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[경찰행정법 사례28] 가스총 근접발사 사건-1

실명한 甲은 “乙이 가정문제에 개입한 것”과 “과잉대응으로 실명에 이르게 한 것”은 잘못되었다고 주장하며 국가배상을 청구하였다. 인용가능성을 검토하라. (50점)

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 국가배상청구 인용가능성과 관련하여, 乙 등 경찰관의 ①경찰권 발동의 근거와 ②한계로서 공공의 원칙, 비례의 원칙을 차례로 검토하고, ③민사법원과 선결문제, ④국가배상법 제2조의 성립요건을 차례로 검토한다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 위법성

1. 경찰권 발동의 근거와 한계 일반론

⑴①경찰행정은 성질상 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우가 많으므로 반드시 법률에 근거가 필요하다. ②근거규범으로는 특별경찰법·일반경찰법상 개별적 수권조항과 공공의 안녕과 질서유지의 필요성이 인정되고, 개별조항에 수권이 없는 보충적인 경우 일반경찰법상 개괄적 수권조항이 존재한다.

⑵법률우위의 원칙에 따라 법률의 범위 내에서 행사되어야 하며, 폭넓은 재량이 인정되는 경우에도 그 남용으로부터 국민의 기본권 보호를 위해 경찰법 일반원리상의 한계를 준수하여야 한다. ①소극목적의 원칙, ②공공의 원칙, ③경찰책임의 원칙, ④비례의 원칙, ⑤평등의 원칙 등이 있다.

2. 출입조사의 위법성

⑴문제점

乙·丙의 출입조사에 대해 甲이 ‘가정문제에 개입하였다’고 주장하고 있으므로, 법적 성질과 근거, 공공의 원칙 위반여부가 문제된다.

⑵출입조사의 법적 성질

일방적으로 사인의 주거에 출입하는 대가택 강제조사로서 권력적 사실행위은 수인하명으로 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 가폭법) 제9조의4제1항에 근거할 때 처분성이 인정되고, 재량행위에 해당한다.

⑶출입조사의 법적 근거

가폭법 제9조의4제1항은 신고에 따라 현장에 출동한 경찰관은 피해자 보호를 위하여 현장에 출입하여 조사할 수 있다고 규정하고 있다. 그러므로 사안에서 乙·丙의 가정폭력 현장에의 출입조사는 법적 근거가 있다.

⑷공공의 원칙 위반여부

①공공의 원칙의 의의

경찰권은 개인의 활동에 대해서는 원칙상 개입할 수 없고, 예외적으로 개인의 활동이 공공의 안녕과 질서에 위해를 가하는 경우에 한하여 경찰권을 발동할 수 있다는 원칙이다. ⓐ사생활 불가침의 원칙, ⓑ사주소 불가침의 원칙, ⓒ민사관계 불간섭의 원칙을 그 내용으로 한다.

②사안의 경우, 甲이 술에 취한 상태에서 아내를 마구 때리는 등 가정폭력범죄에 해당하여 보호받는 프라이버시권의 한계를 넘어선 것으로 공공의 원칙의 예외사유에 해당한다.

⑸소결

乙·丙의 출입조사행위는 가정폭력방지를 위해 가폭법 제9조의4제1항에 근거한 출입조사행위로서 법에 근거하였으며, 공공의 원칙에 위배되지 아니한다.

3. 가스총 사용의 위법성

⑴문제점

乙이 가스총을 甲의 2미터 전방에서 눈을 향해 발사하여 甲의 오른쪽 눈이 실명에 이른 것과 관련하여 과잉대응이라고 주장하고 있으므로 가스총 사용의 법적 성질과 근거, 비례의 원칙 위반여부가 문제된다.

⑵가스총 사용의 법적 성질

사전에 의무를 명할 시간적 여유가 없는 긴급한 상황에서 즉각적으로 제시하기 위한 즉시강제로서 권력적 사실행위로 처분성이 인정된다. 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제10조의3제1항은 가능규정으로 두고 있어 재량행위이다.

⑶법적 근거

①경직법 제10조의3제1항 및 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(이하 장비규정) 제12조제1항에 근거하여 가정폭력사범의 체포 및 쇠파이프를 휘두르는 甲으로부터 경찰관 자신의 보호와 공무집행에 대한 항거의 억제를 위한 것으로서 법적 근거를 갖추고 있다.

②다만, 경직법 제10조제3항은 통상의 용법과 달리 사용하여 타인의 생명·신체에 위해를 주는 것을 금하고 있고, 장비규정 제12조제1항 후단은 1미터 이내 거리에서 상대방의 얼굴을 향해 발사할 수 없음을 규정하고 있는 바, 사안에서 乙이 甲의 얼굴을 향해 발사한 위법이 있다.

⑷비례의 원칙 위배여부

①비례의 원칙의 의의·내용

공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 예방하고 제거할 필요성과 상대방에게 가해지는 기본권 등 권익제한 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다. ⓐ적합성의 원칙, ⓑ필요성의 원칙, ⓒ상당성의 원칙을 내용으로 하고, 세 원칙은 단계구조를 이룬다.

②사안의 경우 乙의 가스총 사용은 甲의 난동을 제압하기 위한 적법한 수단으로 보이나, 그러한 목적 달성을 위하여 통상의 용법을 넘어서 눈을 향해 발사하는 것은 최소침해의 원칙에 위반한다.

⑸소결

乙은 장비규정에 위배하는 방식으로 가스총을 사용하여 법의 허용범위와 비례의 원칙에 위배되어 위법하게 가스총을 사용하였다.

Ⅲ. 민사법원과 선결문제

1. 문제점

甲의 국가배상청구소송 인용 가능성과 관련하여, 판례는 국가배상소송은 민사소송에 의한다고 보기 때문에 민사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부를 선결적으로 판단할 수 있는지 문제된다.

2. 구성요건적 효력과 선결문제

⑴행정행위의 하자가 중대·명백하여 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 다른 모든 국가기관에 대해 유효한 것으로 추정되어 효력을 부인할 수 없는 힘을 말한다.

⑵상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 구별되며, 행정소송법 제11조가 처분 등의 당연무효가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어서 견해가 대립한다.

⑶학설

①소극설은 구성요건적 효력은 적법성 추정을 의미하고, 행정소송법 제11조는 열거규정이므로 심리할 수 없다는 견해이다.

②적극설은 구성요건적 효력은 유효성 통용에 불과하고, 행정소송법 제11조는 예시규정이므로 심리할 수 있다는 견해이다.

⑷판례

행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분이 위법임을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 긍정설의 입장이다.

⑸소결

구성요건적 효력의 본질은 유효성 추정이므로 민사법원이 행정행위의 위법성을 심사할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 甲의 국가배상청구소송의 수소법원은 가스총 사용의 위법성 여부를 심사할 수 있다.

Ⅳ. 국가배상법 제2조 책임의 요건충족 여부

1. 성립요건

국가배상법 제2조 책임이 인정되기 위해서는 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다.

2. 소결

①乙은 경찰공무원으로서, ②장비규정을 근거로 가정폭력신고 출동이라는 직무를 수행하면서 가스총을 사용하였으며, ③장비규정과 비례의 원칙에 위반하여, ④평균적 공무원이라면 눈을 향해 발사하지 않았을 것이라는 점에서 주의의무 위반이 있고, ⑤甲의 실명이라는 신체상 손해가 발생하였고 ⑥가스총 발사가 없었다면 甲의 손해가 없었을 것이므로 인과관계가 존재한다. 그러므로 국가배상법 제2조 책임의 요건을 충족하였다.

Ⅴ. 사안에의 적용

乙의 출입조사는 공공의 원칙에 위배되지 않으나 가스총 발사는 장비규정과 비례의 원칙에 위배되어 위법성이 있고, 민사법원에서 선결문제로 행정행위의 위법성 심사가 가능하며, 국가배상법 제2조의 요건을 모두 충족하므로 乙의 가스총 발사에 대한 甲의 국가배상청구는 인용될 것이다.

[경찰행정법 사례17] 변심한 애인을 상해한 사건

[문3] 김예쁜은 파출소장 A를 상대로 손해배상청구소송을 제기할 수 있는가? (10점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김예쁜이 직접 파출소장 A를 상대로 손해배상청구소송을 제기하는 것과 관련하여 공무원의 피해자에 대한 책임(선택적 청구권)이 문제된다.

Ⅱ. 선택적 청구권(공무원의 피해자에 대한 책임)

1. 문제점

국가배상책임의 본질에도 불구하고 헌법 제29조제1항 단서는 공무원 자신의 책임은 면제되지 않는다고 규정하고 있어, 피해자가 공무원에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있는지 문제된다.

2. 학설

⑴국가배상책임의 본질과 관련있다는 견해

①대위책임설은 공무원의 직무집행을 위축시킬 우려가 있으며, 국가 배상으로 충분하다는 점에서 공무원에 대한 직접 배상청구는 부정한다. ②자기책임설은 공무원의 책임의식을 제고하며, 공무원에게 충분한 자력이 있는 경우 효과적인 구제수단이 될 수 있다는 점에서 선택적 청구를 긍정한다. ③중간설은 경과실이든 고의 중과실이든 결국 국가가 배상책임을 지므로 선택적 청구를 부정한다. ④절충설은 경과실은 공무원의 소신 있는 행정을 위해 부정하고, 고의 중과실은 공무원의 책임이 원칙이나, 피해자 구제를 위해 국가도 자기책임을 지므로 선택적 청구를 긍정한다.

⑵국가배상책임의 본질과 무관하다는 견해

①헌법 제29조제1항 단서에서 공무원의 책임을 규정하고 있다는 긍정설, ② 헌법 제29조제1항 단서는 내부적 구상책임(국배법 제2조제2항)에 불과하다는 부정설이 대립한다.

3. 판례

군용버스와 군용지프차의 충돌사건에서, 헌법 제29조제1항 단서는 구체적인 손해배상책임의 범위규정이 아니며, 고의·중과실은 공무원 개인도 중첩적으로 외부책임을 지나 경과실의 경우에는 어떠한 책임도 부담하지 아니한다고 판시하여 절충설과 유사한 입장이다.

4. 검토

헌법 §29 ① 본문과 단서, 국가배상법 §2 ②의 취지를 고려할 때, 공무원의 경과실은 직무수행상 통상 일어날 수 있는 것이므로 전적으로 국가가 손해배상책임으로 지고, 고의·중과실에 의한 경우에는 국가 등이 공무원과 경합하여 배상책임을 부담하는 절충설이 타당하다.

Ⅲ. 사안에의 적용

사안의 파출소장 A의 경찰권 불행사는 중과실에 의한 것이므로 외부책임이 인정되어 김예쁜은 파출소장 A를 상대로도 민사상 손해배상청구소송을 제기할 수 있다.

[경찰행정법 사례17] 변심한 애인을 상해한 사건

[문2] 김예쁜이 승소한다면, 대한민국은 A를 상대로 구상권을 행사할 수 있는가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김예쁜이 승소한 경우 대한민국이 A를 상대로 구상권을 행사할 수 있는 것과 관련하여 국가배상책임의 본질, A의 과실의 정도, 공무원의 국가에 대한 구상책임이 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 본질

1. 문제점

국가 등이 공무원의 행위에 대해 배상책임을 지는 본질이 문제된다.

2. 학설

⑴대위책임설은 원칙적으로는 공무원이 져야 하나 피해자구제 등을 이유로 국가 등이 대신하여 책임을 진다는 견해이다. ⑵자기책임설은 국가 등이 그 기관인 공무원을 통해 한 자기의 행위에 대해 책임을 진다는 견해이다. ⑶중간설은 고의ㆍ중과실은 국가 등이 대위책임, 경과실은 기관의 행위로 보아 국가 등이 자기책임이라는 견해이다. ⑷절충설(신자기책임설)은 고의ㆍ중과실은 기관행위성 상실되어 공무원의 개인책임이나 피해자 구제를 위해 국가도 부담하는 외부적 자기책임, 경과실은 기관행위성 유지되어 국가 등의 자기 책임이라는 견해이다.

3. 판례

경과실과 달리 고의ㆍ중과실의 경우는 기관행위성 상실되나, 피해자를 두텁게 보호하기 위해 국가 등이 배상책임 부담한다고 판시하여, 절충설의 입장이다.

4. 검토

고의 또는 중과실인 경우에는 구상권 행사가 가능한 점을 고려해볼 때 절충설이 타당하다.

Ⅲ. A의 과실의 정도

⑴판례는 중과실이란 거의 고의에 가까운 현저한 주의의무 위반이라고 판시하였다. ⑵사안의 경우 김예쁜이 최근에 선행 피해를 당했다며, 이쌍칼에게 과거 유사한 범죄경력이 있음을 고려했을 때 재범의 위험성은 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있을 정도로 예측가능성이 있어 A의 부작위에는 중과실이 있다.

Ⅳ. 공무원의 국가에 대한 구상책임

1. 문제점

국가 등이 공무원의 고의 또는 중과실로 인한 불법행위에 배상책임을 진 경우 가해 공무원에게 책임을 물을 수 있는지 문제된다.

2. 학설

⑴대위책임설은 공무원에 대한 구상은 당연하며, 그 법적성질은 부당이득반환청구권과 유사한 것으로 보아 국가가 배상한 한도 내에서 배상청구할 수 있다는 견해이다. ⑵자기책임설은 국가의 자기책임이므로 구상권은 내부정책적 문제이며, 그 법적성질을 채무불이행에 근거한 손해배상책임과 유사한 것으로 보아, 소송비용을 포함한 모든 손해에 대해 구상 가능하다는 견해이다. ⑶절충설은 경과실의 경우 자기책임으로 구상의 여지가 없으나, 고의 중과실의 경우 선택적 청구가 가능하며 구상권 청구도 가능하다는 견해이다.

3. 판례

당해 공무원의 직무내용, 불법행위의 상황, 손해발생에 대한 기여정도, 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실분산에 대한 국가 등의 배려정도 등 제반사정을 참작하여 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사할 수 있다는 입장이다. 최근 대법원은 공중보건의의 국가에 대한 구상금 지급 청구소송에서, 국가는 자신의 출연없이 채무를 면하게 되었으므로 공무원이 변제한 금액에 관해 구상권 취득한다고 판시하여, 경과실에 대해서도 구상권을 인정하였다.

4. 검토

구상권의 인정여부는 배상책임의 성질과 논리필연적인 관계는 아니며 정책적 문제이다. 현실적으로 공무원의 법집행상 사기와 안정성 측면에서 공무원에게 고의·중과실이 있는 경우에만 구상권을 인정하는 것이 타당할 것이다.

Ⅴ. 사안에의 적용

A가 김예쁜 보호를 거부한 행위는 중과실이 인정되고, 김예쁜이 국가배상소송에서 승소하였다면, 대한민국은 국가배상법 제2조제2항을 근거로 A에게 구상권을 행사할 수 있다.

[경찰행정법 사례17] 변심한 애인을 상해한 사건

[문1] 김예쁜이 제기한 국가배상청구소송의 인용가능성을 검토하라. (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김예쁜이 제기한 국가배상청구소송의 인용 가능성과 관련하여, 국가배상법 제2조 배상책임의 요건으로서 파출소장 A의 보호요청 거부행위의 법적 성질과 부작위의 위법성, 고의·과실이 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 요건 충족 여부

1. 의의 및 성립요건

⑴공무원의 고의·과실에 의한 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. ⑵성립 요건으로서 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 한 행위로 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다. ⑶사안에서 파출소장 A가 공무원임은 명백하다.

2. 직무를 집행하면서 한 행위

⑴직무행위에 관하여 통설 및 판례는 비권력적 공행정작용을 포함하는 광의설의 입장이고, ⑵직무관련성 판단에 대해 실질적 직무관련과 외형적 직무관련을 동시에 고려하고 있다. ⑶사안에서 A의 보호조치 거부행위는 근무 중에 이뤄져 거부결정은 일반인의 시각에서 외형적으로 직무를 집행한 것에 해당한다.

3. 부작위의 위법성

⑴범죄의 제지

①경찰관직무집행법(이하 경직법) 제6조제1항은 범죄가 목전에 행해지려 하는 경우 예방을 위하여 경고·제지행위를 할 수 있다고 규정하고 있다. 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위이다. 물리적 집행행위와 수인하명이 결합된 합성행위로서 처분성이 인정되고, 경직법 제6조제1항이 가능규정으로 되어 있으므로 재량행위에 해당한다.

②사안에서 이미 김예쁜을 한차례 납치·감금·폭행한 전력이 있음을 고려할 때 후속범행의 위험으로 인한 김예쁜의 생명·신체에 대한 위해발생의 우려가 급박하다고 보인다. 그러므로 A가 취해야 할 적정한 조치는 범죄행위를 실력으로 막는 범죄의 제지에 해당한다.

⑵작위의무 인정여부

①파출소장 A의 범죄의 제지는 경찰재량으로 무하자재량행사의무만이 인정되며, 범죄의 제지 작위의무가 인정되기 위해서는 재량의 영으로의 수축을 요한다.

②조리에 의한 작위의무 인정여부에 관해 긍정설·부정설이 대립하나 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하여 조리상 안전확보작위의무를 인정하였다.

③경찰재량이 기속화되기 위해서는 ⓐ국민의 생명·신체·재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해로서 위험발생의 고도의 가능성이 인정되고 ⓑ동가치적 법익의 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능하며 ⓒ경찰기관 개입 외에 다른 방법이 없는 없어야 한다.

④사안에서 ①김예쁜이 입은 황산액에 의한 화상과 칼에 의한 자상은 신체에 대한 구체적 위해로서 ②이쌍칼의 재범의 위험성이 있고, ③김예쁜이 스스로 저지할 수 없으며 ④경찰의 개입으로 제지할 수 있다는 점에서 경찰재량은 영으로 수축되며, A에게는 작위의무가 인정된다.

⑶사익보호성

①학설은 사익보호성은 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건에 포함시키는 견해, 손해요건에 포함시키는 견해, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 나뉜다.

②판례는 필요설의 입장으로 위법성의 요건으로 보고 있다.

③생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다.

④사익보호성의 판단기준은 근거법률, 관련법률, 헌법상 기본권 등으로 보는 것이 타당하며, 사안은 근거법률인 경직법 제6조를 통해 사익보호성이 인정될 수 있다.

⑷소결

A의 보호거부와 관련하여 재량이 영으로 수축하여 작위의무가 인정되고 사익보호성도 있으므로 A의 부작위는 위법하다.

4. 고의·과실

⑴고의는 위법행위의 발생 가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 인용한 경우이다. ⑵과실은 동일직무에 종사하는 평균적 공무원이 통상 갖춰야 할 주의의무의 해태이다. ⑶사인에서 이쌍칼의 흉포한 선행 범행이 있었고 재범의 위험성이 매우 높은 상태에서 신변보호조치가 없으면 김예쁜이 다시 범죄피해를 입을 것이 예측가능하므로 과실이 인정된다.

5. 손해

⑴법적으로 보호되는 이익의 침해로서 재산적·비재산적 손해를 모두 포함한다.

⑵사안의 경우 B의 신체의 침해라는 손해가 발생하였다.

6. 인과관계

⑴공무원의 불법행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ⑵사안의 경우 파출소장 A가 B에 대하여 보호를 하였다면 2차 범행이 발생하지 않았을 것으로 인과관계가 성립한다.

Ⅲ. 사안에의 적용

A는 ①공무원으로서 ②범죄의 제지 등 파출소장으로서의 직무를 수행하면서, ③보호를 거부한 위법한 부작위로 ④재범의 위험성을 판단하지 못한 과실로 인해 ⑤김예쁜이 신체 침해를 당했고, ⑥경찰이 개입하였다면 2차 범행의 예방이 가능했을 것이므로 인과관계도 인정된다. 그러므로 김예쁜의 국가배상청구소송은 인용될 것이다.

[경찰행정법 사례16] 비둘기가 신호기를 고장낸 사건

[문1] 甲의 국가배상청구는 인용 가능한가? (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 국가배상청구 인용 가능성과 관련하여 국가배상법(이하 국배법) 제5조와 제2조의 책임이 각각 인정되는지 여부와 두 배상책임간의 관계가 문제된다.

Ⅱ. 국배법 제5조의 배상책임

1. 의의 및 법적 성질

⑴도로·하천 기타 공공의 영조물의 설치·관리상 하자로 타인에게 손해를 발생하게 한 경우 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다. ⑵고의·과실을 요건으로 하지 않는 무과실책임으로서, 관리에 하자가 없더라도 공물 자체의 객관적 안정성이 결여되면 책임을 진다.

2. 성립요건

⑴공공의 영조물

국가 또는 지방자치단체에 의하여 공공목적에 제공되는 유체물 내지 물적 설비를 말하며, 인공ㆍ자연공물, 동산ㆍ부동산과 동물을 모두 포함한다(통설·판례). 사안의 신호등은 공공목적에 제공되는 인공공물로서 영조물에 해당한다.

⑵설치·관리의 하자

①학설은 ⓐ영조물이 통상 갖춰야 할 안전성을 결여한 것으로 보는 객관설과 ⓑ영조물을 안전하고 양호한 상태로 보전해야 할 안전관리의무 위반으로 보는 주관설, ⓒ안전성 결여와 관리의무 위반을 모두 고려하는 절충설, ⓓ위법·무과실책임으로 보는 위법·무과실책임설로 나뉜다. ②판례는 용도에 따른 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 판시, 기본적으로 객관설 입장이다. ③과실개념의 객관화 경향, 피해자의 권리구제상 무과실책임으로 보는 객관설이 타당하다. 사안에서 신호기의 고장으로 물적 안정성이 결여되었고, 그대로 방치한 것에 대한 관리의무 위반도 존재하므로 어떠한 학설에 따르더라도 설치·관리의 하자가 인정된다.

⑶손해발생 및 인과관계

①하자로 인해 손해를 입고, 상당인과관계가 있어야 한다. ②사안에서 甲은 교통사고로 상해를 입는 손해를 입었고, 신호기의 오작동이 없었다면 사고가 발생하지 않았을 것이므로 인과관계도 인정된다.

3. 면책사유

⑴다수설은 객관적인 통상의 안전성을 갖춘 이상 예견가능성, 회피가능성이 없는 불가항력에 의한 배상책임 면책을 인정하나, 판례는 불가항력 인정에 소극적이다.

⑵판례는 예산부족은 참작사유일뿐 면책사유가 될 수 없다고 판시하였다.

⑶사안에서 서울지방경찰청장은 예산부족을 들고 있는데 이는 참작사유는 될 수 있을지언정 안전성을 결정짓는 요소가 아니므로 면책사유는 되지 못하고, 비둘기 무리가 평소 서식하고 있었으므로 비둘기에 의한 신호기 고장을 예측할 수 없는 사안이 아니다.

4. 소결

신호기에 물적 하자가 인정되고, 면책사유가 존재하지 않으므로 영조물책임이 인정된다.

Ⅲ. 국배법 제2조의 배상책임

1. 의의 및 성립요건

⑴공무원의 고의·과실에 의한 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민이 국가·지방자치단체에게 손해배상을 신청하는 것이다. ⑵사안에서 서울지방경찰청장은 공무원에 해당하고, 신호기의 관리는 도로교통법 시행령 제86조에 근거한 직무행위이며, 甲은 갈비뼈가 부러지는 신체상의 손해를 입었고, 인과관계가 인정된다. 부작위의 위법성과 고의·과실 여부는 항을 바꾸어 검토한다.

2. 부작위의 위법성

⑴작위의무

법령상 작위의무가 규정되어 있거나 재량권이 영으로 수축하는 경우 작위의무가 인정되고, 조리에 의한 안전확보 작위의무도 국민의 생명·신체·재산 등의 보호를 위해 판례상 인정된다.

⑵사익보호성

판례는 공무원에게 부과된 직무상 작위의무의 내용이 전적으로 혹은 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것임을 요한다.

⑶소결

사안에서 도로교통법 제3조와 조리상 안전확보작위의무를 근거로 작위의무가 인정되며, 도로교통의 안전이라는 공익뿐만 아니라 개인의 안전보호라는 사익보호성도 인정되므로 고장신고에도 불구하고 이무런 조치를 취하지 않은 부작위의 위법성이 인정된다.

3. 고의·과실

⑴통설·판례는 과실을 당해 직무를 담당하는 평균적 공무원이 통상 갖추어야 할 주의의무 위반으로서, 손해발생에 대한 예측가능성과 회피가능성이 있어야 한다고 본다. ⑵사안에서 신호기가 고장나 사고가 발생하기까지 24시간이 흘렀고, 그 사이에 5차례나 112신고가 있었다는 점이 인정되므로 평균적 공무원이라면 고장신고를 받고 현장실사를 통해 수리가능성을 판단하고 교통경찰관을 배치할 것이 당연히 예상되므로 과실이 인정된다.

4. 소결

서울지방경찰청장이 신호기 고장에 대해 아무런 조치를 취하지 않는 부작위로 교통사고가 발생하였으므로 국배법 제2조의 책임이 인정된다.

Ⅳ. 국배법 제2조와 제5조 책임의 관계

⑴제2조 책임과 제5조 책임이 경합하는 경우 어느 책임을 주장할 것인지 문제된다.

⑵학설은 ①제2조는 과실책임이고, 제5조는 무과실책임이므로 양 자는 경합한다고 보는 청구권경합설과 ②일반법(제2조)과 특별법(제5조)의 관계에 있으므로 제5조 적용하는 법조경합설이 대립한다.

⑶판례는 교통신호기 고장 사건에서 국가를 상대로 선택적 청구할 수 있다고 하여 청구권경합설의 입장이다.

⑷생각건대, 양 조항의 성질, 피해자에 대한 두터운 보호를 위해 청구권경합설이 타당하다.

Ⅴ. 사안에의 적용

사안의 경우 甲은 신호기 고장으로 국배법 제2조와 제5조의 손해배상청구권이 모두 인정된다. 또한 두 책임이 동일한 손해 전체에 대해 기여한 것이므로 선택적 청구도 가능하다.

[경찰행정법 사례14] 주취자 동사 사건-1

[문1] 격분한 A의 배우자 甲은 국가배상을 청구하려고 한다. 승소 가능한가? (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 국가배상청구의 승소가능성 관련, 국가배상책의 성립요건이 문제되고 특히 부작위에 의한 손해배상책임을 검토한다.

Ⅱ. 국가배상책임의 요건 충족 여부

1. 의의 및 성립요건

⑴공무원의 고의·과실에 의한 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. ⑵성립 요건으로서 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 한 행위로 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다. ⑶사안에서 충무로지구대 경찰관 B가 공무원임은 명백하다.

2. 직무를 집행하면서 한 행위

⑴직무행위에 관하여 통설 및 판례는 비권력적 공행정작용을 포함하는 광의설의 입장이고, ⑵직무관련성 판단에 대해 실질적 직무관련과 외형적 직무관련을 동시에 고려하고 있다. ⑶사안에서 B는 순찰 중인 경찰관으로서 직무행위 중이었으며, A를 보호하는 것은 일반인의 관점에서도 외형상 직무관련성이 인정된다.

3. 부작위의 위법성

⑴보호조치

경찰관직무집행법 제4조제1항은 경찰관이 응급의 구호를 요한다고 믿을만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보호조치를 할 수 있다고 재량행위로 규정하고 있다. ①주취자·정신착란·자살기도자는 강제적 보호조치 대상이고, ②미아·병자·부상자 등은 임의적 보호조치 대상이다. 사안의 A는 술에 취해 영하 15도 날씨에서 도로에 잠든 상태로 강제보호조치 대상이며, 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위의 성질을 지니며, 수인하명이 결합된 경찰처분에 해당한다.

⑵작위의무 인정여부

①경찰관 B의 보호조치는 경찰재량으로 무하자재량행사의무만이 인정되며, 보호조치 작위의무가 인정되기 위해서는 재량의 영으로의 수축을 요한다.

②조리에 의한 작위의무 인정여부에 관해 긍정설·부정설이 대립하나 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하여 조리상 안전확보작위의무를 인정하였다.

③경찰재량이 기속화되기 위해서는 ⓐ국민의 생명·신체·재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해로서 위험발생의 고도의 가능성이 인정되고 ⓑ동가치적 법익의 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능하며 ⓒ경찰기관 개입 외에 다른 방법이 없는 없어야 한다.

④사안의 경우 생명에 대한 구체적 위해사안으로서, 영하 15도의 추운 겨울날 만취상태로 도로에 방치될 경우 동사가 우려되고 새벽 시간대로 경찰관의 도움 없이 위험에서 벗어나기 어려운 상태였으며, 경찰권 발동으로 동사를 방지할 가능성이 있어 재량이 영으로 수축되는 경우에 해당하여 B에게는 작위의무가 인정된다.

⑶사익보호성

①학설은 사익보호성은 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건에 포함시키는 견해, 손해요건에 포함시키는 견해, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 나뉜다.

②판례는 필요설의 입장으로 위법성의 요건으로 보고 있다.

③생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다.

④사익보호성의 판단기준은 근거법률, 관련법률, 헌법상 기본권 등으로 보는 것이 타당하며, 사안은 근거법률인 경직법 제4조를 통해 사익보호성이 인정될 수 있다.

⑤사안의 강제보호조치는 경직법 제4조제1항에 근거하며 단순히 공공의 질서유지라는 공익목적뿐만 아니라 위험에 직면한 개인의 생명·신체·재산의 보호와 관련된 것이므로 사익보호성이 인정된다.

4. 고의·과실

고의란 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 용인한 경우를 말하고, 과실이란 동일직무에 종사하는 평균적 공무원이 통상 갖추어야할 주의의무의 해태이다. 사안의 경우 고의는 인정되지 않지만 성실한 평균적 경찰관이라면 보호조치를 하였을 것이므로 주의의무 위반이 존재한다.

5. 손해

⑴법적으로 보호되는 이익의 침해로서 재산적·비재산적 손해를 모두 포함한다.

⑵사안의 경우 A가 동사한 생명침해라는 손해가 발생하였다.

6. 인과관계

⑴공무원의 불법행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ⑵사안의 경우 B가 최소한 A를 경찰관서에 보호조치 하였다면 사망사고가 발생하지 않았을 것으로 인과관계가 성립한다.

Ⅲ. 사안에의 적용

A의 사망에 대해 국가배상법 제2조의 성립요건이 모두 충족되므로 유족인 배우자 甲에게는 국가배상청구권이 인정되며 승소 가능할 것이다.