재산적 권리를 불문한다. 그러나 권리행사가 아닌 행위를 폭행․ 협박으로 방해한 경우에는 본죄가 성립하지 않는다. 그러나 이 경우 폭행죄․ 협박죄는 가능하다.

- 의무없는 일 강요 : 의무 없는 자에게 일정한 작위․ 부작위 또는 수인을 강요하는 것을 말한다. 여기서의 의무는 도덕상의 의무가 아니라 법률상의 의무를 말한다. 의무인 한 공법상의 의무․ 사법상의 의무를 불문한다. 의무 없는 일은 법률행위․ 사실행위를 불문한다.

- 기수시기 : 강요죄는 폭행․ 협박에 의하여 권리행사가 현실적으로 방해되거나 의무 없는 일을 현실적으로 했을 때 기수가 된다. 폭행․ 협박을 하였으나 권리행사를 방해하지 못한 경우 및 폭행․ 협박 그 자체가 미수에 그친 경우에는 본죄의 미수범이 된다.

2.2. 주관적 구성요건

강요죄는 고의범이므로 폭행․ 협박에 의하여 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야한다.

3. 위법성

3.1. 일반적 위법성 조각사유

강요죄의 구성요건에 해당하는 행위는 일반적인 위법성조각사유에 의하여 정당화될 수 있다. 그러나 피해자의 동의는 양해로서 구성요건해당성이 부정된다.

3.2. 위법성의 판단기준

정당한 목적을 달성하기 위한 폭행․ 협박은 원칙적으로 강요죄가 되지 않는다. 그러나 정당한 목적을 달성하기 위한 경우에도 수단 자체가 고도의 불법내용을 가진 경우에는 위법성을 조각할 수 없다. 한편 폭행․ 협박이 권리행사의 외관을 가질지라도 목적과의 사이에 내적 관련성이 없는 경우에는 위법성을 조각할 수 없다.

4. 죄수 및 타죄와의 관계

4.1. 죄수

1개의 폭행․ 협박으로 수인을 강요한 경우에는 수개의 강요죄의 상상적 경합이 된다. 한편 타인에게 범죄를 강요한 경우에는 강요한 범죄의 교사범 또는 간접정범과 강요죄의 상상적 경합이 된다.

4.2. 타죄와의 관계

강요죄는 자유를 침해하는 범죄 중 가장 일반적인 범죄이므로 체포․ 감금․ 약취․ 유인․ 강간․ 강제추행 등의 죄가 성립하는 경우에는 특별규정인 이들 범죄만 성립하고 강요죄의 적용은 배제된다. 협박죄는 강요죄에 대해서 보충관계에 있으므로 본죄가 성립하는 경우 협박죄의 적용은 배제된다. 강요죄는 공갈죄․ 강도죄에 대해서 보충관계에 있으므로 공갈죄․ 강도죄가 성립하는 경우에는 강요죄는 성립하지 않는다.

(1) 의미

체포와 감금의 죄는 불법하게 사람을 체포 또는 감금하여 사람의 신체활동의 자유를 침해하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 사람의 신체활동의 자유 중 특히 장소이전의 자유를 보호법익으로 한다. 장소이전의 자유란 일정한 장소에 거주할 자유가 아니라 그곳에서 떠날 자유를 의미한다. 또한 이는 현실적인 자유를 의미하는 것이 아니라 잠재적인 자유를 의미한다. 따라서 어떤 장소에 들어오지 못하게 할 때에는 본죄에 해당하지 않으며 피해자가 행위 시에 현실로 이전하려고 했는냐가 문제가 되는 것이 아니라 이전하려고 했으면 할 수 있었느냐가 문제된다. 수업 중의 학생이 수업시간 중에 교실을 떠나려고 했을 때 누군가가 교실 문을 잠가 놓아 떠나지 못한 경우는 물론, 교실을 떠나려고 하지 않았던 때에도 누군가 교실 문을 잠가 놓았었다면 학생이 그 사실을 알지 못했다 하더라도 잠재적으로 장소이전의 자유를 침해받은 것이기 때문에 본죄가 성립한다.

이와 같이 체포와 감금의 죄는 사람의 장소선택의 자유를 보호법익으로 한다는 점에서 단순한 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 강요죄와 구별된다.

(2) 객체

본죄의 객체는 자연인이다. 그러나 여기에 자연인이 행동의 자유를 가진 자에 한하는가에 대하여는 견해의 대립이 있다.

1) 본죄의 객체의 개념을 넓게 해석하면 모든 자연인이 본죄의 객체가 된다. 따라서 주취자, 명정자 그리고 정신병자와 불구자는 물론 생후 얼마 되지 아니한 영아도 객체가 된다. 그러나 본죄의 보호법익인 이전의 자유를 가지지 못하는 자까지 객체로 하는 것은 무리가 있다.

2) 본죄의 객체를 가장 좁게 해석하면 현실적으로 의사가 없는 자는 모두 본죄의 객체가 아니다. 이에 따르면 유아, 정신병자, 명정자 또는 수면자는 본죄의 객체에서 제외된다. 그러나 본죄의 보호법익이 원한다면 언제든지 떠날 수 있는 잠재적 이전의 자유임을 고려할 때 객체의 범위가 지나치게 좁다고 할 수 있다.

3) 따라서 자연적, 잠재적 의미에서 행동의 의사를 가질 수 있는 자연인은 모두 본죄의 객체가 된다. 그러므로 장소 이전의 자유를 가진 정신병자, 명정자, 수면자, 불구자는 본죄의 객체가 되지만 애당초 자연적 의미에서건 잠재적 의미에서건 이전의 자유가 없는 유아에 대해서는 본죄가 성립하지 않는다.