[ccibomb@CRG]# _bykim

후보자인 공무원이 자신을 위한 다른 공무원의 선거운동 기획 참여행위에 공동 가공한 경우에는 공직선거법 제255조 제1항 제10호 위반죄의 공동정범이 된다.

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甲은 형사미성년자인 乙에게 丙의 재물을 절취할 것을 교사하여 이를 매수하였다. 甲은 절도교사죄와 장물취득죄의 경합범으로 처벌된다.

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과실범 처벌규정이 있어 가벌적인 과실범은 물론, 과실범 처벌규정이 없어 불가벌적인 과실범을 이용하는 경우에 이용자는 간접정범이 된다.

O ; 의사가 정을 모르는 간호사를 이용하여 환자에게 독약을 주사하게 한 경우 살인죄의 간접정범이 된다.

피고인들이 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 그러한 목적이 없는 대통령을 이용하여 폭동을 한 경우 내란죄의 공동정범이 된다.

X ; 비상계엄 전국확대가 국무회의 의결을 거쳐 대통령이 선포함으로써 외형상 적법하였다 하더라도, 이는 간접정범의 방법으로 내란죄를 실행한 것으로 보아야 한다.

사법경찰관 甲이 乙을 구속하기 위하여 진솔조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 받은 후 그 영장에 의하여 乙을 구금하였다면 甲에게는 직권남용감금죄의 간접정범이 성립한다.

O ; 사법경찰관 = 직권남용감금죄의 간접정범

부정수표단속법상 발행인 아닌 자는 허위신고죄의 주체가 될 수 없고, 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다.

O ; 부수법상 허위신고죄는 자수범으로 간접정범이 성립할 수 없다.

장난삼아 빈총이라고 친구를 기망하여 사냥용 총을 격발하게 한 결과 우연히 지나가던 사람에게 명중하여 사망하게 된 경우, 살인죄의 간접정범이 성립한다.

X ; 이용자에게 고의가 없는 경우(장난삼아)에는 우월적 의사지배에 기초한 행위지배가 없기 때문에 간접정범이 성립할 수 없다. 즉 과실에 의한 간접정범은 인정되지 않는다.

甲은 심신상실자 A를 이용할 생각으로 타인의 자동차를 손괴하도록 사주하고, 이에 따라 A는 타인의 자동차를 손괴하였다. 정범개념의 우위성을 전제하면 甲에게는 손괴죄의 교사범이 성립하지 않는다.

O ; 제한적 종속형식(통설)에 의하면 심신상실자와 같은 '책임없는 도구'를 이용한 경우 간접정범 이외에 교사범의 성립도 가능하다. 이 때에는 정범개념의 우위성에 따라 간접정범의 성립여부를 먼저 검토하여야 하는데, 이용자가 피이용자의 책임조각사유를 인식하고 그를 도구로 장악하여 우월한 의사지배에 의하여 이용한 경우 간접정범이 성립한다.

남편 甲이 사기죄로 기소된 처에 대한 재판에서 처에게 유리한 증언을 해주도록 증인 A에게 부탁하여 A가 위증을 한 경우, 위증죄의 간접정범이 성립한다.

X ; 위증죄는 자수범이므로 간접정범이 성립할 수 없다.

甲은 乙이 丙을 칼로 찍어 죽이려는 것을 알고 乙이 모르게 丙의 집 현관문의 시정장치를 풀어놓고 丙에게 수면제를 먹여 잠들게 하여 乙이 丙을 칼로 찔러 살해하기 쉽도록 한 경우 甲과 乙은 살인죄의 공동정범이 된다.

X ; 공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며 행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범관계가 성립할 수 없다. 편면적 공동정범의 경우는 공동정범이 될 수 없고, 동시범 또는 종범의 성립이 문제될 뿐이다.

乙이 강도의 의사로 丙을 폭행하여 실신시킨 후 우연히 그 곳을 지나던 甲이 이러한 사정을 듣고 乙과 공동으로 丙의 재물을 가져간 경우 甲과 乙에게는 강도죄의 공동정범이 성립한다.

X ; 승계적 공동정범에서 후행자에게는 그 가담 이후의 행위에 대해서만 공동정범의 성립이 인정된다(판례). 이에 의하면 후행자 甲에게는 절도죄의 공동정범 또는 합동범이 성립한다.

전문수렵인 甲과 乙은 함께 멧돼지 사냥을 하던 중 멀리서 움직이는 물체가 멧돼지라 생각하고 함께 총을 발사하자고 서로 손짓을 한 후 동시에 사냥총 1발씩을 각각 발사하였으나, 그 물체는 멧돼지가 아니라 심마니 A였다. 甲과 乙이 쏜 총알 중 1발은 옆의 나무에 맞았고, 다른 1발은 A의 심장에 맞아 A가 사망하였다. 그런데 A를 사망에 이르게 한 그 총알은 누가 쏜 거인지 판명되지 않았다. 甲과 乙은 업무상과실치사죄의 공동정범이 성립한다.

O ; 과실범의 공동정범 긍정설을 취하는 판례에 의하면, 업무상과실치사죄의 공동정범이 성립한다.

포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 공범관계에서 이탈한 자는 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다.

O ; 피고인이 다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상 그 이후 나머지 공범들이 행한 시세조정행위에 대하여도 죄책을 부담한다.

甲이 부녀를 유인하여 성매매를 통해 수익을 얻을 것을 乙과 공모한 후, 乙로 하여금 유인된 A녀(16세)의 성매매 홍보용 나체사진을 찍도록 하고, A가 중도에 약속을 어길 경우 민?형사상 책임을 진다는 각서를 작성하도록 하였지만, 자신이 별건으로 체포되어 구치소에 수감중인동안 A가 乙의 관리 아래 성매수의 대가로 받은 돈을 A, 乙 및 甲의 처 등이 나누어 사용한 경우 甲에게는 공모관계에서의 이탈이 인정된다.

X ; A의 성매매기간 동안 甲이 수감되어 있었다 하더라도, 甲은 乙과 함께 미성년자유인죄, 구 청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄의 책임을 진다.

甲과 乙이 강도를 공모했으나 乙이 절도에 그친 경우, 甲과 乙은 절도죄의 공동정범과 강도예비음모죄의 상상적 경합이 성립한다.

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A, B, C, D 등은 폭행 기타의 신체침해행위에 대한 공동의사만을 가진 채 상대방인 甲, 乙, 丙, 丁 등과 패싸움을 하던 중 A가 甲을 칼로 찔러 죽게 한 경우에 B, C, D는 사망의 결과에 대한 인식이 없었더라도 상해치사의 죄책을 면할 수 없다.

O ; 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으므로 다른 공범자가 그 결과의 인식이 없다고 하더라도 상해치사죄의 책임을 진다.

甲은 살인의 고의로 피해자 B를 구타하였고, 약 1시간 이후 우연히 길을 가던 乙도 쓰러져 있는 B의 가슴을 발로 걷어차 결국 B는 장파열로 사망했다. 사망의 결과가 누구의 행위에 의한 것인지 밝혀지지 않았다면 甲은 살인미수죄에 해당한다.

O ; 동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다(제19조).

형법 제263조 상해죄의 동시범 특례 규정 관련, 2개 이상의 범죄행위는 반드시 같은 장소에서 벌어질 필요는 없으며 시간적 근접성을 요구하지도 않는다.

O ; 동시범의 경우에 다수인의 행위는 반드시 동시에 행해질 필요는 없고 이시라도 상관없으며, 반드시 동일한 장소에서 행해짐을 요하지 않는다.

합동범이란 2인 이상이 합동하여 일정한 죄를 범한 경우에 단독정범이나 공동정범보다 형벌이 가중되는 범죄를 말한다.

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형법상 특수절도죄, 특수강도죄, 특수도주죄, 성폭력범죄처벌특례법상 특수강간죄는 합동범이다.

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乙, 丙과 A회사의 사무실 금고에서 현금을 절취할 것을 공모한 甲이 乙과 丙에게 범행도구를 구입하여 제공해주었을 뿐만 아니라 乙과 丙이 사무실에서 현금을 절취하는 동안 범행장소에서 100m 떨어진 곳에서 기다렸다가 절취한 현금을 운반한 경우, 甲은 乙과 丙의 합동절도의 공동정범의 죄책을 진다.

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타인을 교사하여 자상하게 한 자는 상해죄의 교사범으로 처벌된다.

X ; 구성요건해당성이 없는 행위를 이용하였으므로 간접정범이 성립한다.

甲이 A를 모해할 목적으로 乙에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 乙에게 모해의 목적이 없었다 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 甲을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.

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교사행위에 의하여 피교사자가 범죄실행을 결의하였다 하더라도 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에는 교사범이 성립하지 아니한다.

X ; 교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없다. 비록 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에 영향이 없다.

甲이 乙에게 丙女를 강간할 것을 교사하였는데 乙은 丙女에 대해서 강제추행만을 한 경우에 甲은 강제추행죄의 교사범이 된다.

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甲이 乙에게 A의 자동차를 강취할 것을 교사하였으나 乙이 A의 자동차를 절취한 경우 甲은 절도죄의 교사범으로 처벌된다.

X ; 절도죄의 교사범과 강도죄의 예비음모의 상상적 경합이 성립하고, 형이 중한 강도죄의 예비음모에 의하여 처벌된다.

甲이 乙에게 강도를 교사하였으나 乙이 강간을 실행한 경우, 甲은 강도죄의 예비?음모로 처벌된다.

O ; 질적 초과가 본질적인 경우 실행한 범죄에 대해서는 교사범이 성립하지 않고, 효과없는 교사로서 교사한 범죄의 예비음모의 처벌규정이 있는 경우에 한하여 교사한 범죄의 예비?음모로 처벌된다.

甲이 乙에게 丙을 상해할 것을 교사하였으나 乙에 의해 상해를 입은 丙이 사망한 경우, 乙에게 피해자의 사망에 대한 예견가능성이 인정되는 한 甲도 상해치사죄의 죄책을 진다.

X ; 사망에 대한 예견가능성은 교사자를 기준으로 판단한다.

시위 직전에 주동자로부터 지시를 받고 시위현장 사진촬영행위를 한 행위는 이로 인하여 시위대들이 정신적으로 크게 고무되고 그 범행결의도 강화된 것이므로 폭력행위, 시위, 공용물건손상 등 범행의 방조행위가 된다.

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인터넷 포탈사이트 내 오락채널 총괄팀장이 콘텐츠제공업체들이 게재하는 음란만화의 삭제를 요구하지 않은 경우, 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄가 성립하지 않는다.

X ; 조리상의 의무가 있으므로 구 전기통신기본법 제48조의2 방조죄가 성립한다.

A는 피보험자 C인 것처럼 가장하여 보험금수익자를 B로 하여 보험회사와 C 명의로 생명보험계약을 체결하였는데, 그 후 B는 C를 살해하고 나서 보험계약이 유효하게 체결된 것처럼 보험회사를 기망하여 보험금을 청구하여 8억 원을 취득한 경우, A에게는 B의 범행에 대한 종범이 성립한다.

O ; 정범의 실행 착수 이전에 장래의 실행행위를 미필적으로나마 예상하고 이를 용이하게 하기 위하여 방조한 경우에도 그 후 정범이 실행행위에 나아갔다면 종범이 성립할 수 있다.

피보험자 본인임을 가장하는 등으로 보험계약을 체결한 행위는 단지 장차의 보험금 편취를 위한 예비행위에 지나지 않는다.

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00사이트의 관리?운영자가 일부 회원들이 그 사이트의 게시판에 외국 블로그에 연결되는 링크 글을 게재하였음에도 이를 삭제하지 않고 방치한 행위는 저작재산권 침해행위의 방조에 해당하지 않는다.

O ; 링크는 저작권법상 복제 및 전송에 해당하지 않는다.

과실에 의한 방조는 불가능하나, 과실범에 대한 방조는 간접정범으로 처벌될 수 있다.

O ; 정범의 행위는 고의범이어야 하므로 과실범에 대한 방조는 간접정범이 된다(형법 제34조 제1항).

방조행위와 정범의 실행행위 사이에 인과관계가 필요하지 않다는 견해에 따르면, 공범종속설에 따라 기도된 방조의 가벌성을 인정하기 때문에 방조범의 처벌범위가 부당하게 확대된다는 비판이 있다.

X ; 공범종속설에 의하면 기도된 방조의 경우 정범의 실행행위가 존재하지 않기 때문에 종범의 가벌성을 인정할 수 없다. 따라서 '공범종속설에 따라 기도된 방조의 가벌성을 인정'한다는 부분이 옳지 않다.

1인 회사의 주주가 개인적 거래에 수반하여 법인 소유의 부동산을 담보로 제공한다는 사정을 거래상대방이 알면서 가등기의 설정을 요구하고 그 가등기를 경료받은 경우 거래상대방은 배임행위의 방조범에 해당한다.

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공무원 甲의 처 乙이 남편 甲과 공모하여 甲과 함께 뇌물을 수수한 경우, 乙에게는 수뢰죄의 공동정범의 성립을 인정할 수 없다.

X ; 형법 제33조 본문의 연대적 작용에 의하여 乙에게는 수뢰죄의 공동정범이 성립한다.

甲이 乙을 교사하여 乙의 父 丙을 살해하게 한 경우에 甲은 보통살인죄의 교사범으로 처벌된다.

O ; 통설에 의하면 甲에게는 보통살인죄의 교사범이 성립하고 그 형으로 처벌되지만, 판례에 의하면 甲은 존속살해죄의 교 사범이 성립하나 보통살인죄의 형으로 처벌된다. 따라서 비신분자 甲이 보통살인죄의 형으로 처벌된다는 점에서는 통설과 판례 사이에 차이가 없다.

甲은 행사할 목적으로 예비군중대장을 보좌하는 공무원인 乙을 교사하여 乙로 하여금 허위로 甲이 예비군훈련을 받았다는 사실확인서의 초안을 작성하게 하고, 乙은 이러한 사실을 모르는 문서의 작성권자인 예비군중대장으로부터 결재를 받았다. 乙은 허위공문서작성죄의 간접정범, 甲은 허위공문서작성죄의 간접정범의 공범이 성립한다.

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도박의 습벽이 있는 甲이 도박의 습벽이 없는 乙의 도박을 방조하면 甲에게는 상습도박죄의 방조범이 성립한다.

O ; 상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것이다.

미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

O ; 미수범(장애미수)은 임의적 감경

미수범의 처벌근거에 관한 학설 중 객관설에 의하면 불능범은 법익침해의 위험성이 없기 때문에 불가벌이 되고, 미수는 법익침해가 없기 때문에 법익이 침해된 기수에 비하여 형을 임의적으로 감경해야 한다.

X ; 객관설은 미수범의 처벌근거는 행위자의 의사가 아니라 구성요건적 결과실현에 근접한 위험성, 즉 결과불법의 발생에 대한 높은 개연성에 있다는 견해이다. 이에 의하면 미수는 법익침해가 없기 때문에 법익이 침해된 기수에 비하여 형을 필요적으로 감경해야 한다.

음모란 2인 이상이 범죄의 의사를 공유하는 것으로, 2인 이상이 일정한 범죄의 실행에 대한 결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로도 음모죄가 성립한다.

X ; 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위해서는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다. 총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자.는 말을 나눈 정도만으로는 강도음모죄를 인정할 수 없다.

상해죄, 퇴거불응죄, 재물손괴죄, 공무집행방해죄는 형법상 미수범 처벌규정이 있다.

X ; 공무집행방해죄는 미수범 처벌규정이 없다.

주관적 객관설에 따르면 미수의 범의는 범죄에 대한 행위자의 주관적 표상과 구성요건을 실현하기 위한 직접적 행위, 즉 행위자의 전체범죄계획에 비추어 볼 때 직접적으로 보호객체에 대한 위험이라는 두 개의 표준에 의해 결정된다.

O ; 절충설(주관적 객관설)은 행위자의 주관적인 범죄계획에 비추어 범죄의사의 분명한 표현이라고 볼 수 있는 행위가 보호법익에 대한 직접적 위험을 발생시켰을 때 실행의 착수가 있다는 견해이다.

강도할 생각으로 복면을 하고 아파트 벨을 눌러 나오는 사람이 있으면 폭행하여 집안으로 들어갈 계획이었으나 벨을 눌러도 나오지 않아 그만 둔 경우, 형식적 객관설에 따르면 강도죄의 실행의 착수는 인정되므로 강도죄의 장애미수가 된다.

X ; 형식적 객관설은 엄격한 의미에서 구성요건에 해당하는 정형적인 행위 또는 그 일부를 개시한 때에 실행의 착수를 인정하므로, 폭행·협박을 개시하지 않은 경우에는 강도죄의 실행의 착수가 인정되지 않는다.

간접정범의 실행의 착수시기를 피이용자에 대한 이용행위의 개시시라고 한다면 간접정범의 기수시기는 이용행위의 종료시가 될 것이고, 착수시기를 피이용자의 실행행위의 개시시라고 한다면 간접정범의 기수시기는 피이용자의 실행행위의 종료시가 될 것이다.

X ; 간접정범에 있어서 실행의 착수시기에 대한 어느 학설에 의할지라도 범죄가 기수가 되기 위해서는 구성요건적 결과가 발생하는 등 구성요건을 충족시킬 것을 요한다.

피고인이 임야를 편취할 목적으로 소송을 제기하였으나 소 제기시 이미 소송의 상대방이 사망하였을 경우에는 소송에서 승소판결을 받는다고 하더라도 판결의 효력이 해당 임야의 재산상속인에게 미칠 수 없으므로 이는 사기죄의 불능미수에 해당한다.

X ; 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.

현주건조물에 방화하기 위하여 매개물에 불을 붙인 경우에는 현주건조물방화죄의 실행의 착수가 있다.

O ; 방화죄는 목적물에 직접 점화한 경우는 물론, 매개물에 발화한 경우에는 목적물에 불이 옮겨 붙지 않아도 실행의 착수가 인정된다. 따라서 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면 방화죄의 실행의 착수가 인정된다.

중지미수의 법적성격에 관한 불법소멸·감소설에 의하면 중지미수의 효과가 필요적 형감면인 것을 적절하게 설명할 수 있다.

X ; 위법성(불법)소멸·감소설은 미수범의 고의는 주관적 불법요소이고 위법성의 요소이므로, 중지의 결의는 위법성을 소멸·감소시키는 주관적 요소가 된다는 견해이다. 그러나 이 견해는 1)일단 발생한 위법성은 위법성조각사유가 아닌 한 사후적으로 감소·소멸될 수 없고, 2)위법성 소멸시에는 무죄판결을 해야 하는데, 이는 유죄판결의 일종인 형면제판결을 하는 현행 형법의 태도와 모순되며, 3)공범 중 1인의 중지행위의 효과가 다른 공범에게도 미치게 되어 중지미수의 일신전속적 성격에 반한다는 문제가 있다.

중지미수를 장애미수나 불능미수보다 더 가볍게 처벌하는 근거에 관한 이론 중 위법성(불법)소멸설이나 책임소멸설은 현행 형법의 태도와 일치하지 않는다.

O ; 해당 이론들에 의하면 위법성 또는 책임 소멸시 무죄판결을 해야 하는데, 이는 유죄판결의 일종인 형면제판결을 하는 현행 형법의 태도와 모순된다.

우리 형법은 중지미수에 대하여 형을 필요적으로 면제하고 있어 미수범 가운데 가장 관대하게 처벌한다.

X ; 형을 감경 또는 면제한다(필요적 감면).

甲은 乙을 살해하기 위해 독약을 먹였으나 죽어가는 모습을 보고 불쌍하게 여겨 乙의 가족들에게 연락하는 등 진지한 노력을 하여 乙을 병원으로 싣고 가도록 함으로써 乙의 목숨을 구하였다. 甲에게는 중지미수가 성립한다.

O ; 불쌍하게 여겨 ≠ 겁을 먹고. 방지행위가 행위자의 진지한 주도하에 행해지고, 제3자에 의한 결과방지가 범인 자신이 결과를 방지한 것과 동일시될 수 있을 정도이므로 비록 타인의 도움을 받았을지라도 중지미수가 성립된다.

甲은 원수 A의 집에 방화하려고 화염병을 만들어 A의 집을 찾아갔으나 집안에서 아이들의 즐거운 웃음소리가 들리자 차마 화염병을 던질 수 없어 그대로 돌아오고 말았다. 판례의 입장을 따를 때 甲에게는 현주건조물방화예비죄가 성립한다.

O ; 예비의 중지에 대하여 판례는 부정설, 다수설은 긍정설을 취하고 있다.

가벌적 불능미수란 구성요건요소가 존재하지 아니함에도 불구하고 이를 존재한다고 착오한 경우라는 점에서 반전된 구성요건적 착오의 형태라고 볼 수 있다.

O ; 불능미수는 반전된 구성요건적 착오(사실의 착오), 환각범은 반전된 금지착오(법률의 착오)에 해당한다.

결과발생이 처음부터 불가능할 것을 알면서 행위자가 이를 실행한 경우, 위험성이 있다고 인정되면 불능미수가 성립한다.

X ; 불능미수는 고의범인데, 행위자가 결과발생이 불가능하다는 것을 인식한 경우에는 고의가 조각되어 불능미수가 성립할 수 없다.

익사 직전에 있는 남의 아이를 자기 아이로 오인하였음에도 구조하지 않은 경우는 불능미수에 해당한다.

X ; 주체의 착오(주체의 불가능성)에 해당한다. 진정신분범에서 신분을 결여한 경우에는 미수범으로서의 행위반가치가 부정되고, 주체의 착오에 제27조(불능미수범의 임의적 감면)를 적용하는 것은 불리한 유추해석에 해당되므로 불능미수가 될 수 없다(다수설).

불능미수와 불능범을 구별하는 기준은 결과발생의 가능성이다.

X ; 결과발생이 불가능하다는 점에서 불능범과 불능미수는 같지만, 불능범은 위험성이 없어 불가벌이나 불능미수는 위험성으로 인하여 미수범으로 처벌된다.

甲은 乙을 공기총으로 살해하기로 마음먹고 乙이 착탄거리 안에 있다고 생각하고 총을 발사하였는데, 누가 보더라도 乙은 공기총의 착탄거리 밖에 있음을 쉽게 알 수 있었다. 구체적 위험설에 의하면 불능미수가 성립한다.

X ; 구체적 위험설(행위자,일반인 인식 -> 일반인 판단)은 행위 당시에 행위자가 인식한 사정 및 일반인이 인식할 수 있었던 사정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 사후판단을 하여 구체적 위험성이 있다고 인정되면 불능미수가 된다는 견해이다. 이에 의하면 일반인이 사정거리 밖에 있음을 알 수 있는 자에 대하여 발포한 경우에는 위험성이 부정되어 불능범이 성립한다. 구체적 위험설은 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식한 사정이 일치하지 않는 경우에 어느 사정을 기초로 판단할 것인지 명확하지 않다는 비판을 받는다.

甲은 乙을 살해하기 위해 독약을 준비하여 치사량에 해당한다고 생각하고 乙에게 먹였으나 치사량에 조금 미달하여 乙이 죽지 않았다. 추상적 위험설에 의하면 불능미수가 성립한다.

O ; 추상적 위험설(행위자 인식 -> 일반인 판단)은 행위시에 행위자가 인식한 사실을 기초로 행위자가 생각한대로의 사정이 존재하였다면 일반인의 판단에서 추상적으로 결과발생의 위험성이 있다고 인정될 때 불능미수가 된다는 견해이다. 이에 의하면 행위자가 인식한 사실은 '치사량의 독약'이었고, 이를 기초로 일반인의 관점에서 살펴보면 위험성이 인정되므로 불능미수가 성립한다.

사망한지 얼마되지 않은 사람을 살아있는 사람으로 오인하고 살해할 의사로 총을 발사한 경우 구객관설에 따르면 불능범이다.

O ; 구객관설은 절대적 불능과 상대적 불능으로 구별하여, 전자는 불가벌, 후자는 불능미수범으로 처벌하여야 한다는 견해이다. 따라서 시체를 살아있는 사람으로 오인하고 발포한 경우는 객체의 절대적 불능으로서 불능범이 된다.

甲이 통화를 위조하여 행사할 목적으로 위조에 필요한 용지와 옵셋트 인쇄기를 준비하고, 진정한 한국은행권 일만원권을 사진찍어 그 필름 원판 7매와 이를 확대하여 현상한 인화지를 준비한 경우, 통화위조예비죄가 성립한다.

O ; 통화위조의 착수에는 이르지 아니하였고, 그 예비단계에 불과하다.

전화채권을 사주겠다고 골목길로 유인하여 돈을 훔칠 기회를 엿본 경우에는 예비죄로 처벌된다.

X ; 절취의 예비행위는 될수 있으나, 절도죄는 예비·음모에 대한 처벌규정이 없으므로 불가벌이다.

존속살해죄, 촉탁승낙살인죄의 예비음모는 처벌하지만 영아살해죄의 예비음모는 처벌하지 않는다.

X ; 촉탁승낙살인죄, 영아살해죄는 예비음모를 처벌하지 않는다.

권총을 교부하면서 사람을 살해하라고 하였더라도 피교사자가 범죄실행을 결의하지 않았다면 살인예비죄를 구성하지 않는다.

X ; 피교사자의 범죄실행 결의여부와는 관계없이 그 행위 자체가 독립하여 살인예비죄를 구성한다.

예비죄는 기본범죄의 수정형태이고 예비죄의 실행행위도 인정할 수 있으므로 예비죄의 공동정범 뿐 아니라 종범도 성립할 수 있다.

X ; 정범이 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범의 성립을 부정한다.

형법상 폭발물사용죄와 미성년자약취유인죄는 예비음모의 처벌규정을 두고 있다.

O ;

피고인이 본범이 절취한 차량이라는 정을 알면서도 본범 등으로부터 그들이 위 차량을 이용하여 강도를 하려 함에 있어 차량을 운전해달라는 부탁을 받고 위 차량을 운전해준 경우, 피고인은 강도예비와 아울러 장물운반의 고의를 가지고 위와 같은 행위를 하였다고 볼 수 없다.

X ; 피고인은 강도예비와 아울러 장물운반의 고의를 가지고 행위를 하였다.

공무원 아닌 甲이 乙로 하여금 공무원에게 뇌물을 제공하도록 주선한 경우, 甲에 대하여 형법총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다.

X ; 공무원 아닌 甲이 乙로 하여금 공무원에게 뇌물을 제공하도록 주선한 경우, 甲은 증뢰 및 수뢰라는 필요적 공범의 외부관여자이므로 형법총칙상의 공범규정이 적용되어 증뢰죄의 공범(교사범)이 성립한다.

임산부 甲이 산부인과 의사 乙에게 부탁하여 낙태수술을 받은 경우, 甲이 乙의 자살을 교사한 경우, 성년인 甲이 영리목적을 가진 乙의 주선에 따라 A녀와 간음을 한 경우, 甲에 대하여 형법총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다.

O ; 자기낙태죄, 업무상동의낙태죄, 자살교사죄, 음행매개죄는 필요적 공범이므로 甲에 대하여 형법총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다.

각 가담자에게 동일한 법정형이 부과되는 범죄로는 도박죄, 아동혹사죄, 음행매개죄 등이 있다.

X ; 음행매개죄는 대향자 중 일방만을 처벌하는 범죄이다.

대향범 중 쌍방에게 동일한 법정형이 규정된 죄는 도박죄, 인신매매죄, 아동혹사죄, 자기낙태죄와 동의낙태죄 등이 있다.

O ; 도매혹낙

대향자 쌍방에게 상이한 법정형이 규정된 경우는 수뢰죄와 증뢰죄, 배임수재죄와 배임증재죄, 자기낙태죄와 업무상동의낙태죄, 단순도주죄와 도주원조죄 등이 있다.

O ;

대향자 중 일방만을 처벌하는 경우는 음화판매죄, 범인은닉도피죄, 촉탁승낙살인죄, 음행매개죄 등이 있다.

O ;

제한적 정범개념이론에 의하면, 형법상의 공범에 대한 처벌규정은 구성요건적 행위를 하지 않은 자에게까지 가벌성을 확장한 형벌확장사유가 되며, 정범과 공범의 구별에 관한 주관설과 결합된다.

X ; 구성요건에 해당하는 행위와 이에 대한 가공행위는 객관적으로 구별되므로 정범과 공범의 구별에 있어서는 객관설과 결합하게 된다.

공범종속설에 의하면 공범의 본질은 타인의 구성요건실현에 가담하는데 있고, 형법 제33조(공범과 신분)의 본문이 원칙규정이다.

O ; 공범독립성설에 의하면 신분의 개별성을 규정한 형법 제33조 단서를 원칙규정으로 본다.

甲이 乙에게 丙의 살해를 교사하였으나 乙이 거절한 경우, 공범독립성설에 의하면 甲은 살인예비죄로 처벌된다.

X ; 공범독립성설은 교사행위 그 자체를 기준으로 실행의 착수를 논하므로 기도된 교사도 교사의 미수로서 교사한 범죄의 미수범으로 처벌된다.

甲이 乙을 교사하여 乙의 아버지의 물건을 훔쳐오게 한 경우에 극단적 종속형식과 확장적 종속형식에 따르면 甲에게 절도교사죄가 성립되지 않는다.

X ; 극단적 종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법,유책할 경우에 공범이 성립한다는 종속형식이다. 사안에서 乙에게는 친족상도례가 적용되어 처벌되지 않지만, 이는 소추요건에 불과하므로 甲에게는 교사범이 성립한다. 한편 확장적 종속형식은 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법,유책할 뿐만 아니라 더 나아가 가벌성의 모든 조건까지 완전히 갖춘 경우에 공범이 성립한다는 종속형식이다(초극단적 종속형식). 이에 의하면 사안에서 乙에게는 친족상도례가 적용되어 처벌되지 않으므로 甲에게는 교사범이 성립할 수 없다.

정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다.

O ;

허위라는 주관적 인식을 가지고 있었다 하더라도 그 내용이 객관적으로 진실에 부합하는 경우, 허위진단서작성죄가 성립하지 아니한다.

O ; 허위진단서작성죄 = 객관적 판단 (주관적 인식 무관)