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공법상 사실행위 – 사실(법효x사효o,권비집독) 처(권<일이부,단수,서신>-비<긍부,지도,퇴직>) 한(우위) 구(행손실결가헌기)

 “사실, 처가 한 구야”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 일정한 법적효과의 발생을 의도하는 것이 아니라, 사실상의 효과·결과 실현만을 목적으로 하는 행정작용을 말한다. <법효x사효o>

2. 법적근거 – 공법상 사실행위도 행정작용이므로 조직법상 근거는 필요하고,
작용법적 근거는 권력적 사실행위에만 필요하다(법률유보원칙).

3. 종류 – 공권력 행사의 실체를 갖는지에 따라 권력적 사실행위, 비권력적 사실행위.
독자적 의미를 갖는지에 따라 집행적 사실행위, 독립적 사실행위. <권비집독>

Ⅱ. 항고소송의 대상으로서 처분성 인정여부

1. 권력적 사실행위

(1) 의의 - (법령 또는 행정행위를 집행하기 위한) 공권력 행사의 실체를 가지는 사실행위

(2) 학설

① 일원설(실체법적 개념설) - 수인하명과 집행행위가 결합된 행정행위로 보아, 처분성 인정(다수설)

② 이원설(쟁송법적 개념설) - 행정절차법상 ‘처분’의 개념 中 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’에 해당한다고 보아, 처분성 인정

③ 부정설 - 사실행위이므로 행정처분성 부정

(3) 판례 - 대법원은 단수조치의, 헌법재판소는 교도소장의 서신검열행위의 처분성을 인정하였다.

(4) 검토 - 생각건대, 수인하명(행정행위)과 집행행위(물리적 사실행위)가 결합되어 외관상 하나로 나타나는 합성행위로서 수인의무를 부과하는 행정처분에 해당한다.

2. 비권력적 사실행위

(1) 의의 - 공권력 행사의 실체를 가지지 않는 사실행위를 말한다.

(2) 학설

① 부정설 - 실체법적 개념설의 입장에서 처분성 부정

② 긍정설 - 쟁송법적 개념설의 입장에서 그 밖의 이에 준하는 행정작용에 해당하여 처분성 인정.
실효적 권리구제를 위하여 행정쟁송의 대상을 확대해야 한다고 본다.

(3) 판례 - 비권력적 사실행위인 행정지도는 처분이 아니라고 하면서도, 상대방이 행정처분으로

인식할 정도라면 그 불이익(불안) 제거를 위해 처분이 될 수 있다고 본다. 또한 ‘당연퇴직 인사발령은 관념의 통지에 불과하여 처분으로 볼 수 없다’고 한다.

(4) 검토 - 실체법적 개념설이 타당하며, 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 인정할 수 없다.

Ⅲ. 한계

국가의 모든 행정작용은 헌법에 부합하는 법률 및 행정법의 일반원칙에 위반되어서는 안 된다(법률우위의 원칙).

Ⅳ. 권리구제

1. 행정쟁송

– 권력적 사실행위는 행정처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 있으나, 단기간에 종료되는 특징으로 인해 협의의 소익이 인정되기 힘들다. 다만, 전염병환자 강제격리 등과 같이 계속적 성질을 가지는 경우, 예외적으로 인정된다.

– 비권력적 사실행위는 행정처분성이 부정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 없다. 다만, 사실상 강제력의 계속 및 장래의 위험방지의 필요가 인정되는 경우, 예외적으로 인정된다.

2. 손해배상 - 위법한 사실행위로 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구할 수 있다.

3. 손실보상 – 적법한 사실행위로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상

4. 결과제거청구권 – 위법한 사실행위로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

5. 가구제 - 권력적 사실행위는 행정처분으로서 가구제의 대상이 될 수 있지만, 비권력적 사실행위는 행정처분이 아니므로 가구제의 대상이 될 수 없다.

6. 헌법소원

– 권력적 사실행위에 의해 기본권의 침해를 받은 국민은 행정쟁송 제기가 불가능한 경우에 한해(보충성), 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 비권력적 사실행위도 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.

7. 기타 – 관계 공무원에게 형사책임 및 징계책임 추궁, 청원 등이 있다.

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 다양한 구제수단 마련을 위해 노력해야

행정행위 – 행(행구법공) 처(의관<일이[법사]>,건반) 개(행구<처일도>외직<발변소>공권,판<공영>) 특(적자공존의구) 분(의협대변특효융) 형 가

Ⅰ. 서설 <행구법공>

행정행위라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사작용을 말한다.

Ⅱ. 처분과의 관계 <의관>

1. 처분의 의의 - ①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)공(권)/거/그>

2. 처분과의 관계

(1) 문제점 - 행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

(2) 학설

1) 실체법적 개념설(일원설) - 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정

2) 쟁송법적 개념설(이원설) - 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다.

(3) 판례 – 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여, 일원설
다만, 최근 전원합의체 판결은 ‘금지해제적 신고인 건축신고 반려’에 대하여 처분성을 인정하는 등 이원설을 취하는 듯한 경향

(4) 검토 – 취소소송의 법적 성질은 형성소송으로서 이에 의할 때, 일원설이 타당하다.

Ⅲ. 행정행위의 개념요소 <행구외직공권> … 처분과 동일함

(1) 행정청 – 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미

(2) 구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 규율을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다. <처일도>

(3) 외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸 의도). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

(4) 공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정

(5) 권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정

(6) 판례 – 행정청의 공법상 행위로 국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미쳐야 한다고 판시

Ⅳ. 행정행위의 특수성 <적자공존의구>

1. 법적합성 - 법치주의상 엄격한 법적 근거가 요구되며 내용도 법에 적합해야 한다.

2. 자력집행력 - 사인의 의무불이행에 대해 행정주체가 강제하고 스스로 실현가능(법규가 권한부여)

3. 공정력 - 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효한 것으로 인정되는 구속력(행정기본법 제15조 전문). 최근 다수견해는 상대방 또는 이해관계인에게 미치는 구속력은 공정력, 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 하여 양자를 구분하고 있다.

4. 존속력 - 법적안정성 요청으로 불가쟁력(형식적 확정력)과 불가변력(실질적 확정력)이 발생한다.

5. 권리·의무의 특수성 – 공익과의 관련성으로 인해 권리가 동시에 의무가 되는 성질. 이전·포기 제한, 특별한 보호와 강제가 부과

6. 권리구제의 특수성 - 행정심판, 행정소송, 국가배상, 손실보상 등 다양한 구제방법이 있다.

Ⅴ. 행정행위의 분류 <의협대변특효융>

1. 행정청의 의사효과를 그 구성요소로 하는지 – 법률행위적 행정행위, 준법률행위적 행정행위

2. 상대방의 협력을 요하는지 – 일방적 행정행위, 쌍방적 행정행위

3. 대상 – 대인적 행정행위, 대물적 행정행위, 혼합적 행정행위

4. 기존의 법률상태의 변동을 가져오는지 – 적극적 행정행위, 소극적 행정행위

5. 규율의 수범자가 특정되어 있는지 – 개별적 행정행위(개별처분), 일반적 행정행위(일반처분)

6. 법적 효과의 내용 – 수익적 행정행위, 침익적 행정행위, 복효적 행정행위

7. 행정청의 결정상 융통성이 인정되는지 – 기속행위, 재량행위

Ⅵ. 형식적 행정행위

1. 문제점 – 행정행위 외 행정작용이 ‘형식적 처분영역(그 밖에 이에 준하는 행정작용)’에 포함되는지

2. 학설·판례 - ①긍정설은 항고소송의 대상을 확대하여 인정, ②부정설은 사실행위 및 내부행위 등은 항고소송의 대상 부정. 판례는 행정지도를 상대방이 행정처분으로 인식할 정도라면 처분이 될 수 있음

3. 검토(제한적 긍정설) - 현실적인 권리구제의 필요성이 인정되는 경우 예외적으로 인정될 수 있다.

Ⅵ. 가행정행위

사실관계와 법률관계의 계속적인 심사를 유보한 상태에서 해당 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정하는 행위. 예시: 국가공무원법상 징계의결 요구 중인 자의 직위해제

Ⅶ. 결어

일원설을 취하더라도 현실적인 권리구제 필요시 예외적으로 처분성을 확대할 필요

신고 – 신(공발주알, 절40①) 종(자행) 기(형자실행) 실(시처<건반>필) 요(기구형) 심(보반) 효(적하/자행/무취일검) 구 승

“이 신종 실기술은 요렇게 심하게 효과(구)적이라 승리할거야”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행정주체에게 일정한 사실을 알리는 행위로서 행정청의 실질적 심사를 요하지 않는 행위를 말한다. <공발주알>

2. 법적근거 - 행정기본법 제34조는 행위요건적 신고의 효력에 대해 규정, 행정절차법 제40조 1항은 자족적 공법행위로서의 신고만 규정 (※ 신청은 제17조)

Ⅱ. 종류

1. 자족적 신고 - 적법한 신고만 하면 법적 효과가 발생하는 신고로서 자족적 공법행위이다.
이혼·출생 신고, 옥외집회 및 시위의 신고

2. 행위요건적 신고 - 행정청이 신고를 수리함으로써 공법적 효과가 발생하는 신고로서 행위요건적 공법행위이다. 건축주명의 변경신고, 혼인신고, 주민등록법상 전입신고

Ⅲ. 구별기준 - 개별 법령이 구별하면 이에 따르고, 그렇지 않은 경우 당해법령의 목적·관련조문을 합리적으로 고려. 해석상 형식적 요건만을 요구하면 자족적 신고, 형식적 요건 외 실질적 요건도 함께 요구하면 행위요건적 신고로 보며(판례 주류입장), 불명확할 경우 자족적 신고로 본다. <형자실행>

(※ 신고와 신청 구별 단문의 경우, 신청은 ‘신청권이 있는 자만이 가능하다’는 점을 적시)

Ⅳ. 구별실익 <시처필>

1. 효과발생시기 - 자족적 신고는 신고만으로 효과가 발생하지만, 행위요건적 신고는 행정청의 수리가 있어야 비로소 효과가 발생한다.

2. 수리·수리거부의 처분성 – 자족적 신고는 수리가 단지 행정편의를 위한 것일 뿐 법률상 의미 없으므로 처분성이 부정된다. 다만, 신고인의 보호를 위하여 긍정하자는 유력설이 있고, 최근 전원합의체 판결은 금지해제적 신고인 건축신고 반려에 대하여 “불안정한 지위 해소를 위해 처분성을 인정하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다”고 한 바 있다.
행위요건적 신고는 요건을 구비한 적법한 신고가 있으면 행정청은 의무적으로 수리하여야 하고 처분성이 인정된다.

3. 신고필증의 의미 - 자족적 신고의 경우 확인적 의미만을 가질 뿐이나, 행위요건적 신고의 경우 증명적 의미를 가지고 새로운 법적효과를 발생시킨다.

Ⅴ. 요건과 심사

1. 요건 – 개별 법률에서 정하는 바에 의한다. 행정절차법 제40조 제2항은 자족적 신고에 대해서만 ①기재사항에 하자가 없을 것 ②필요한 구비서류를 갖출 것 ③기타 법령상 형식적 요건을 갖출 것을 규정한다. <기구형> 행위요건적 신고는 위 사항이 유추적용될 수 있고, 개별법상 실질적 요건도 준수해야 한다. 판례는 관련법령의 실질적 요건까지 고려한다.

2. 심사 - 요건미비시 상당기간 정해 보완을 요구하고 불이행시 이유를 명시하여 반려한다(3, 4항).

Ⅵ. 효과

1. 적법한 신고의 효과

(1) 효과발생 시기 - 자족적 신고는 신고서가 행정청에 도달된 때, 행위요건적 신고는 행정청의 수리가 있을 때 신고의 효과가 발생한다.

(2) 행정청의 처리의무 – 자족적 신고는 접수의무, 행위요건적 신고는 응답의무와 수리의무가 발생한다. 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독행정청에 신속한 처리를 요청할 수 있다(행정절차법 19조 ④). 행정청의 처리기간이 경과하면 경우에 따라 거부처분이나 인용처분으로 간주되기도 한다.

2. 하자있는 신고의 효과

(1) 자족적 신고 - 하자가 보정되기 전까지는 신고의 효과가 발생하지 않는다. 즉, 보정되기 전 영업은 무신고 불법영업으로 취소처분이 아니라, 영업장 폐쇄조치 등 강제집행의 대상이다.

(2) 행위요건적 신고 <무취일검> - 부적법한 행위요건적 신고는 수리거부의 요건이 되며, 이를 간과하고 수리된 경우 그 행정행위의 효력에 대해 견해가 대립한다.

①무효원칙설(통설): 신고가 행정행위의 단순동기인 경우 신고의 흠결은 행정행위의 효력과 무관하나, 필수적 전제요건인 경우 신고가 무효 또는 부존재이면 행정행위도 무효, 취소사유이면 취소

②취소원칙설: 신고에 하자가 있는 경우 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위로 보는 견해. 다만 동의나 신청을 요하는 행위에서 이를 결한 경우는 무효로 봄

③행정행위하자 일반론: 중대명백설에 따라 무효․취소할 수 있는 행정행위가 된다는 견해

④검토 : 법적안정성과 사인의 권리보호를 조화하는 통설적 견해가 타당

Ⅶ. 권리구제

위법한 수리 거부이나 부작위는 행정쟁송, 그로 인한 손해는 국가배상으로 다툰다.

Ⅷ. 관련 문제: 1. 신고업 등의 양도와 지위의 승계, 2. 신고의 의제

1. 신고업 등의 양도와 지위의 승계 – 지위승계신고는 행위요건적 신고로, 수리는 처분성이 인정되는 것으로 본다. 대물적 영업양도의 경우, 양도 전의 사유를 들어 양수인에 대한 영업정지처분을 할 수 있다(공중위생영업(이용원) 사건).

2. 신고의 의제 - 특정 처분이 있으면 다른 행위에 요구되는 신고가 있는 것으로 보는 것을 말한다.

Ⅸ. 결어 - 자족적 신고와 행위요건적 신고는 구별실익이 있으므로, 개별법령에서 명확한 구분 필요

※ 사례용: 영업자 지위승계신고와 수리의 법적성질

1. 문제점 – 사안과 같이 관계 법령에서 당해 영업을 하기 위해서는 행정청의 허가를 받아야함을 규정하면서 이를 양도하는 경우 양수인은 단지 신고할 것을 규정하고 있는 경우, 이런 신고의 법적성질이 무엇인지 문제된다.

2. 학설 – 영업자 지위승계신고의 실질은 양도대상이 된 영업의 법적성질에 따라 판단하여야 한다는 것이 일반적인 견해이다. 영업이 허가를 요하는 경우 영업양도에서 요구되는 신고는 허가신청으로 보아야 하고, 단순한 신고로 가능한 경우 영업양도에서 요구되는 신고는 단순한 신고로 보아야겠다.

3. 판례 – 행정청이 영업양도에 따른 지위승계 신고를 수리하는 행위는 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라 사업허가자 변경이라는 법률효과가 부여되기 때문에 이러한 신고는 수리를 요하는 신고이다.

4. 검토 – 사안의 경우, 이러한 지위승계 신고는 양도대상이 된 영업종류에 따라 달리 판단함이 타당하다. 사안의 식품접객업은 행정청의 허가를 요하는 것이므로, 수리를 요하는 신청으로 볼 것이다. 따라서 신청에 대한 수리 및 수리거부의 처분성이 인정된다.

사인의 공법행위 – 사공(공발) 종(자행) 기(형자실행) 근(의대형의<재개>철<면직>부지) 효(적하/자행/무취일검) 신 구

“사공의 종기에 근래 나온 효과있는 신약을 구해다 붙임”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 공법관계에서 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 행위를 말한다.

2. 구별 – 사인의 공법행위는 구속력, 공정력, 집행력 등 우월적 효력을 갖지 못하는 점에서 행정행위와 차이가 있고, 공익이라는 행정목적의 실현을 위한다는 점에서 사법행위와 다르다.

II. 종류

1. 자족적 공법행위 – 사인의 행위 자체만으로 일정한 법적효과를 가져오는 경우로, 투표행위, 이혼·출생 신고, 옥외집회 및 시위의 신고

2. 행위요건적 공법행위 – 사인의 어떠한 행위가 특정행위의 전제요건을 구성하는 경우로, 특허·허가의 신청, 행정심판의 제기, 건축주명의 변경신고, 혼인신고, 주민등록법상 전입신고

Ⅲ. 구별기준

개별 법령이 구별하면 이에 따르고, 그렇지 않은 경우 당해법령의 목적·관련조문을 합리적으로 고려. 해석상 형식적 요건만 요구하는 경우 자족적 공법행위, 실질적 요건도 함께 요구하는 경우 행위요건적 공법행위로 보며, 불명확시 자족적인 것으로 본다. <형자실행>

Ⅳ. 적용법규 <의대형의철부지>

1. 법적근거 – 행정절차법 17조, 40조, 민원사무처리에관한법률에 일부 원칙적 규정을 두고 있을 뿐 일반법은 없고, 개별법에서 정한다. 명문규정이 없는 경우 아래와 같은 사법규정 적용논의가 있다.

2. 의사능력·행위능력 – 의사능력 없는 자의 행위는 무효이다. 그러나 행위능력에 관한 규정은 재산상의 행위에 한하여 민법규정이 유추적용될 수 있다.

3. 대리 – 민법규정이 유추적용될 수 있으나, 일신전속적이지 않은 경우에 한한다.

4. 행위의 형식 – 행정청에 처분을 구하는 신청은 문서로 하여야 한다(행정절차법 17조①).

5. 의사표시 – 특별규정이 없는 한 원칙적으로 민법규정이 유추적용되지만 성질상 적용이 불가능한 경우도 있다. 판례는 공법행위인 영업재개신고에 민법 제107조는 적용될 수 없다고 판시

6. 철회·보정 – 신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완변경하거나 취하할 수 있다(행정절차법 17조⑧). 그러나 성질상 제한될 수 있다(투표 등). 판례는 면직무효확인사건에서 사직 의사표시의 철회나 취소는 의원면직처분이 있을 때까지 할 수 있는 것이라고 판시하였다.

7. 부관 – 행정법관계의 명확성 및 안정성을 위해 명문의 규정이 없는 한 부관을 붙일 수 없다.

8. 효력발생시기 – 원칙적으로 도달주의가 적용되지만, 개별법상 발신주의를 취하기도 한다.

Ⅴ. 효과

1. 적법한 사인의 공법행위의 효과

(1) 효과발생 시기 - 자족적 공법행위는 신고서가 행정청에 도달된 때, 행위요건적 공법행위는 행정청의 수리가 있을 때 효과가 발생한다.

(2) 행정청의 처리의무 – 자족적 공법행위는 접수의무, 행위요건적 공법행위는 응답의무와 수리의무가 발생한다. 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독행정청에 신속한 처리를 요청할 수 있다(행정절차법 19조 ④). 행정청의 처리기간이 경과하면 경우에 따라 거부처분이나 인용처분으로 간주되기도 한다.

2. 하자있는 사인의 공법행위의 효과

(1) 자족적 공법행위 – 하자가 보정되기 전까지는 공법행위의 효과가 발생하지 않는다. 즉, 보정되기 전 영업은 무신고 불법영업으로 취소처분이 아니라, 영업장 폐쇄조치등 강제집행의 대상

(2) 행위요건적 공법행위 <무취일검>

부적법한 행위요건적 공법행위는 수리거부의 요건이 되며, 이를 간과하고 수리된 경우 그 행정행위의 효력에 대해 견해가 대립한다.

①무효원칙설(통설): 사인의 공법행위가 행정행위의 단순동기인 경우 그 하자는 행정행위의 효력과 무관하나, 필수적 전제요건인 경우 공법행위가 무효 또는 부존재이면 행정행위도 무효, 단순취소사유이면 취소

②취소원칙설: 사인의 공법행위에 하자가 있는 경우 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위로 보는 견해

③행정행위하자 일반론: 중대명백설에 따라 무효․취소할 수 있는 행정행위가 된다는 견해

④검토 : 법적안정성과 사인의 권리보호를 조화하는 통설적 견해가 타당

Ⅵ. 관련 문제: 신청

1. 의의 – 사인이 행정청에 대하여 일정한 조치를 취하여 줄 것을 요구하는 의사표시를 말한다.

2. 요건 – 신청권이 존재하여야 하며, 구비서류 등 법령상 일정한 요건을 갖추어야 한다.

3. 효과 – 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 부당하게 되돌려 보내서는 안 된다.

Ⅶ. 권리구제

위법한 거부처분이나 부작위는 행정쟁송, 그로 인한 손해는 국가배상으로 다룬다.

Ⅷ. 결어

사인의 공법행위의 특수성을 고려하여, 사법규정 적용시 신중을 기해야 한다.

무하자재량행사청구권 – 무 성(적형) 인(xo,검) 요(무사<당관기,화접>소) 적(수부선결) 내(무0) 구(행<부수거부>손<김트>)

 “(무성이는)무성인 요렇게 적자만 내구”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 사인이 행정청에 대하여 하자없는 적법한 재량권의 행사를 청구할 수 있는 개인적 공권

2. 문제점 - 재량이 허용되는 영역에서 공권의 성립을 인정함으로써 권리구제에 기여하나, 민중소송화 우려로 인해 성립요건 및 적용영역 등이 문제

Ⅱ. 법적성질 <적형>

적극적 공권이나, 형식적(특정한 행위를 할 것을 청구하는 것이 아님) 공권의 성질을 갖는다. 다만, 재량이 0으로 수축될 경우 특정행위 청구권으로서 실체적 권리로 전환된다. 실체적 공권인 행정개입청구권과 구별된다.

Ⅲ. 인정여부

1. 학설

(1) 부정설- ①형식적 권리에 불과 ②현행법상 근거가 없고 ③민중소송화 우려로 부정

(2) 긍정설- ①실체적 권리를 주장하기 어려운 경우 실익이 있고 ②사익보호성을 요건으로 하므로 민중소송화 우려없다는 견해

2. 판례 – 원칙적으로 부정한다. 다만, 예외적으로 검사임용 거부사건에서 재량권의 일탈ㆍ남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 판시하여 이를 긍정하는 듯한 판례도 존재한다.

3. 검토 – 원고적격 확대와 행정청의 신중한 재량권 행사를 위해 인정함이 타당

Ⅳ. 성립요건 <무사소>

1. 무하자재량행사 의무 - 재량권의 한계 준수해야 할 법적의무 (기속행위와 구별)

2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)

(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.

(2) 판단기준

1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>

2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률

이나<부산공설 화장장> 헌법상 기본권규정까지도 고려한 판례<김근태 접견금지>도 존재한다. <처근보직구이>

3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당

3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(헌법상 재판청구권 보장, 개괄주의)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당

Ⅴ. 적용영역 <수부선결>

(1) 수익적 행정행위는 물론 부담적 행정행위에도 가능하며,

(2) 선택재량 뿐만 아니라 결정재량의 경우에도 인정될 수 있다.

Ⅵ. 내용<무0>

1. 무하자재량행사 - 재량의 일탈<외,이다>ㆍ남용<내,일부사비>ㆍ해태를 범하지 말 것을 내용으로 한다.

(1) 일탈 - 관계법상 주어진 재량의 외적 한계를 벗어난 경우. (법령에서 정한 액수 이상의 과태료를 부과하거나 법령에서 규정하고 있는 제재와 다른 종류의 제재를 가하는 경우)

(2) 남용 - 관계법상 주어진 재량의 내적 한계를 벗어난 경우. (①헌법 및 행정법의 일반원리에 반하는 경우, ②수권규범의 목적위반이나 동기의 부정, ③사실의 오인, ④비이성적인 이익형량 등)

(3) 해태 - 고려가능한 모든 관점을 고려하여 재량권을 행사하지 않는 경우.

2. 재량권의 0으로의 수축 - 예외적으로 재량권이 0으로 수축되는 경우<생가보> 하나의 행위만 할 수 있으므로 실체적 공권이 된다.

Ⅶ. 권리구제 (청구권의 행사방법)

1. 행정쟁송 <부수거부>

(1) 부담적 행정행위 - 취소심판과 취소소송을 제기할 수 있다.

(2) 수익적 행정행위

1) 거부처분 - 의무이행심판, 거부처분취소쟁송 또는 무효등 확인쟁송 제기 가능, (의무이행소송)

2) 부작위 – 의무이행심판, 부작위위법확인소송 제기, (의무이행소송)

2. 국가배상 - 행정청의 위법한 거부처분이나 부작위로 인하여 개인에게 손해가 발생한 경우, 국가배상청구 가능, 판례는 김신조 무장공비 사건, 김제시 트랙터 사건에서 국가의 손해배상 책임 인정

Ⅷ. 결어 - 무하자재량행사청구권을 통한 국민의 실효적인 권리구제를 위하여 의무이행소송 도입 필요

행정개입청구권 – 입(사자발청권,재0) 성(실적전후) 인(항x배o,김트) 요(강사소) 적(경,기재0) 구

“개입하려면 성인만 요기에다 적구해”

Ⅰ. 서설 

1. 의의- 사인이 자기의 이익을 위해 행정청에 대하여 자기 또는 제3자에게 행정권을 발동해줄 것을 청구할 수 있는 권리 <사자발청권>

2. 문제점 - 재량영역에서도 인정되며, 특히 재량이 0으로 수축되는 경우와 관련하여 문제된다.

Ⅱ. 법적성질

무하자재량행사청구권과 달리 특정처분의 발동을 구하는 실체적ㆍ적극적 공권이고, 사전예방적 권리이자 사후구제적 권리이기도 하다. <실적전후>

Ⅲ. 인정여부

1. 학설

(1) 긍정설 - 생명·신체 등 중대한 법익에 대한 위험은 재량에 맡길 수 없고, 개인적 공권의 확대에 따라 일정한 요건 하에 인정

(2) 부정설 - 행정권 발동은 행정청의 재량이며, 사인의 이익은 반사적 이익에 불과하여 발동 불가

2. 판례 - 항고소송에서는 부정, 국가배상소송에서는 제3자의 법률상 이익이라는 표현을 사용하며 인용(김신조 무장공비사건, 김제시 트랙터사건)하여 명시적이지는 않지만 긍정하고 있음

3. 검토 - 국민의 권익보호를 위해 긍정설이 타당하다.

Ⅳ. 성립요건 <강사소>

1. 강행법규성 - 강행법규에 의해 행정주체에게 일정한 행위를 하여야 할 의무가 부과되고 있어야 한다. 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축) 및 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정

(1) 기속행위 - 당해 성문법규에 의해서 개입의무 발생

(2) 재량행위 - 재량권이 0으로 수축되는 경우 개입의무 발생 <생가보>

① 국민의 생명·신체, 재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 있을 것

② 행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능할 것(가능성)

③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질 수 없을 것(보충성)

2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)

(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.

(2) 판단기준

1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>

2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률이나<부산공설 화장장> 헌법상 기본권규정까지도 고려한 판례<김근태 접견금지>도 존재한다.

3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당

3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(헌법상 재판청구권 보장, 개괄주의)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당

Ⅴ. 적용영역

1. 경찰행정을 중심으로 발전하였으나, 행정의 전 영역에 적용

2. 기속행위와 재량권의 0으로의 수축된 재량행위에 적용

Ⅵ. 권리구제

1. 행정쟁송

(1) 행정개입청구에 대한 행정청의 거부 - 취소심판, 취소소송, 의무이행심판, (의무이행소송 인정견해에 따르면 의무이행소송 가능)

(2) 행정개입청구에 대한 행정청의 부작위 - 부작위위법확인소송, 의무이행심판, (의무이행소송)

2. 국가배상 – 국가 또는 지자체를 상대로 손해배상 청구가능(판례). 사후적, 실질적 권리구제 수단

Ⅶ. 결어

행정개입청구권의 행사를 통한 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송 입법화 타당

개인적 공권과 확대화 경향 – 개(의<공고주요힘,작부수급,실>-반-법) 요(강사<당관기,화접>소<실재개>) 확(강사구<이[연상]-경[자목]-원[L]>)

 “개인적인 요놈을 확~마”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 개인이 공법상 자기의 고유한 이익을 위하여 국가 등 행정주체에게 작위·부작위·수인·급부 등의 특정한 행위를 요구할 수 있는 법률상의 힘을 말한다. 실체적 공권 <공고주요힘,작부수급,실>

2. 반사적 이익과의 구별 – 행정법규가 사익의 보호도 목적으로 하여 원고적격이 성립됨

3. 법률상 이익과의 구별

행정소송법 12조는 원고적격과 관련하여 ‘법률상 이익을 요구’하는 바, 개인적 공권과 법률상 이익이 동일한 개념인지 문제된다. 학설은 구별긍정설과 구별부정설(판례) 대립하나, 권리는 법에 의하여 보호받는 이익이므로 반사적 이익과 구별되며 개인적 공권과 동일하다는 구별부정설이 타당

Ⅱ. 요건 <강사소>

1. 강행법규의 존재 - 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축) 및 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정하고 있다.

(1) 기속행위 - 당해 성문법규에 의해서 개입의무 발생

(2) 재량행위 - 재량권이 0으로 수축되는 경우 개입의무 발생 <생가보>

① 생명·신체 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 존재

② 행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능한 경우(가능성)

③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질수 없는 경우(보충성)

2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)

(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.

(2) 판단기준

1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>

2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률(대법원: 부산 공설 화장장 사건)이나 헌법상 기본권규정까지 고려한 판례(헌재: 김근태 접견금지 사건)도 존재한다. <처근보직구이>

3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당

3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(<실재개>실질적 법치주의가 확립, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정, 행정소송법상 개괄주의가 채택)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당

Ⅲ. 개인적 공권의 확대화 경향

1. 강행법규성의 확대

(1) 과거 기속행위에만 인정, 오늘날 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권 등 재량영역에도 인정

(2) 헌법상 기본권 - 헌법상 기본권 침해를 이유로 행정소송 제기 가능한지에 대해 ➀개별법규에서 인정근거 찾자는 견해, ➁헌법상 기본권으로부터 직접 인정하자는 견해 대립(헌재는 후설 입장).

(3) 조리상 인정 - 법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 개인적 공권을 인정할 것인지에 대해 ➀법치행정의 원칙에 따른 부정설, ➁피해자 구제를 위하여 공서양속 조리 건전한 사회통념상 인정가능하다는 긍정설, ➂객관적 법질서, 법익의 종류, 침해의 정도 등을 구체적으로 고려해서 판단해야 한다는 절충설 대립(판례는 절충설 입장) <공조건,객법침>

2. 사익보호성의 확대(제3자의 공권인정)

명시적 규정이 없어도 오늘날 처분의 근거 법규와 관련 법규의 해석상 사익을 보호하는 취지가 있다면 인정하고 있다.

3. 구체적인 예 <이경원> c.f) 원고적격(제3자효 행정행위) 동일

(1) 이웃소송 - 상대방에 대한 수익적 처분이지만 인근 이웃에게는 침해적인 경우, 원고적격은 ① 당해·관련법규에 의하여 보호되는 법률상 이익인 경우 인정(청주 연탄공장건축허가취소소송) ② 반사적 이익인 경우 부정(근거법률에 사익보호성이 없는 상수도보호구역변경처분취소소송)

(2) 경업자 소송 - 기존업자가 신규업자에 대한 영업허가·특허처분을 다투는 소송, 원고적격은 ① 특허기업인 경우 인정(자동차운수사업면허처분), ② 허가영업인 경우 부정(공중목욕장영업허가)

(3) 경원자 소송 – 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결. 경원자에 대하여 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격 인정(고흥LPG충전소허가사건)

Ⅴ. 결어

광범위한 행정영역에서 개인적 공권의 인정범위를 확대하여 권리구제를 강화해야 하며 보다 다양한 권리구제 방안을 마련해야 할 것이다.

특별권력관계 – 특(원목주포복, 포기사) 인(전개기수긍,교대역) 행(법내재자 법동성목탈배소 근영감사 명징) 법(유기<접>사특)

Ⅰ. 서설 

1. 전통적 특별권력관계의 의의 <원목주포복>

행정법관계를 일반권력관계와 특별권력관계로 구분, 특별권력관계는 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정, 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계로, 법치주의가 배제되는 관계를 말한다.

2. 전통적 특별권력관계의 특색 <포기사>

포괄적 지배권(특별권력 발동시에 구체적인 법적근거가 不要)이 인정되고, 기본권이 제한(특별권력관계 내부에서는 그 목적달성에 필요한 한도 내에서 개별적인 법률의 수권없이 기본권 제한 可) 가능하고, 사법심사가 제한(특별권력관계 내부에서 특별권력주체의 행위는 사법심사의 대상이 안됨)된다.

Ⅱ. 전통적 특별권력관계의 인정여부

1. 문제점 – 원활한 행정수행을 위해 필요하나, 국민의 권리를 침해할 우려가 있어 인정여부가 문제

2. 학설 <전개기수긍>

(1) 부정설(사법심사긍정설)

1) 전면적·형식적 부정설 - 모든 공권력 행사에 법치주의 적용되므로 전면 부정

2) 개별적·실질적 부정설 - 일반권력관계나 비권력관계, 사법관계로 환원함으로써 실질적 부정

3) 기능적 재구성설 - 종래 특별권력관계를 부정하고 그에 상응한 고유 법리로 재구성

(2) 제한적 긍정설(울레 수정론)

기본관계와 경영수행관계로 구분, 전자는 일반권력관계 동일시하여 사법심사가 가능, 후자의 경우 사법심사의 적용으로부터 완화 또는 배제

(3) 긍정설(사법심사부정설) - 특별한 공행정목적의 효과적 수행을 위해서 특별권력관계를 인정

3. 판례 <교대.역 x>

판례는 서울교대학장의 퇴학처분 사건에서 (1)재학생에 대한 구체적 법집행으로‘처분임이 명백’하고, (2)교육적 재량행위라는 이유만으로 사법심사가 제외되는 것은 아니라고 판시하여 전통적 의미의 특별권력관계를 부정한 바 있다. (서울지하철공사 징계처분사건에서도 부정)

4. 검토 – 오늘날 헌법의 실질적 법치주의 지향, 일반적으로 국민의 재판청구권 보장, 행정소송법이 개괄주의를 취하고 있다는 점을 고려할 때, 전통적 특별권력관계를 그대로 인정할 수 없다.

Ⅲ. 특별행정법관계 <의성종내>

1. 의의 – 일반행정법관계와 다른 특성이 인정되는 관계로서, 특별권력관계에 법치주의를 적용하되, 법률의 근거 하에서 내부적인 재량권 또는 자율권이 상당부분 인정되는 법률관계 <법내재자>

2. 성립과 소멸 <법동성 목탈배소>

(1) 성립 : 법률의 규정(군 입대, 죄수의 수감), 상대방의 동의(국․ 공립학교입학, 국․ 공립도서관 이용)

(2) 소멸 : 목적의 달성(학교졸업), 구성원 스스로의 탈퇴(공무원 사직),
권력주체에 의한 일방적인 배제(학교퇴학)

3. 종류 <근영감사>

(1) 공법상 근무관계 : 공무원, 경찰, 군인의 근무관계

(2) 영조물 이용관계 : 국공립학교 재학, 국공립병원 이용, 교도소 재소 관계

(3) 특별감독관계 : 국가와 공무수탁사인, 국가와 공공단체와의 관계

(4) 공법상 사단관계 : 재개발조합과 조합원의 관계

4. 내용 <명징>

(1) 명령권 : 권력주체에게 포괄적 명령권 부여
일반적․추상적 형식(훈령, 행정규칙 등) / 개별적․구체적 형식(직무 명령 등)

(2) 징계권 : 권력주체는 내부질서 유지를 위해 일정한 제재, 강제를 할 수 있다.

Ⅳ. 특별행정법관계와 법치주의 <유기사특>

1. 법률유보의 원칙 - 적용되며, 포괄적 지배권 행사는 불가. 다만 목적·기능의 특수성으로 인해 완화

2. 기본권의 제한 - ①헌법과 법률에 근거, ②필요 최소한도, ③인간의 존엄 기본권 제한 불가
판례는 수형자에 대한 과도한 접견권 금지는 위헌이라 판시 (김근태 접견금지)

3. 사법심사 – 소송요건을 구비한 이상 사법심사 적용된다. 다만, 재량권이 넓게 인정되는 경우가 많다.
판례도 서울교육대학장의 소속학생에 대한 퇴학처분 사건에서 사법심사 긍정

4. 특별명령 - 학칙, 영조물이용규율과 같이 특별행정법관계 내부에서 구성원의 지위나 이용관계 등의 규율을 위해 집행권이 발하는 법규범. 구성원들의 권리제한은 법률이나 법규명령으로만 가능하므로 특별명령의 법규성 부정 타당

Ⅴ. 결어

법치주의 원칙상 전통적 특별권력관계는 인정될 수 없으며, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 소의 적법요건을 갖추는 한 사법심사의 대상이 되는 특별행정법관계로의 정립이 필요

※ 사레문항 예시: ‘공무원의 소송제기는 적법한가? 공무원 신분으로 인한 제약사항은?’

#. 케이스에서 써야 할 내용

특별권력관계란 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정(법치주의 배제), 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계를 말하는 바, 사안의 직위해제처분은 공무원관계의 발생·변경에 관한 공법상 근무관계로서 전통적인 의미에서의 특별권력관계에 속한다. 이러한 특별권력관계 내부의 행위에 대하여 사법심사가 가능한지 여부와 관련하여 견해가 대립하나, 오늘날 실질적 법치주의를 지향하는 헌법체계 하에서 법으로부터 자유로운 영역은 있을 수 없으므로 특별권력관계 내부의 행위라고 할지라도 소의 적법요건을 갖추는 한 사법심사는 가능하다.

#. 케이스에서 공무원의 징계 등 다루는 경우, 특별권력관계 이후 행정심판전치주의도 언급

원칙적으로 취소소송은 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조). 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대하여 행정심판을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니한 바, 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분, 도로교통법상의 처분이 이에 해당한다. <국공도>

사안의 경우 직위해제처분은 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 이에 대하여 甲이 취소소송을 제기함에 있어서는 반드시 행정심판을 거쳐야 한다(국가공무원법 16조 1항). 

경찰허가 – 허(일해적자,명적상부,법추x) 성(행명<한>기<음산>) 종이(인물혼) 요(주내절형,쌍신사법) 효(자이<목자L>무취타) 문(승<油>법소갱)

“허각(가)의 성대는 종이 요, 효자 아니고 문제아”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 경찰목적을 위한 일반적·상대적 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 일정한 행위를 적법하게 행할 수 있도록 자연적 자유를 회복시켜 주는 행정행위 <일해적자>

2. 구별개념 - 명령적 행위인 점에서 형성적 행위인 특허와 구별, 적법성 부여인 점에서 법적행위의 효력을 완성시켜주는 인가와 구별, 상대적 금지의 해제인 점에서 절대적 금지의 해제인 예외적 승인과 구별, 부작위의무의 해제인 점에서 작위·급부·수인의무 해제인 면제와 구별 <명적상부>

3. 법적 근거 - 허가의 요건은 법률에서 규정되어야 하며, 행정청의 허가요건 추가는 불허 <법추x>

Ⅱ. 법적성질 <행명기>

1. 행정행위 – 다른 행정행위(하명)와 달리, 행정행위로서 허가만이 있고, 법규허가는 없다.

2. 명령적 행위·형성적 행위 – 전통적 견해와 판례는 일반적 금지의무의 해제라는 점에서 명령적 행위로 보나, 헌법상 기본권 행사를 할 수 있게 하는 행위인 점에서 형성적 행위의 성질도 가진다는 반론도 있다. 판례는 한의사면허사건에서 명령적 행위로 보았다.

3. 기속행위·재량행위

(1) 통설은 허가의 요건이 충족된 경우 행정청은 허가하여야 할 기속을 받는다고 본다.

(2) 판례도 음식점영업허가 사건에서 원칙적으로 기속행위로 보고 있다. 다만 산림형질변경 사건에서는 중대한 공익상 필요를 이유로 예외적으로 재량행위로 보기도 하였다. <음산>

Ⅲ. 종류와 이전성 <인물혼>

1. 종류 - 심사대상을 기준으로 대인적(운전면허)·대물적(건축허가)·혼합적 허가(총포제조허가)

2. 이전성 - 대인적 허가는 일신전속적이므로 이전성 부정, 대물적 허가는 양수인에 이전성 인정, 혼합적 허가는 주된 심사대상이 인적요소인 경우 부정, 물적 시설인 경우에는 인정.

Ⅳ. 허가의 요건 <주내절형,쌍신,사법> c.f) 법률에서 규정 (행정청의 허가요건 추가 x)

1. 행정행위의 제반 성립요건인 주체(권한있는 행정청), 내용(실현가능하고 명확, 적법하고 타당, 공익에 반하지 않을 것), 절차, 형식(서면주의가 일반적) 요건을 갖추어야 한다.

2. 허가는 쌍방적 행정행위로서 상대방의 신청(출원)에 따라 행해지고, c.f) 신청(출원)에 의하지 않는 ‘통행금지의 해제’도 있음. 판례는 신청과 다른 내용의 허가도 당연무효는 아닌 것으로 본다.

3. 허가의 대상은 사실행위·법률행위 모두 가능하다.

Ⅴ. 허가의 효과 <자이무취타>

1. 자연적 자유의 회복 - 상대적 금지의 해제를 통한 자연적 자유의 회복이지, 권리설정은 아님

2. 법률상 이익 – 허가를 받으면 허가의 상대방은 적법하게 일정한 행위를 할 수 있는 법률상 이익을 가진다. 허가취소, 허가신청의 거부 상대방은 원고적격이 인정되나, 반사적 이익의 경우 원고적격 부정된다(判: 공중목욕장영업허가사건). 다만, 경업자 소송에서 관계규정의 취지나 목적이 공익뿐만 아니라 기존업자 개개인의 이익도 보호하는 것으로 해석되는 때에는 기존업자에게도 <처근보직구이> 처분의 근거법률 또는 관련법률이 보호하는 직접적이고 구체적인 이익이 존재하므로 항고소송으로 다툴 수 있다(判: 자동차운수사업면허처분). 경원자 소송에서는 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결되므로 처분의 상대방이 아니더라도 원고적격 인정(判: 고흥LPG충전소허가사건) <목자,L>

3. 무허가 행위의 효력 – 적법요건이나 유효요건은 아니므로 행정벌이나 강제집행의 대상이나, 사법상 법률행위의 효력은 유효

4. 수익적 행정행위인 허가의 취소․철회의 제한

하자있는 허가도 신뢰보호의 원칙 ․ 공사익 이익형량에 의해 취소․철회가 제한될 수 있다.

5. 타법상의 제한 해제 - 특정행위에 대한 관계법상의 금지를 해제할 뿐, 모든 금지의 해제는 아니다.

Ⅵ. 관련문제 <승법소갱>

1. 허가효력의 승계

(1) 문제점 – 허가 영업의 양도에 따라 허가효과와 제재사유가 양수인에게 이전되는지 문제된다.

(2) 학설

1) 제1설(다수설) - 대인적 허가는 불가, 대물적 허가는 가능하고 양도인의 법적 지위도 양수인에 승계

2) 제2설 - 양자를 별개의 문제로 보아 허가효과 승계의 경우 대인적은 부정, 대물적은 긍정

제재사유의 승계에 대해서는 ①승계부정설, ②승계긍정설, ③제한적 승계긍정설이 대립

(3) 판례 - 부정휘발유판매사건에서 석유판매업 허가는 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 양도인의 귀책사유는 양수인에 효력이 미친다고 판시, 1설의 입장

(4) 검토 - 행정목적 달성과 양수인의 권익 보호의 조화를 위해 구체적 사안에 따라 판단 필요
(독일 판례도 허가의 성질이 대물적인 경우 승계긍정)

2. 허가신청 후 처분 전 법령 개정 시

(1) 통설ㆍ판례 – 원칙적으로 처분시의 법령을 기준으로 허가요건 충족여부 판단.

(2) 검토 – 법률적합성 원칙과 신뢰보호 원칙 비교형량하여 판단 필요.
행정청은 신청인의 신법에 따른 보완기회를 부여하여야 한다.

3. 소멸 – 행정행위의 일반적 소멸원인인 취소·철회 및 실효 <취철실>
허가대상자의 사망, 물적 사정의 변동, 해제조건의 성취, 종기의 도래 <망변해종>

4. 갱신 - 허가의 종기 도래 후 갱신에 대해 견해가 대립하나, 판례는 종전허가의 유효기간이 지나서 한 기간연장신청은 새로운 허가신청으로 보아야 한다고 판시. 개별적으로 신의칙에 비추어 판단하는 것이 타당

Ⅶ. 결어

허가는 개인의 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위라는 점에서, 국민의 권익보호와 직결되어 있으므로 허가관련 법률을 제정함에 있어 신중을 기하여야 한다.

행정행위의 특수성 – 행특 사 법(종중수절) 특(적자공존의구)

Ⅰ. 서설

행정행위라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사작용을 말한다.

Ⅱ. 사법상의 법률행위와의 구별

- 사법상의 법률행위는 원칙적으로 당사자의 자유로운 의사의 합치에 의하여 성립한다.

- 행정행위는 법률을 구체적으로 집행하는 행위로서 행정청의 자유로운 의사에 의해 행해지는 것이 아니다. 따라서 공무원 개인의 의사표시의 하자, 흠결이 문제되는 것이 아니라 오로지 법률과의 관계에서 행정행위의 효력유무를 판단하여야 한다.

Ⅲ. 법원의 판결과의 구별 <종중수절>

① 판결은 법적 분쟁의 구속적이고 종국적인 해결을 목적으로 하는 법적 결정이다.
행정행위는 행정청의 미래지향적인 형성적 활동으로, 많은경우 합목적적인 고려가 수반된다.

② 판결을 내리는 법원은 3자로서 중립적인 입장에서 결정하는 반면 / 행정청은 결정권자로서, 그리고 당사자로서 지위를 갖는다.

③ 판결은 법원에 의하여 내려지는 수동적인 성격을 갖는 반면 / 행정행위는 행정청의 능동적 작용이다.

④ 판결은 올바르고 공정한 결정에 도달하기 위해 여러 단계로 이루어진 엄격한 절차적인 보장 하에서 이루어지지만 / 행정행위는 신속성과 합목적성을 추구하기 때문에 무방식이 일반적이었다. 다만 오늘날에는 사전통지, 청문, 이유제시 등의 행정절차가 정비되고 있다.

Ⅳ. 행정행위의 일반적 특수성 <적자공존의구>

1. 법적합성

- 법치주의상 엄격한 법적 근거가 요구되며 내용도 법에 적합해야 한다.

- 성문법 및 불문법(행정법의 일반원칙)상 근거와 한계를 준수하여야 한다.

2. 자력집행력

- 사인의 의무불이행에 대해 행정주체가 강제하고 스스로 실현가능(법규가 권한부여)

3. 공정력

- 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효한 것으로 인정되는 구속력(행정기본법 제15조 전문)

- 최근 다수견해는 상대방 또는 이해관계인에게 미치는 구속력은 공정력, 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 하여 양자를 구분하고 있다.

4. 존속력

- 하자있는 행정행위라 할지라도 일정한 경우 법적안정성을 위해, 상대방 기타 이해관계인이 더 이상 그 효력을 다툴 수 없게 하는 불가쟁력(형식적 확정력)과 처분청도 더 이상 당해 행정행위를 직권으로 취소·변경할 수 없게 하는 불가변력(실질적 확정력)이 발생한다.

5. 권리·의무의 특수성

– 공익과의 관련성으로 인해 권리가 동시에 의무가 되는 성질. 이전·포기 제한, 특별한 보호와 강제가 부과

6. 권리구제의 특수성

- 위법, 부당한 행정행위로 권익을 침해받은 자는 행정심판법, 행정소송법상의 항고쟁송제도를 통해 구제받을 수 있다.

- 적법한 행정행위에 의해 재산권을 침해받은 자는 손실보상제도를 통하여 구제받을 수 있다.

- 위법한 행정행위로 인하여 손해를 입은 자는 국가배상제도를 통해 구제받을 수 있다.

Ⅴ. 결어

국민의 권리보호를 위해 심도있는 연구와 입법적 정비가 필요하다.