[ccibomb@CRG]# _bykim

10회

;

직무유기죄는 그 직무를 수행하여야 하는 작위의무의 존재와 그에 대한 위반을 전제로 하고 있는 바, 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이므로 그 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행한다.

X ; 직무유기죄는 즉시범이라고 할 수 없다. / 직무유기죄는 그 직무를 수행하여야 하는 작위의무의 존재와 그에 대한 위반을 전제로 하고 있는바, 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이며

형법 제122조 후단은 이를 전체적으로 보아 1죄로 처벌하는 취지로 해석되므로 이를 즉시범이라고 할 수 없다.

대검찰청 공안부장이 고등학교 후배인 한국조폐공사 사장에게 위 공사의 쟁의행위 및 구조조정에 관하여 전화통화를 한 경우, 직권남용죄가 성립한다.

X ; 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 볼 수 없다.

외교상기밀누설죄는 공무원 또는 공무원이었던 자가 직무와 관련하여 알게 된 외교상 기밀을 누설한 때에 성립하는 신분범이다.

X ; 외교상기밀누설죄의 주체에는 제한이 없다. 이는 신분범인 공무상비밀누설죄와 다르다.

공무상비밀누설죄는 행위 당시 공무원이었을 것을 요하는 신분범이다.

X ; 공무상비밀누설죄는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄의 주체는 '공무원 또는 공무원이었던 자'이므로 행위 당시 공무원이었을 것을 요하지 않고 '공무원이었던 자'도 그 주체가 된다.

추심을 위임받은 채권을 용이하게 추심하는 방편으로 합동수사반원임을 사칭하고 협박한 경우에는 공무원자격사칭죄로 처벌할 수 없다.

O ; 공무원자격사칭죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 하는 바, 이는 합동수사반의 수사업무 범위에 속하지 아니하므로 공무원자격사칭죄로 처벌할 수 없다.

검사가 상관인 검사의 수사지휘를 방해한 경우 인권옹호직무방해죄로 처벌된다.

X ; 인권옹호직무방해죄의 주체는 '경찰의 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자'인데, 검사는 해당하지 않는다.

형법 제129조의 구성요건인 뇌물의 '약속'은 양 당사자의 뇌물수수의 합의를 말하고, 여기에서 '합의'란 그 방법에 아무런 제한이 없고 명시적일 필요도 없으므로, 장래 공무원의 직무와 관련하여 뇌물을 주고 받겠다는 양 당사자의 의사표시가 확정적으로 합치할 필요까지는 없다.

X ; 양 당사자의 의사표시게 확정적으로 합치하여야 한다.

제3자 뇌물죄공죄에 있어서 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하려면 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 이익이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공무원과 이익 제공자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 한다.

O ; 따라서 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없고, 이는 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 것을 요구하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다.

한편 형법상 수뢰죄의 경우 공무원의 직무와 금품의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 성립하는 것과는 달리, 제3자뇌물제공죄의 경우 '부정한 청탁'을 범죄성립의 구성요건으로 하고 있고 이는 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 하려는 데 취지가 있으므로, 당사자 사이에 청탁의 부정성을 규정짓는 대가관계에 관한 양해가 없었다면 단지 나중에 제3자에 대한 금품제공이 있었다는 사정만으로 어떠한 직무가 소급하여 부정한 청탁에 의한 것이라고 평가될 수는 없다.

형법 제309조의 제3자뇌물제공죄에 있어서 '부정한 청탁'은 명시적 의사표시에 의해서뿐 아니라 묵시적 의사표시에 의해서도 가능하므로, 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하지 않더라도 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보아야 한다.

X ; 그러한 인식이나 양해없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경우에는 묵시적 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 볼 수 없고, 이는 공무원이 먼저 제3자에게 금품을 공여할 거을 요구하였다고 하여 달리 볼 것도 아니다.

경찰관들이 노래연습장에서 주류 판매여부를 확인하기 위하여 법관이 발부한 영장 없이 업주의 의사에 반하여 노래연습장을 검색한 경우, 업주가 그 검색행위를 방해하면 공무집행방해죄를 구성한다.

X ; 경찰관들이 피고인의 의사에 반함에도 불구하고 영장없이 노래연습장을 검색하는 행위는 적법한 직무집행으로 볼 수 없다.

등기관은 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지를 심사할 권한이 없으므로 등기관이 등기신청인이 제출한 허위의 소명자료에 대해 충분히 심사를 하였으나 이를 발견하지 못한 채 등기가 마쳐졌다 하더라도 위계에 기한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.

X ; 등기신청은 단순한 '신고'가 아니라 신청에 따른 등기관의 심사 및 처분을 예정하고 있으므로, 등기신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 등기관이 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 이를 발견하지 못하여 등기가 마쳐지게 되었다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 수 있다.

감척어선 입찰자격이 없는 자가 제3자와 공모하여 제3자의 대리인 자격으로 제3자 명의로 입찰에 참가하고 낙찰받은 후 자신의 자금으로 낙찰대금을 지급하여 감척어선에 대한 실질적 소유권을 취득한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.

O ; 위계공집방O

자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 증거인멸죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸죄의 교사범이 성립하지 않는다.

X ;

허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 그르치게 할 위험과 부당하게 처벌받지 않을 개인의 법적 안정성이 침해될 위험이 이미 발생하였으므로 무고죄는 기수에 이른다.

O ; 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.

9회

;

유가증권은 유통성을 가지고 있어야 한다.

X ; 유가증권 = 재산권이 증권에 화체 + 권리행사와 처분에 증권의 점유 필요 (유통성은 반드시 가질 필요는X)

타인이 소유하는 자기명의의 유가증권에 대하여 소유자의 동의 없이 내용상의 변경을 가한 행위는 변조가 아니다.

O ; 변조는 타인 명의의 유가증권을 전제로 한다. 타인이 소유한 자기명의의 유가증권의 내용을 무단히 변경한 경우에는 허위유가증권작성죄 또는 문서손괴죄가 성립한다.

전자복사기를 사용해 복사한 유가증권 사본은 유가증권이라고 볼 수 있다.

X ; 위조유가증권행사죄에 있어서 유가증권은 원본을 말하는 것이지 사본은 해당X. 사본은 문서죄에서만 인정O

정기예탁금증서는 유가증권이라고 볼 수 있다.

X ; 정기예탁금증서는 면책증권에 불과하여 유가증권X

약속어음의 발행인으로부터 어음금액이 백지인 약속어음의 할인을 위임받은 자가 위임 범위 내에서 어음금액을 기재한 후 어음할인을 받으려고 하다가 그 목적을 이루지 못하자 유통되지 아니한 당해 약속어음을 원상태대로 발행인에게 반환하기 위하여 어음금액의 기재를 삭제하는 경우에도 유가증권변조죄가 성립한다.

X ; 그 권한범위 내에 속하므로 유가증권변조라고 볼 수 없다.

유가증권위조,변조죄에 관한 형법 제214조 제1항과 달리 수표위조,변조에 의한 부정수표단속법 제5조 위반죄의 성립에는 '행사할 목적'이 요구되지 않는다.

O ; 부수법은 '행사할 목적'을 요구하지 않는 등 구성요건을 완화하고, 처벌수위를 낮춤

형법 제214조의 유가증권이 되기 위해서는 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사와 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두가지 요소를 갖추면 족하지 반드시 유통성을 가질 필요는 없다.

O ; 또한 위 유가증권은 일반인이 진정한 것으로 오신할 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 되는 것이다.

위조유가증권의 교부자와 피교부자가 서로 유가증권위조를 공모하였거나 위조유가증권을 타인에게 행사하여 그 이익을 나누어 가질 것을 공모한 공범의 관계에 있다면, 그들 사이의 위조유가증권교부행위에 대하여는 위조유가증권행사죄가 성립하지 않는다.

O ; 위조유가증권행사죄의 처벌목적은 유가증권의 유통질서를 보호하는 데 있는 만큼 단순히 문서의 신용성을 보호하고자 하는 위조공·사문서행사죄의 경우와는 달리 교부자가 진정 또는 진실한 유가증권인 것처럼 위조유가증권을 행사하였을 때뿐만 아니라 위조유가증권임을 알고 있는 자에게 교부하였더라도 피교부자가 이를 유통시킬 것임을 인식하고 교부하였다면, 그 교부행위 그 자체가 유가증권의 유통질서를 해할 우려가 있어 처벌의 이유와 필요성이 충분히 있으므로 위조유가증권행사죄가 성립한다고 보아야 할 것이지만, 위조유가증권의 교부자와 피교부자가 서로 유가증권위조를 공모하였거나 위조유가증권을 타에 행사하여 그 이익을 나누어 가질 것을 공모한 공범의 관계에 있다면,

위조유가증권행사죄의 처벌목적은 유가증권의 유통질서를 보호하는 데 있는 만큼 단순히 문서의 신용성을 보호하고자 하는 위조공·사문서행사죄의 경우와는 달리 교부자가 진정 또는 진실한 유가증권인 것처럼 위조유가증권을 행사하였을 때뿐만 아니라 위조유가증권임을 알고 있는 자에게 교부하였더라도 피교부자가 이를 유통시킬 것임을 인식하고 교부하였다면, 그 교부행위 그 자체가 유가증권의 유통질서를 해할 우려가 있어 처벌의 이유와 필요성이 충분히 있으므로 위조유가증권행사죄가 성립한다.

O ; ※ 유통할 걸 알고 공범에게 넘겼다면, 통화도 유가증권도 행사죄O

위조유가증권의 교부자와 피교부자가 서로 유가증권위조를 공모하였거나 위조유가증권을 타에 행사하여 그 이익을 나누어 가질 것을 공모한 공범의 관계에 있다면, 그들 사이의 위조유가증권 교부행위는 그들 이외의 자에게 행사함으로써 범죄를 실현하기 위한 전단계의 행위에 불과한 것으로서 위조유가증권은 아직 범인들의 수중에 있다고 볼 것이지 행사되었다고 볼 수는 없다.

O ;

위조통화임을 알고 있는 자에게 그 위조통화를 교부한 경우에 피교부자가 이를 유통시키리라는 것을 예상 내지 인식하면서 교부하였다면, 그 교부행위 자체가 통화에 대한 공공의 신용 또는 거래의 안전을 해할 위험이 있으므로 위조통화행사죄가 성립한다.

O ;

형법 제207조에서 정한'행사할 목적'이란 유가증권위조의 경우와 달리 위조·변조한 통화를 진정한 통화로서 유통에 놓겠다는 목적을 말하므로, 자신의 신용력을 증명하기 위하여 타인에게 보일 목적으로 통화를 위조한 경우에는 행사할 목적이 있다고 할 수 없다.

O ;

권한없는 자가 임의로 인감증명서의 사용용도란의 기재를 고쳐 쓴 경우에는 공문서변조죄가 성립된다.

X ; 인감증명서의 사용용도란의 기재는 증명청인 동장이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 부분과는 아무런 관계가 없으므로, 공문서변조죄나 변조공문서행사죄가 성립하지 않는다.

명의인을 기망하여 문서를 작성하게 하는 경우에는 서명,날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명,날인자의 의사에 반하는 문서를 작성하게 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다.

O ;

직접적인 법률관계에 단지 간접적으로 연관된 의사표시 내지 권리,의무의 변동에 사실상으로 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서는 사문서위조죄의 객체가 되지 않는다.

X ; 거래상 중요한 사실을 증명하는 문서는, 법률관계의 발생,존속,변경,소멸의 전후과정을 증명하는 것이 주된 취지인 문서뿐만 아니라 직접적인 법률관계에 단지 간접적으로만 연관된 의사표시 내지 권리,의무의 변동에 사실상으로만 영향을 줄 수 있는 의사표시를 내용으로 하는 문서도 포함될 수 있다.

피고인이 사무실 전세계약서 원본을 스캐너로 복사하여 컴퓨터 화면에 띄운 후 그 보증금액란을 공란으로 만든 다음 이를 프린터로 출력하여 검정색 볼펜으로 보증금액을 '삼천만원'으로 바꾼 후, 이 사무실 전세계약서를 팩스로 송부한 경우, 무죄이다.

X ; 프린터로 출력된 문서인 사무실전세계약서를 변조하고 이를 행사한 행위이므로, 사문서변조죄와 동행사죄가 성립한다.

이 부분 공소사실에서 적시된 범죄사실은 '컴퓨터 모니터 화면상의 이미지'를 변조하고 이를 행사한 행위가 아니라 '프린터로 출력된 문서'인 사무실전세계약서를 변조하고 이를 행사한 행위임을 알 수 있다.

A단체 회원이 타인의 명의를 도용하여 A단체 교 육원장의 구체적인 잘못을 적시하면서 위 교육원장 임명을 재검토하지 않으면 법적,행정적 책임을 묻겠다는 등의 호소문을 작성하여 A단체 회원들에게 배포하였다면, 명예훼손죄는 성립할 수 있으나, 위 호소문은 사문서위조죄에서의 사문서가 아니므로 사문서위조죄는 성립하지 않는다.

X ; 사문서위조죄와 명예훼손죄가 각 성립하고, 실체적 경합관계에 있다.

공무원이 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다면, 그 법령 적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없더라도 허위공문서작성죄가 성립될 수 있으므로 건축허가요건을 갖추지 못한 것을 알고도 허가권자의 결재를 받아 건축허가서를 작성한 경우 허위공문서작성죄가 성립한다.

X ; 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였어도 그 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다.

새마을금고 직원이 금고의 전 이사장에 대한 채권확보를 위해 금고의 예금 관련 컴퓨터 프로그램에 전 이사장 명의의 예금계좌 비밀번호를 동의 없이 입력하여 위 예금계좌에 입금된 상조금을 위 금고의 가수금 계정으로 이체한 경우, 사전자기록위작변작죄가 성립한다.

X ; 사무처리를 그르치게 할 목적을 인정할 수 없다.

자동차등록 담당공무원이 여객자동차운수사업법상 차량충당연한 규정에 위배되어 영업용으로 변경 및 이전등록을 할 수 없는 차량인 것을 알면서 자동차등록정보시스템의 자동차등록원부 용도란에 영업용이라고 입력하고 최초등록일 등은 사실대로 기재한 경우, 공전자기록위작변작죄가 성립한다.

X ; 허위의 정보라 함은 진실에 반하는 내용을 의미하는 것으로서, 관계법령에 의하여 요구되는 자격을 갖추지 못하였음에도 불구하고 고의로 이를 갖춘 것처럼 단위 정보를 입력하였다고 하더라도 그 전제 또는 관련된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위의 정보를 입력하였다고 볼 수 없다.

위조된 외국의 화폐, 지폐 또는 은행권이 외국에서 강제통용력이 없고 국내에서 사실상 거래대가의 지급수단이 되지 않은 경우, 그 화폐 등을 행사한 행위는 위조통화행사죄를 구성하지 않고, 위조사문서행사죄 또는 위조사도화행사죄로 의율할 수 있다.

O ; 형법상 통화에 관한 죄는 문서에 관한 죄에 대하여 특별관계에 있기 때문이다.

건물이 건축법상의 요건을 갖추지 못하고 설계된 사실을 알면서도 건축허가서를 작성한 경우, 허위공문서작성죄가 성립한다.

X ; 건축허가서에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없으므로, 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다.

공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우에는 허위공문서작성, 동행사죄 외에 직무유기죄가 성립한다.

X ; 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.

세대주가 아닌 자를 세대주인 것으로 해서 주민등록표를 작성한 경우, 허위공문서작성죄가 성립한다.

O ; 지방공무원인 피고인이 甲으로부터 부탁을 받고 1989.4.15.까지는 甲이 세대주이고 처인 乙은 동거가족에 불과하였음에도 불구하고 마치 1988.3.26.부터 乙이 세대주인 것처럼 된 세대별 주민등록표 1장을 작성하여 동사무소의 주민등록표 보관함에 비치한 행위는 허위공문서작성 및 동행사죄에 해당한다.

무허가 건물을 가옥대장에 허가받은 건물로 기재한 경우, 허위공문서작성죄가 성립한다.

O ; 피고인이 건축물조사 및 가옥대장 정리업무를 담당하는 지방행정서기를 교사하여 무허가 건물을 허가받은 건축물인 것처럼 가옥대장 등에 등재케 하여 허위공문서 등을 작성케 한 경우, 허위공문서작성죄의 교사범으로 처단한 것은 정당하다.

가옥대장에 기재된 내용과 다른 내용을 기재한 가옥증명서를 발급한 경우, 허위공문서작성죄가 성립한다.

O ; 공무원이 작성한 가옥증명서의 기재내용이 객관적인 사실에 부합되는 것으로 그 내용이 허위가 없더라도, 가옥증명서 자체가 시청에 비치한 가옥대장과 대조하여 상위가 없다는 증명서이고 보면, 가옥대장기재와 다른내용을 기재하여 가옥증명서를 발행한 이상 허위공문서작성죄가 성립한다

준공검사를 하지 않고도 준공검사를 하였다고 준공검사조서에 기재한 경우, 허위공문서작성죄가 성립한다.

O ; 허위공문서작성죄 성립O, 준공검사조서의 내용이 객관적으로 정산설계서 초안이나 그 후에 작성된 정산설계서 원본의 내용과 일치한다거나 공사현장의 준공상태에 부합한다 하더라도 허위공문서작성죄 성립O.

어린이놀이터에 관한 사항은 건축법이 아닌 주택건설촉진법에 의한 준공검사 대상이므로 건축법상의 준공검사보고서에 어린이놀이터의 위치와 면적이 변경된 사실을 기재하지 아니하였더라도 허위공문서를 작성하였다기 인정하기 어렵다.

O ;

원래 자신 소유인 부동산에 대하여 허위의 보증서를 작성한 후 등기소에 제출하여 자기 명의로 소유권을 이전받은 경우 공정증서원본 등 부실기재죄가 성립한다.

X ; 종중대표자의 기재는 당해 부동산의 처분권한과 관련된 중요한 부분의 기재로서 공정증서원본불실기재죄가 성립한다.

처음부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이, 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출하고는, 그 인출한 돈을 특별히 회사를 위해 사용하지도 않은 경우, 공정증서원본등부실기재죄가 성립한다.

O ; 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본부실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다.

甲이 허위의 공정증서에 기해 乙의 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 이에 의해 동 부동산에 대해 법원의 강제경매개시결정을 원인으로 하는 경매신청등기가 경료된 경우, 공정증서원본부실기재죄가 성립한다.

X ; 위 경매신청등기는 법원의 직권촉탁에 의하여 경료된 것이며 피고인의 허위신고에 의하여 경료된 것이 아니므로 공정증서원본부실기재죄를 구성하지 아니한다.

허위의 소유권이전등기를 경료한 자가 자신의 채권자와 합의에 의하여 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료한 경우, 공정증서원본등부실기재죄가 성립한다.

O ; 근저당권은 근저당물의 소유자가 아니면 설정할 수 없으므로, 타인의 부동산을 허위로 소유권이전등기를 경료한 후 나아가 근저당권설정등기를 경료한 것은 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다.

총발행주식의 과반수를 소유한 대주주가 적법한 소집절차나 임시주주총회의 개최 없이 자신이 임시의장이 되어 임시주주총회 의사록을 작성하여 법인등기를 마친 경우, 공정증서원본등부실기재죄가 성립한다.

X ; 비록 피고인이 적법한 주주총회 소집절차를 거치지 않았을 뿐 아니라 실제로 주주총회를 개최하지도 않았지만 주주 전원의 의사에 따라 그 내용의 유효한 결의가 있었던 것으로 볼 것이고, 따라서 그 결의에 따른 공소사실 기재 각 등기는 실체관계에 부합하는 것으로 이를 불실의 사항을 기재한 등기라고 할 수 없다.

위조통화임을 알고 있는 자에게 그 위조통화를 교부한 경우에 피교부자가 이를 유통시키리라는 것을 예상 내지 인식하면서 교부하였다면, 그 교부행위 자체가 통화에 대한 공공의 신용 또는 거래의 안전을 해할 위험이 있으므로 위조통화행사죄가 성립한다.

O ; 위조통화임을 알고 있는 자에게 그 위조통화를 교부한 경우에 피교부자가 이를 유통시키리라는 것을 예상 내지 인식하면서 교부하였다면, 교부행위 자체가 통화에 대한 공공의 신용 또는 거래의 안전을 해할 위험이 있으므로 위조통화행사죄가 성립한다. ※ 유통할 걸 알고 공범에게 넘겼다면, 통화도 유가증권도 행사죄O

도박개장죄는 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요한다.

X ; 도박장소등 개설죄는 영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설함으로써 성립한다. 도박개장의 직접적 대가가 아니라 도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 영리의 목적이 인정되고, 현실적으로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다.

甲이 A교회를 떠난 후 乙이 그 예배당 건물을 점유,관리하고 있음에도 乙의 의사에 반하여 A교회 교인들의 총유인 교회 현판, 나무십자가 등을 떼어 내고 위 예배당 건물에 들어가서 예배의자를 밀쳐내고 甲의 장롱을 들여놓은 후 교인들의 출입을 막은 경우, 손괴죄와 건조물침입죄의 실체적 경합이 성립한다.

O ; 교인들의 예배 내지 그와 밀접불가분의 관계에 있는 준비단게를 계속하여 방해한 것으로 볼 수 없어 예배방해죄가 성립하지 않는다.

내란선동에 있어서는 시기와 장소, 대상과 방식 등 내란실행행위의 주요 내용이 선동단계에서 구체적으로 제시되어야 할 것은 아니나, 선동에 따라 피선동자가 내란의 실행행위로 나아갈 개연성은 인정되어야 한다.

X ; 선동에 따라 피선동자가 내란의 실행행위로 나아갈 개연성이 없어도 내란선동 인정 가능

내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적이 있어야 하고 이러한 목적에 대한 인식은 내란죄의 보호법익 등에 비추어 확정적 인식을 요한다.

X ; 내란죄에 있어서 국헌문란의 목적도 미필적 인식이 있으면 족하다.

간첩행위는 적국에 알리기 위하여 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지, 수집하는 것이므로 간첩이 이미 탐지, 수집하여 지득하고 있는 사항을 타인에게 보고, 누설하는 행위도 간첩행위 자체라고 보아야 한다.

X ; 간첩행위는 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지, 수집한 때에 기수가 되는 것이므로 간첩이 이미 탐지, 수집하여 지득하고 있는 사항을 타인에게 보 고, 누설하는 행위는 간첩의 사후행위로서 간첩행위 자체라고 할 수 없다.

단순히 간첩에게 숙식을 제공하는 행위는, 간첩방조죄에 해당한다,

X ; 북괴 간첩에게 숙식을 제공하였다고 하여서 반드시 간첩방조죄가 성립한다고는 할 수 없고 행위자에게 간첩의 활동을 방조할 의사와 숙식제공으로 간첩활동을 용이하게 한 사실이 인정되어야 한다.

간첩을 숨겨주는 행위는 간첩방조죄에 해당한다.

X ; 간첩을 숨겨준 사실이 있다 하더라도 그 간첩이 군사기밀을 탐지, 수집, 누설하거나 하려 한 사실을 인정할 수 없어서 간첩의 범행을 용이하게 하려는 의사가 있다고 볼 수 없으면 간첩방조죄는 성립되지 아니한다.

무전기를 매몰하는데 망을 봐주는 행위는 간첩방조죄에 해당한다.

X ; 무전기를 매몰하는 행위를 간첩행위로 볼 수 없다 하겠으니 이를 망보아 준 행위는 간첩방조죄를 구성하지 않는다.

북한의 대남공작원을 상륙시키는 행위는 간첩방조죄에 해당한다.

O ;

8회

;

대표이사가 개인의 차용금 채무에 관하여 개인 명의로 작성하여 교부한 차용증에 추가로 회사의 법인 인감을 날인한 경우 업무상배임죄가 성립한다.

X ; 대표이사가 개인의 차용금 채무에 관하여 개인 명의로 작성하여 교부한 차용증에 추가로 회사의 법인인감을 날인하였다고 하더라도 대표이사로서 행한 적법한 대표행위라고 할 수 없으므로, 회사가 위 차용금 채무를 부담하지도 않고, 금원의 대여자도 악의이므로 회사가 대여자에 대하여 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담하지 않는다. 결국 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으므로, 대표이사의 업무상배임은 무죄.

甲주식회사 대표이사인 피고인이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 이를 근거로 피고인을 비롯한 임직원들과 주식매수선택권부계약을 체결한 경우, 업무상배임죄가 성립한다.

X ; 상법과 정관에 위배되어 법률상 무효인 계약을 체결한 것만으로는 업무상배임죄 구성요건이 완성되거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없다. 스톡옵션 계약만으로는 기수X

甲이 부동산에 A명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 A를 속이고 근저당권 설정을 약정하여 금원을 편취한 이후 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 형법상 배임죄가 성립한다.

O ; 사기등을 이유로 취소되지 않는 한 여전히 유효한 약정이므로 피해자 명의의 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 발생한다. 따라서 사기범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄를 구성한다.

甲이 아울렛 의류매장의 운영과 관련하여 A로부터 투자를 받으면서 투자금반환채무의 변제를 위하여 의류매장에 관한 임차인 명의와판매대금의 입금계좌 명의를 A앞으로 변경해주었음에도 B에게 의류매장에 관한 임차인의 지위 등 권리 일체를 양도한 경우, 배임죄 또는 업무상배임죄가 성립한다.

X ; 타인의 사무에 해당한다고 볼 수 없다.

회사의 이사 丙이 채무변제능력이 없는 계열회사에 회사자금을 대여하면서 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니하여 회사에 손해를 가하였으나, 위 회사자금 대여행위에 대해 사실상 대주주의 양해를 얻고 이사회의 결의가 있었던 경우, 배임죄 또는 업무상배임죄가 성립한다.

O ; 사실상 대주주의 양해를 얻었든, 이사회의 결의가 있었든 관계없이 배임죄가 성립한다.

甲이 회사 자금으로 乙에게 주식매각 대금조로 금원을 지급한 경우, 교부행위 자체가 횡령행위라고 하더라도 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 재물에 해당한다.

O ; 甲이 회사 자금으로 乙에게 주식매각 대금조로 금원을 지급한 경우, 그 금원은 단순히 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당한다고 할 것이고, 나아가 설령 甲이 乙에게 금원을 교부한 행위 자체가 횡령행위라고 하더라도 이러한 경우 甲의 업무상횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 된다.

장물인 현금과 자기앞수표를 금융기관에 예치하였다가 현금으로 인출한 경우, 가치적 동일성이 인정되므로, 인출한 현금은 장물이다.

O ; 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다. 자기앞수표도 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점에서 금전의 경우와 동일하게 보아야 한다.

권리행사방해죄에서 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 여지가 없다.

O ; 권리행사방해죄의 객체는 '타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록 등 특수매체기록'이다. 자동차등록원부 명의자가 그 차량의 소유자이다.

무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 동시이행항변권이 있더라도 적법한 점유가 아니므로 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라고 할 수 없다.

X ; 무효인 경매절차에서 경매목적물을 경락받아 이를 점유하고 있는 낙찰자의 점유는 적법한 점유로서 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라고 할 것이다.

렌트카회사의 공동대표이사 중 1인이 회사 보유 차량을 자신의 개인적인 채무담보 명목으로 피해자에게 넘겨주었는데 다른 공동대표이사인 피고인이 위 차량을 몰래 회수하도록 한 경우, 위 피해자의 점유는 권리행사방해죄의 보호대상인 점유에 해당한다.

O ; 대법원은 이 사건 피해자의 점유는 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유이므로 권리행사방해죄의 보호대상인 점유에 해당한다고 하였다. 그러나 권리행사방해죄의 성립을 인정한 것은 아니다. 이 사건 승용차는 아직 위 회사나 피고인 명의로 신규등록절차를 마치지 않은 상태였으므로 렌트카 회사 혹은 피고인의 소유물이라고 할 수 없어 권리행사방해죄는 성립되지 아니한다.

강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 주된 보호법익으로 하므로, 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다.

O ; 강제집행면탈죄는 당연히 채권의 존재가 전제되어야!

형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다.

O ; 강제집행면탈죄는 추상적 위험범

보전처분단계에서의 가압류채권자의 지위 자체는 원칙적으로 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체에 해당한다고 볼 수 없으나 가압류채무자가 가압류해방금을 공탁한 경우에는 그렇지 아니하다.

X ; 보전처분 단계에서의 가압류채권자의 지위 자체는 원칙적으로 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체에 해당하지 않으며, 이는 가압류채무자가 가압류해방금을 공탁한 경우에도 마찬가지이다.

민사집행법 제3편의 적용대상인 '담보권 실행 등을 위한 경매'를 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위도 강제집행면탈죄의 규율 대상에 포함되지 않는다.

O ; 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법 제2편의 적용대상인 '강제집행' 또는 가압류, 가처분 등의 집행을 가리키는 것이고, 민사집행법 제3편의 적용대상인 '담보권 실행 등을 위한 경매'는 포함하지 않는다.

피고인이 회사의 어음 채권자들의 가압류 등을 피할 목적으로 회사의 예금계좌에 입금된 회사 자금을 인출하여 제3자 명의의 다른 계좌로 송금하였으나, 부도처분 방지 차원에서 회사의 어음 채권자들과의 합의하에 채권금액 중 일부만 변제하고 나머지에 대하여는 새로운 어음을 발행하는 등 이른바 어음 되막기 용도의 자금 조성을 한 경우에 피고인이 강제집행면탈 행위는 정당행위에 해당한다고 볼 수 있다.

X ; 어음 되막기 용도의 자금조성을 위한 것이라도 정당행위X

형법 제114조의 범죄단체조직죄에 있어서 단체나 조직이 목적으로 하는 범죄에는 아무런 제한이 없다.

X ; 범단은 '사형 무기 또는 장기4년 이상의 징역에 해당'하는 범죄로 제한된다. 형법상의 범죄 이외에 특별법상의 범죄도 포함하지만, 단체의 조직,가입 그 자체를 처벌하는 조직범죄(국가보안법상의 반국가단체구성,가입죄)는 제외한다.

사람의 생명, 신체 또는 재산을 해할 정도의 성능이 없거나, 사람의 신체 또는 재산을 경미하게 손상시킬 수 있는 정도에 그쳐 사회의 안전과 평온에 직접적이고 구체적인 위험을 초래하여 공공의 안전을 문란하게 하기에 현저히 부족한 파괴력과 위험성 정도만 가진 물건은 폭발물사용죄에서의 '폭발물'에 해당하지 않는다.

O ;

소요죄에서는 자수의 특례가 인정된다.

X ; 가스통(이) 내외사방(으로) 폭발 / 위(가)허무(하다) <- 자수특례

공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의로 현주건조물에 방화행위를 하여 공무원에게 사상의 결과를 초래한 경우, 그 방화행위 자체에 공모가담하지 않은 다른 집단원은 현주건조물방화치사상죄로 의율할 수 없다.

O ; 부진정결과적가중범인 특수공무방해치사상죄에 있어서 공무집행을 방해하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의로 방화행위를 하여 사상의 결과를 초래한 경우에 다른 집단원이 그 방화행위로 인한 사상의 결과를 예견할 수 있는 상황이었다면 특수공무방해치사상의 죄책을 면할 수 없으나 그 방화행위 자체에 공모가담한 바 없는 이상 방화치사상죄로 의율할 수는 없다.

노상에서 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등에 불을 붙인 후 가연물을 집어넣어 그 화염을 키움으로써 전선을 비롯한 주변의 가연물에 손상을 입히거나 바람에 의하여 다른 곳으로 불이 옮겨 붙을 수 있는 공공의 위험을 발생하게 하였다면 일반물건방화죄가 성립한다.

O ; 무주물은 자기 소유의 물건에 준하므로, 공공의 위험을 발생하게 하였다면 '일반물건방화죄'가 성립한다.

공용,공익건조물방화죄는 '공공의 위험'의 발생을 요하지 않는 추상적위험범이다.

O ; 공용건조물등방화죄도 추상적 위험범이므로 공공의 위험 발생을 요하지 않는다.

단순히 자신의 신용력을 증명하기 위하여 타인에게 보일 목적으로 통화를 위조한 경우 통화위조죄는 성립하지 않는다.

O ; 통화위조변조죄에서 '행사할 목적'이란 유가증권위조의 경우와 달리 위조변조한 통화를 진정한 통화로서 유통에 놓겠다는 목적을 말한다.

일반교통방해죄는 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하더라도 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하지 않은 경우에는 일반교통방해미수죄가 성립한다.

X ; 일반교통방해죄는 추상적 위험범이므로 교통을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 상태가 발생하면 기수가 되며, 현실적 방해결과는 요하지 않는다.

甲은 집회 및 시위에 관한 법률에 따른 신고범위를 현저히 벗어나 교통방해를 유발한 집회에 참가하였는데, 참가할 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였고 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적, 순차적 공모는 없었던 경우, 甲에게 일반교통방해죄가 성립한다.

X ; 다른 참가자들과 암묵적, 순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다. 그러나 사전에 공모하였다는 증거가 없는 이상 공모공동정범의 죄책을 물을 수도 없다.

선박매몰죄의 고의가 성립하기 위해서는 행위시에 사람이 현존하는 것이라는 점에 대한 인식과 함께 이를 매몰한다는 결과발생에 대한 인식이 필요하며, 현존하는 사람을 사상에 이르게 한다는 등 공공의 위험에 대한 인식까지 필요하지 않다.

O ;

사람이 현존하는 선박에 대해 매몰행위의 실행을 개시하고 그로 인하여 선박을 매몰시켰더라도 매몰의 결과 발생 시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시켰다면 선박매몰죄의 미수가 성립한다.

X ; 선박매몰죄의 기수O

통화의 위조는 통화발행권이 없는 자가 외견상 진정한 통화와 유사한 것을 제조하는 행위로 누구든지 쉽게 그 진부를 식별하기 불가능할 정도의 것임을 요한다.

X ; 위조는 일반인이 진화로 오인할 정도의 외관을 갖추면 충분하다. 반드시 진화와의 식별이 불가능할 정도에 이를 것은 요하지는 않는다.

형법 제207조 제2항의 '유통하는 '외국통화는 내국에서 강제통용력을 가질 필요는 없으나, 그 외국에서 강제통용력을 지녀야 한다.

X ; 유통하는 외국통화는 반드시 그 본국에서 강제통용력을 가질 필요는 없다. / 제207조(통화의 위조 등) ①행사할 목적으로 통용하는 대한민국의 / ②행사할 목적으로 내국에서 유통하는 외국의 / ③행사할 목적으로 외국에서 통용하는 외국의

위조통화임을 알고 있는 자에게 그 위조통화를 교부한 경우에 피교부자가 이를 유통시키리라는 것을 예상 내지 인식하면서 교부하였다면, 그 교부행위 자체가 통화에 대한 공공의 신용 또는 거래의 안전을 해할 위험이 있으므로 위조통화행사죄가 성립한다.

O ; 위조통화임을 알고 있는 자에게 유통하리라는 것을 알고 교부하면, 위조통화행사죄o

일본국의 자동판매기 등에 투입하여 일본국의 500엔짜리 주화처럼 사용하기 위해 한국은행 500원짜리 주화의 표면 일부를 깎아내어 손상을 가한 경우 통화변조에 해당한다.

X ; 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 오신케할 정도의 새로운 화폐를 만들어 낸 것이라고 볼 수 없다.

7회

;

피고인 등이 피해자 甲 등에게 자동차를 매도하겠다고 거짓말하고 자동차를 양도하면서 매매대금을 편취한 다음, 자동차에 미리 부착해 놓은 GPS로 위치를 추적하여 자동차를 절취하였다고 하여 사기죄 및 특수절도죄로 기소된 경우, 피고인에게는 사기죄 및 특수절도죄가 성립한다.

X ; 피고인이 자동차를 매도할 당시 기망행위가 없었으므로, 피고인에게 사기죄는 성립하지 않고, 특수절도죄만 성립한다.

보험모집인이 자동차 보험가입자의 형사책임을 면하기 위하여 위 보험가입자의 미납보험료가 정상적으로 납부된 것처럼 전산조작하는 방법으로 보험회사를 기망하여 보험가입사실증명원을 발급받은 경우 사기죄가 성립하지 않는다.

O ; 교통사고처리특례법 제4조 소정의 보험가입사실증명원은 사기죄에서 말하는 재물이나 재산상의 이익이 침해된 것으로 볼 것은 아니어서 보험가입사실증명원은 사기죄의 객체가 되지 아니한다.

A회사의 운영자 甲이 A회사의 피해자 B에 대한 채권이 존재하지 않는다는 사실을 알면서도 그 사실을 모르는 A회사의 채권자인 C로 하여금 A회사의 피해자 B에 대한 채권의 압류 및 전부명령을 신청하게 하여 그 명령을 받게 한 경우, 甲에게 사기죄가 성립하지 않는다.

O; C가 A회사에 대하여 진정한 채권을 가지고 있는 이상, 위와 같은 사정만으로는 법원을 기망하였다고 볼 수 없고 C가 B를 상대로 전부(추심)금 소송을 제기하지 않은 이상 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 수도 없다. 2009도9982

부동산 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 동시이행의 조건 없이 이행을 명하는 승소확정판결을 받은 甲이 그 판결에 기해 이전등기를 할 수 있었음에도 그렇게 하지 않고 乙에게 위 부동산 이전등기를 경료해 주면 매매잔금을 공탁해줄 것처럼 거짓말하여 위 부동산 소유권을 임의로 이전받고 매매잔금을 공탁하지 않은 경우, 甲에게 사기죄가 성립한다.

O ; 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로 사기죄의 기망행위에 해당한다.

소유권이전등기청구권에 대한 압류는 당해 부동산에 대한 경매의 실시를 위한 사전단계로서의 의미를 가지는 것에 불과하므로, 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 하였더라도 소송사기의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.

X ; 강제집행절차를 통한 소송사기는 집행절차의 개시신청을 한 때 또는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때에 실행에 착수한 것이다. 사안은 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 시점에 소송사기의 실행에 착수한 것이다.

허위채권에 기하여 가압류신청을 한 이상 본안소송을 제기하지 아니하였다고 하더라도 가압류신청을 한 때에 소송사기죄의 실행에 착수하였다고 할 것이다.

X ; 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실지로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기 없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.

타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 ARS 전화서비스를 이용하여 신용대출을 받은 경우, 대출금융기관에 대한 컴퓨터등사용사기죄가 성립하는 외에 카드회사에 대한 사기죄가 별도로 성립한다.

X ; 카드회사에 대한 사기죄X

컴퓨터등사용사기죄에서 '정보처리'는 사기죄에서 피해자의 처분행위에 상응하므로 입력된 허위의 정보 등에 의하여 계산이나 데이터의 처리가 이루어짐으로써 직접적으로 재산처분의 결과가 초래되어야 한다.

O ; 정보처리는 직접적으로 재산처분의 결과를 초래하여야 하고, 행위자나 제3자의 '재산상 이익 취득'은 사람의 처분행위가 개재됨이 없이 컴퓨터등에 의한 정보처리 과정에서 이루어져야 한다.

부동산의 입찰절차에서 수인이 대금을 분담하되 그중 1인 명의로 낙찰받기로 약정하여 그에 따라 낙찰이 이루어진 후, 낙찰받은 명의인이 임의로 그 부동산을 처분한 경우는 횡령죄가 성립한다.

X ; 그 입찰절차에서 낙찰인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 입찰목적부동산의 소유권은 경락대금을 실질적으로 부담한 자가 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다.

어음의 할인에 의한 사기죄에 있어서 편취액은 다른 특별한 사정이 없는 한 피해자로부터 실제 수령한 할인금액이 아니고 어음의 액면금액이다.

X ; 어음수표의 할인에 의한 사기죄에서 피고인이 피해자로부터 수령한 현금액이 피고인이 피해자에게 교부한 어음 등의 액면금보다 적을 경우, 피고인이 취득한 재산상의 이익액은, 당사자가 선이자와 비용을 공제한 현금액만을 실제로 수수하면서도 선이자와 비용을 합한 금액을 대여원금으로 하기로 하고 대여이율을 정하는 등의 소비대차특약을 한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 어음 등의 액면금이 아니라 피고인이 수령한 현금액이다.

임차토지에 동업계약에 기해 식재되어 있는 수목을 관리,보관하던 동업자 일방이 다른 동업자의 허락을 받지 않고 함부로 제3자에게 수목을 매도하기로 계약을 체결한 후 계약금을 수령,소비하였으나, 다른 동업자의 저지로 계약의 추가적인 이행이 진행되지 아니한 경우 횡령죄 미수가 성립한다.

O ; 횡령미수죄O

명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다.

O ;

골프회원권 매매중개업체를 운영하는 甲이 매수의뢰와 함께 입금받아 다른 회사자금과 함께 보관하던 금원을 일시적으로 다른 회원권의 매입대금 등으로 임의로 소비한 경우, 甲에게 (업무상)횡령죄가 성립한다.

X ; 위 매입대금은 그 목적과 용도를 정하여 위탁된 금전으로서 골프회원권 매입시까지 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있으나, 다른 회사자금과 함께 보관된 이상 그 특정성을 인정하기 어렵고, 피고인의 불법영득의사를 추단할 수 없으므로 횡령죄를 구성하지 아니한다.

보관자가 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 있다.

X ; 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 소유자의 이익에 반하여 재물을 처분한 경우에는 재물에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있으나, 그와 달리 소유자의 이익을 위하여 재물을 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재물에 대하여는 불법영득의사를 인정할 수 없다.

주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전에 공모하여 제3자로부터 차용한 돈으로 주금을 납입하고 설립등기 또는 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우에는 업무상횡령죄가 성립하지 않는다.

O ; 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없어 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의사가 있다고 보기 어렵고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다.

부동산이중매매와는 달리 동산이중매매의 경우는 배임죄가 성립하지 않는다.

O ; 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 않다.

A는 삼촌 B로부터 임야를 증여받은 후 친구 甲과 맺은 명의신탁약정에 따라 명의신탁 사실을 알고 있는 증여자인 B로부터 명의수탁자인 甲 앞으로 바로 소유권이전등기를 하였다. 그 후 甲은 A의 허락을 받지 않고 위 임야를 C에게 매도하였다. A는 B에게 위 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 가진다.

O ; 부동산의 증여를 중간생략의 소유권이전등기로 명의신탁을 한 경우, 부동산실명법에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 증여자가 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 증여자에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 명의수탁자는 횡령죄에서 말하는 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위에 있다고 볼 수 없다.

장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 보관하고 있다가 임의로 처분한 경우 장물보관죄와 별도로 횡령죄가 성립한다.

X ; 장물보관죄(7년이하) > 횡령죄(5년이하) : 불가벌적 사후행위에 불과하다.

타인이 송금절차의 착오로 인해 잘못 송금하여 자신의 계좌에 입금된 돈은 점유이탈물에 해당한다.

X ; 횡령죄가 성립한다.

착오로 인하여 점유한 물건이나 타인이 놓고 간 물건, 일실한 가축도 점유이탈물에 포함될 수 있다.

O ; 점탈의 객체 중 유실물이란 잃어버린 물건 또는 분실물을 말한다. 착오로 점유한 물건, 타인이 놓고 간 물건, 일실한 가축을 준유실물이라고 한다(유실물법).

업무상 과실치사죄, 특수폭행죄는 현행법상 반의사불벌죄가 아니다.

O ; 과실치상은 반의사불벌죄이나, 중과실,업무상과실치상은 반의사불벌죄가 아니다. 폭행죄는 반의사불벌죄이나, 특수폭행,상습폭행은 반의사불벌죄가 아니다.

금성호의 선장 甲은 피조개양식장에 피해를 주지 않기 위해 양식장까지의 거리가 약 30M가 되도록 선박의 닻줄을 7샤클(175M)에서 5샤클(125M)로 감아놓았는데, 태풍을 만나게 되면서 선박의 안전을 위하여 선박의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓았다가 피조개양식장을 침범하여 물적 피해를 야기한 경우 손괴의 범의가 있다고 볼 수 있다.

O ; 재물손괴의 점에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다. 그러나 긴급피난이 인정되므로 재물손괴가 성립하지 않는다.

미필적 고의는 범죄사실의 발생가능성에 대한 인식이 있고 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하는데, 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지는 행위자의 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 (일반인)이라면 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인지를 고려하면서 (행위자)의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.

O ; 고의판단기준: 일반인 고려 + 행위자 입장에서 심리상태 추인

긴급명령이 시행된지 오래되지 않아 비밀보장의무의 내용에 관해 확립된 규정이나 관계기관의 유권해석 및 금융관행이 확립되어 있지 아니하므로 금융거래의 내용을 공개한 경우, 형법 제16조(법률의 착오)에서 규정하는 '정당한 이유'가 있다.

X ; 긴급명령이 시행된지 얼마 안되었건, 확립된 규정이나 판례, 학설, 유권해석등 없건 관게없이 단순한 법률의 부지이다.

채권자가 관할 공무원과 변호사에게 문의,확인하여 자기의 채권이 신고해야할 기업사채에 해당하지 않는다고 믿고 신고를 하지 않은경우, 형법 제16조(법률의 착오)에서 규정하는 '정당한 이유'가 있다.

O ; 관할공무원 + 변호사

공범종속성설에 따르면, 기도된 교사(제31조 제2항 효과없는 교사와 제31조 제3항 실패한 교사)는 공범의 미수를 처벌하는 것으로서 당연규정(원칙규정)으로 본다.

X ; 공범종속성설에 의하면 정범이 실행에 착수해야 공범이 성립하므로 정범의 실행의 착수가 없는 교사의 미수 즉 기도된 교사(형법 제31조 제2항,제3항)는 특별규정이다.

극단적 종속형식에 따르면, 甲이 乙(만 13세)을 부추겨 교회에 있는 시계를 절취해오도록 한 경우 甲은 절도죄의 간접정범이 된다.

O ; 극단적 종속형식은 정범의 행위가 구성요건+위법+책임까지 인정되어야만 공범의 성립을 인정한다. 따라서 형사미성년자를 교사하여 절도를 행하게 한 경우 정범은 책임이 조각되므로, 극단적 종속형식의 입장에서는 절도교사죄X, 절도죄의 간접정범O

자기의 지휘, 감독을 받는 자를 방조하여 범죄의 결과를 발생하게 한 자는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중한 형으로 처벌한다.

X ; 특수방조는 정범의 형으로 처벌한다.

인터넷카페의 대표 甲이 기자회견을 열어 A회사에 대하여 불매운동을 하겠다고 하면서 공갈행위를 하였는데, 위 카페의 회원 乙이 그러한 사정을 알면서도 그 자리에서 지지의 의사로 공감을 표시하거나 甲의 부탁을 받고 사진을 찍어주는 행위는 공갈죄의 방조에 해당한다.

O ;

미성년자의제강간죄 또는 미성년자의제강제추행죄는 행위시마다 1개의 범죄가 성립한다.

O ;

2,000만원의 벌금형을 선고할 경우에도 그 형의 선고를 유예할 수 있다.

O ; (선고유예) 1년이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다.

의사가 의료기기 회사와의 분쟁을 정치적으로 해결하기 위하여 국회의원에게 허위의 사실을 제보하였을 뿐인데, 위 국회의원의 발표로 그 사실이 일간신문에 게재된 경우 명예훼손죄가 성립된다.

O ; 출판물에 의한 명예훼손죄의 간접정범은 성립하지 않지만, 형법 제307조제2항의 명예훼손죄는 인정된다.

甲이 자신의 4촌 매형의 가게에서 일하면서 숙식을 해결하는 미성년인 저능아를 제주도로 데리고 간 후 이 사실을 매형에게 숨기고 몇 개월 후 다시 데려온 경우, 미성년자 약취유인죄가 성립한다.

O ; 제주도 저능아 = 미성년자약취유인

어장의 대표자가 후임자에게 어장에 대한 허위채권을 주장하면서 인장의 인도를 거절한 경우 위계에 의한 업무방해죄를 구성한다.

X ; 피고인의 위 허위주장을 가리켜 허위사실을 유포하거나 기타 위계로써 타인의 업무를 방해한 경우에 해당X

甲이 밍크45마리에 관하여 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간데 대해 밍크 소유자인 乙의 묵시적 동의가 있었다면 그 주장이 후에 허위임이 밝혀졌더라도 위법성이 조각되어 甲은 절도죄의 죄책을 지지 않는다.

X ; 위법성이 조각되는 것이 아니라, 구성요건해당성이 없어 절도죄의 절취행위가 성립하지 않는다.

주상복합상가의 매수인들로부터 우수인 유치비 명목으로 금원을 납부받아 보관 중 그 용도와 무관하게 일반경비로 사용한 경우, (업무상) 횡령죄가 성립한다.

O ; 우수상인 유치비 = 목적 특정

甲은 집시법에 따른 신고범위를 현저히 벗어나 교통방해를 유발한 집회에 참가하였는데, 참가할 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였고 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적, 순차적 공모는 없던 경우, 甲에게 일반교통방해죄가 성립한다.

X ; 일반교통방해죄에서 교통방해는 계속범의 성질을 가지므로, 교통방해의 상태가 계속되는 한 가벌적인 위법상태는 계속 존재한다. 그러나 다른 참가자들과 암묵적,순차적 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있어야 일반교통방해죄가 성립 가능하다. 암묵적,순차적 공모가 없는 경우 일반교통방해죄 성립X

甲이 유가증권을 위조하여 乙에게 교부하면 乙이 위조유가증권을 A에게 행사하여 그 이익을 나누어 가지기로 甲과 乙 사이에 공모가 이루어진 경우, 甲이 공범 乙에게 위조유가증권을 교부하는 행위는 그 자체로서 위조유가증권 행사죄를 구성한다.

X ; 지문상 상대방이 위조유가증권을 유통시킬 것임을 인식하고 교부하였다는 내용이 없으므로, 위조유가증권행사죄X

사망한 乙의 단독상속인인 甲이 사망자 명의로 된 아파트에 대한 채권자의 강제집행을 면하기 위하여 乙이 증여한 사실이 없음에도 불구하고 증여를 원인으로 丙명의의 소유권이전등기를 한 경우 공정증서원본부실기재죄 및 동행사죄가 성립한다.

X ; 망자가 단독상속인인 처에게 아파트를 증여할 것이라고 보는 것은 타당하다. 따라서 상호 합의에 따른 소유권이전등기이므로 공정증서원본부실기재죄 및 동행사죄X

실제로는 채권,채무관계가 존재하지 아니함에도 허위의 주장입증으로 확정판결을 받아 법원의 촉탁에 의한 부실의 등기가 이루어진 경우 공정증서원본부실기재죄 및 동행사죄가 성립한다.

X ; 법원의 촉탁에 이루어진 것이지, 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진것은 아니므로 공정증서원본부실기재죄X

상업등기부는 공정증서원본에 해당한다.

O ;

음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램 파일을 컴퓨터통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 경우 형법 제243조의 음화등 판매죄에 해당한다.

X ; 음란동영상은 컴퓨터 프로그램파일로, 형법 제243조상 문서, 도화, 필름, 기타 물건에 해당X

편면적으로 지득하였던 군사상의 기밀사항을 제본한 행위도 간첩죄에 해당한다.

X ; 편면적 간첩X; 북괴의 지령사주 기타의 의사의 연락없이 단편적으로 지득하였던 군사상의 기밀사항을 북괴에 납북된 상태하에서 제보한 행위는 간첩죄X

형법 제133조 제2항의 제3자 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하고, 나아가 제3자가 그 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하면 증뢰물전달죄와 별도로 뇌물공여죄가 성립한다.

X ; 증뢰물전달죄만 성립O, 별도로 뇌물공여죄까지 성립은X

뇌물죄에서 직무란 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 처리하는 일체의 직무를 말하며, 과거에 담당하였거나 또는 장래 담당할 직무 및 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라고 하더라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 말하므로, 뇌물의 수수 등을 할 당시 이미 공무원의 지위를 떠난 경우라도 형법 제129조 제1항의 수뢰죄로 처벌할 수 있다.

X ; 형법 제131조제3항 사후수뢰죄로 처벌하도록 규정하고 있으므로, 형법 제129조제1항의 수뢰죄로는 처벌할 수 없다.

공무집행방해죄에 있어서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 직무권한에 속하면 되고 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖출 필요는 없다.

X ; 공집방에서 적법한 공무집행 = 추상적 권한 + 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우

6회

;

출판물 등에 의한 명예훼손죄는 비방할 목적으로 허위사실만을 적시하였을 때 성립한다.

X ; 출판물에 의한 명예훼손죄는 사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 사실(제1항) 또는 허위사실(제2항)을 적시하여 사람의 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄이다.

쟁의행위로서의 파업은 위력의 요소를 가지고 있어 일단 업무방해죄의 구성요건에는 해당하지만, 다만 정당한 쟁의행위인 경우 위법성이 조각된다.

X ; 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압, 혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다.

신규직원 채용권한을 갖고 있는 지방공사 사장이 시험업무 담당자에게 지시하여 상호 공모 내지 양해하에 시험성적조작 등의 부정행위를 한 경우, 업무방해죄가 성립한다.

X ; 법인인 공사에게 신규직원 채용업무와 관련하여 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 한 것이 아니므로, '위계'에 의한 업무방해죄에 해당하지 않는다.

일부 입찰참가자들이 가격을 합의하고 낙찰이 되면 특정업체가 모든 공사를 하기로 합의하는 등 담합하여 투찰행위를 한 경우 입찰참가자들 중 일부 사이에만 담합이 이루어졌고 투찰에 참여한 업체의 수가 많아 실제로 가격형성에 부당한 영향을 주지 않았다고 하더라도 입찰방해죄는 성립한다.

O ; 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위로서 입찰의 공정을 해하는 경우에 해당하며, 결과적으로 위 투찰에 참여한 업무체의 수가 많아서 실제로 가격형성에 부당한 영향을 주지 않았다고 하더라도 (입찰방해죄)가 성립한다.

고속도로 휴게소 운영권 입찰에서 여러 회사가 각자 입찰에 참가하되 누구라도 낙찰될 경우 동업하여 새로운 회사를 설립하고 그 회사로 하여금 휴게소를 운영하기로 합의한 후 입찰에 참가한 경우에 입찰방해죄가 성립한다.

O ; 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하여 입찰의 공정을 해한 것으로 보아야 한다.

입찰자들의 전부 또는 일부 사이에서 담합을 시도하는 행위가 있었을 뿐 실제로 담합이 이루어지지 못하였고, 또 위계 또는 위력 기타의 방법으로 담합이 이루어진 것과 같은 결과를 얻어내거나 다른 입찰자들의 응찰 내지 투찰행위를 저지하려는 시도가 있었지만 그 역시 위계 또는 위력 등의 정도가 담합이 이루어진 것과 같은 결과를 얻어내거나 그들의 응찰 내지 투찰행위를 저지할 정도에 이르지 못하였고 또 실제로 방해된 바도 없다면, 이로써 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시켜 그 입찰의 공정을 해하였다고 볼 수 없으므로, 입찰방해죄의 기수에 이르렀다고 할 수 없어 이는 입찰방해미수죄로 처벌해야 된다.

X ; 이는 입찰방해미수행위에 불과하고, 미수범 처벌규정이 없으므로 불가벌이다.

지방자치단체 조례상 용도가 엄격히 제한된 사회단체 보조금을 집행할 직책에 있는 甲이 자기 자신의 이익을 위한 것이 아니고 경비부족을 메우기 위하여 보조금을 전용한 경우, 불법영득의사가 인정된다.

O ; 용도가 엄격히 제한된 자금이므로, 경비부족을 메우기 위하여 보조금을 전용한 것이라 하더라도, 불법영득의 의사를 부인할 수는 없다.

친족상도례 규정은 강도죄, 경계침범죄, 강제집행면탈죄에는 적용되지 않으나, 특수절도죄 및 상습절도죄에는 적용된다.

O ; 형법은 친족상도례를 권리행사방해죄에서 규정하고 이를 절도죄, 장물죄, 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 배임죄에 준용하고 있다. 그러나 강도죄, 손괴죄, 경계침범죄, 강제집행면탈죄에 대해서는 적용되지 않는다.

甲이 밍크45마리에 관하여 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간데 대해 밍크 소유자인 乙의 묵시적 동의가 있었다면 그 주장이 후에 허위임이 밝혀졌더라도 위법성이 조각되어 甲은 절도죄의 죄책을 지지 않는다.

X ; 절도죄에서 피해자의 동의는 구성요건해당성조각사유인 '양해'에 해당한다.

절도죄의 죄수는 원칙적으로 침해된 점유의 개수에 의하여 결정되므로, 동일인의 점유 또는 공동점유 아래 있는 재물을 절취한 경우 비록 그 소유자를 달리하더라도 일죄이다.

O ; 수개의 행위로 수개의 재물을 절취한 경우에는 수개의 절도죄의 경합범이 되나, 접속범, 연속범인 경우에는 포괄일죄가 된다.

절도의 습벽이 있는 자가 그 습벽의 발로로 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하여으나 절도에 이르지 못한 경우, 그 위법성은 상습절도의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 주거침입죄가 성립한다.

O ;

날치기 수법으로 피해자가 들고 있던 가방을 탈취하면서 가방을 놓지 않고 버티는 피해자를 5M가량 끌고 감으로써 피해자의 무릎 등에 상해를 입힌 경우에는 강도치상죄가 성립한다.

O ; 소위 '날치기'와 같이 강제력을 사용하여 재물을 절취하는 행위가 때로는 피해자를 넘어뜨리거나 상해를 입게 하는 경우가 있고, 그러한 결과가 피해자의 반항 억압을 목적으로 함이 없이 점유탈취의 과정에서 우연히 가해진 경우라면 이는 강도가 아니라 절도에 불과하지만, 그 강제력의 행사가 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거 불능케 할 정도의 것이라면 이는 강도죄의 폭행에 해당한다. 그러므로 날치기 수법의 점유탈취 과정에서 이를 알아채고 재물을 뺏기지 않으려는 상대방의 반항에 부딪혔음에도 계속하여 피해자를 끌고 가면서 억지로 재물을 빼앗은 행위는 피해자의 반항을 억압한 후 재물을 강취한 것으로서 강도에 해당한다.

강도범행 직후 경찰관에게 붙잡혀 파출소로 연행되던 자가 체포를 면하기 위해 과도로 경찰관을 찔러 사망하게 한 경우 강도죄와 살인죄의 실체적 경합범이 성립한다.

X ; 위 살인행위 당시에 피고인이 체포되어 신체가 완전히 구속된 상태라고 볼 수 없으므로, 강도살인죄가 성립한다.

준강도죄의 기수여부는 절도행위의 기수여부를 기준으로 판단하여야 하지만 절도미수범이 체포를 면탈할 목적으로 상해를 가한 경우 강도상해의 기수범으로 처벌된다.

O ;

강도범행 직후 신고를 받고 출동한 경찰관 B가 위 범행 현장으로부터 약 150M 지점에서, 화물차를 타고 도주하는 乙을 발견하고 순찰차로 추적하여 격투 끝에 乙을 붙잡았으나, 乙이 너무 힘이 세고 반항이 심하여 수갑도 채우지 못한 채 乙을 순찰차에 억지로 밀어넣고서 파출소로 연행하고자 하였는데, 그 순간 乙이 체포를 면하기 위하여 소지하고 있던 과도로 옆에 앉아있던 경찰관을 찔러 사망하게 한 경우 강도살인죄가 성립하고, 강도죄와 살인죄의 실체적 경합범이라고 볼 수 없다.

O ; 강도살인죄가 성립한다.

살인 15시간 후 범행현장에 돌아와서, 피해자의 지갑 속의 돈을 꺼내어 담뱃값으로 사용한 행위는 살인행위와 시간상 거리상 극히 근접하여 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니한 상태에서 이루어진 것이므로 강도살인죄가 성립한다.

X ; 살해 후 상당시간이 지난 후에 별도의 범의에 터잡아 이루어진 재물 취거행위를 그보다 앞선 살인행위와 합쳐서 강도살인죄로 처단할 수 없다.

5회

;

적재된 임산물에 대한 부정성 여부를 조사하기 위하여 화물자동차의 승강구에 뛰어올라 정차를 명하는 경찰관을 폭행하여 추락시켜 사망케 한 경우 살인의 고의가 인정된다.

X ; 위 사실만으로는 가해자가 피해자를 살해할 것을 결의하였다고 속단할 수 없다.

피고인이 격분하여 피해자를 살해할 것을 마음먹고 밖으로 나가 낫을 들고 피해자에게 다가서려고 하였으나 제3자가 이를 저지하여 그 틈을 타서 피해자가 도망감으로써 살인의 목적을 이루지 못한 경우, 피고인이 낫을 들고 피해자에게 접근함으로써 살인의 실행행위에 착수하였다고 할 것이므로 살인미수에 해당한다.

O ; 죽일라고 마음먹고 낫 들고 다가갔으면 살인미수다

피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하는 행위는 폭행에 해당할 수 없고 모욕죄의 모욕 행위에 해당한다.

O ; 얼굴 가까이에서 시끄럽게 욕한다고 폭행은 아니다

형법상 업무상과실치상죄는 반의사불벌죄에 해당한다.

X ; 과실치상죄는 반의사불벌죄이다. 그러나 과실치사죄와 업무상과실치상죄, 중과실치사상죄는 반의사불벌죄가 아니다.

속칭 '생일빵'을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하여 사망에 이르게 한 경우, 폭행과 사망간에 인과관계는 인정되지만 폭행 당시 피해자의 사망을 예견할 수 없기 때문에 폭행치사죄는 성립하지 않는다.

O ; 생일빵 인과관계는 인정, but 죽을 거라고 까지는 생각못했으므로 폭행치사죄는 X

법인은 협박죄의 객체가 될 수 있다.

X ; 협박죄는 자연인만을 대상으로 예정하고 있을 뿐 법인은 협박죄의 객체가 될 수 없다.

외국인이 외국에서 형법상 약취유인죄나 인신매매죄 또는 그 미수범과 예비음모죄를 범한 경우에는 우리나라 형법이 적용된다.

X ; 개정 형법 제296조의2(약취유인 및 인신매매의 죄)는 명시적으로 미수범까지 포함하여 세계주의를 도입하였다. 그러나 예비음모죄는 세계주의 적용되지 않는다.

형법 제288조 제1항의 영리목적약취죄는 존속에 대한 범죄에 대하여 가중처벌 규정을 두고 있다.

X ; 영리목적약취죄에는 존속에 대한 가중처벌규정이 없다. 존속처벌: 살상유학 포박체감

국외이송 목적 약취유인죄의 경우 예비음모를 처벌한다.

O ; 형법 제296조

2012. 12. 18. 형법 개정으로 강간죄와 강제추행죄의 객체가 부녀에서 사람으로 바뀌었다.

X ; 형법 개정으로 강간죄의 객체는 '부녀' -> '사람'으로 바뀌어지만, 강제추행되는 원래 '사람'을 객체로 하고 있었다.

형법은 일정한 성범죄에 대하여 공소시효 적용을 배제하는 규정을 두고 있다.

X ; 일정한 성범죄에 대하여 공소시효 적용을 배제하는 규정은 '형법'에는 없고, 특별법인 '성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법'과 '아동청소년의 성보호에관한 법률' 등에 있다.

강간범이 강간행위의 종료 전에 강도의 행위를 할 경우에는 형법 제339조의 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립한다.

X ; 강간범이 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 강도강간죄를 구성한다.

남자인 甲이 남자인 乙을 협박하여 강제로 계간한 경우에는 강간죄가 성립하지 않는다.

O ; 강간죄의 객체는 '사람'으로서 남녀를 불문하므로 남자도 강간죄의 객체에 해당한다. 그러나 형법상 간음은 결혼 아닌 성교행위로서 일방의 성기를 상대방의 성기에 삽입하는 것을 말한다. 따라서 성교행위 이외의 성행위(계간 등)를 하거나 성기유사물을 상대방의 성기에 삽입한 경우에는 유사강간죄가 될 뿐이다. // 즉, 남자끼리는 강간X, 유사강간O

피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.

X ; 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다.

형량을 차등하여 규정하고 있는 강간치사죄와 강간살인죄와 달리, 강간치상죄와 강간상해죄는 형량이 동일하다.

O ; 강간살인은 사형 또는 무기징역 / 강간치사는 무기 또는 10년이상징역 / 강간상해와 강간치사는 공히 무기 또는 5년이상징역

4회

;

甲이 A를 모해할 목적으로 乙에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 乙에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 甲을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.

O ;

교사행위에 의하여 피교사자가 범죄 실행을 결의하였다 하더라도 피교사자에게 다른 원인이 있어 범죄를 실행한 경우에는 교사범이 성립하지 아니한다.

X ; 교사범의 교사가 정범이 죄를 범할 유일한 조건일 필요는 없으므로, ...비록 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에 영향이 없다.

甲은 丙에게 자신과 사업관계로 다툼이 있었던 乙을 혼내주되, 평생 후회하면서 살도록 허리 아래부분을 찌르고, 특히 허벅지나 종아리를 찔러 병신을 만들라는 취지로 이야기하면서 차량과 칼 구입비 명목으로 경비 90만원 정도를 주었으며, 丙은 피해자 乙의 종아리 부위 등을 20여나 칼로 찔러 사망하게 한 경우, 甲은 상해치사죄의 교사범, 丙은 살인죄의 정범이 성립한다(판례).

O ; 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 죄책을 지울 수 있다.

이미 흉기휴대 특수강도를 결심하고 있는 乙을 설득하여 그로 하여금 단순강도를 범하도록 한 甲은 특수강도죄의 교사범으로도 처벌되지 않고 단순강도죄의 교사범으로도 처벌되지 않는다.

O ; 감경적 구성요건을 교사한 경우는 위험감소의 경우로서 객관적 귀속이 부정되어 교사는 성립할 수 없지만 방조는 가능하다(다수설).

편면적 교사범은 성립할 수 없으나, 편면적 방조범은 성립할 수 있다.

O ; 편면적 교사 X, 편면적 방조O

효과없는 교사는 교사자와 피교사자 모두 예비음모에 준하여 처벌되지만, 효과없는 방조는 처벌되지 않는다.

O ; 효과없는 방조는 처벌규정X

판례는 예비단계에 있어서 방조범의 성립을 긍정한다.

X ; 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하다.

미성년자의제강간죄 또는 미성년자의제강제추행죄는 행위시마다 1개의 범죄가 성립한다.

O ;

영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 반복적으로 여러 개의 무면허 의료행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일하다면 이들 각 행위를 포괄일죄로 처단하여야 한다.

O ;

등기소 조사계장이 동일 법무사로부터 그가 신청하는 등기신청사건을 신속히 처리하여달라는 부탁조로 1건당 얼마씩 이른바 급행료를 받은 경우, 단일한 범의의 계속 아래 일정한 기간 동종행위를 같은 장소에서 반복한 것으로 볼 수 있어 일죄이다.

O ;

공직선거법 제106조 제1항 소정의 호별방문죄에 있어서 각 집의 방문이 '연속적'인 것으로 인정되기 위해서는 반드시 집집을 중단없이 방문하여야 하거나 동일한 일시 및 기회에 각 집을 방문하여야 하는 것은 아니지만, 각 방문행위 사이에는 어느 정도의 시간적 근접성이 있어야 할 것이고, 이러한 시간적 근접성이 없다면 '연속적'인 것으로 인정될 수는 없다.

O ; 호별방문죄 = 시간적 근접성 필요

형법 제37조 후단의 경합범에 있어서 '판결이 확정된 죄'라 함은 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 확정판결이 있었던 사실 그 자체를 의미하고 일반사면으로 형의 선고의 효력이 상실되었는지 여부는 묻지 않는다.

O ;

동시적 경합범에서 각 죄에 정한 형이 징역과 금고인 때에는 금고의 형기만큼 징역형으로 처벌할 수 없다.

X ; 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.

피고인에게 이 사건 공소제기된 범죄의 범행 이후에 금고 이상의 형을 선고받아 판결이 확정된 전과가 있으나, 위 범행 당시에는 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없었다면 피고인에 대한 형의 선고를 유예한 조치는 정당하다.

X ; 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함된다. 비록 피고인에 대한 이 사건 범죄사실이 위 전과 이전에 저질러질 것으로서 위 확정판결과 동시에 판결할 수 있는 가능성이 있는 것이었다고 하더라도 피고인에 대하여 형의 선고를 유예할 수는 없다. // 사후적경합범도 선고유예 결격사유에 해당한다.

피고인을 금고 이상의 형에 처한 甲죄에 대한 판결이 확정되고, 그 후에 甲죄 판결확정일 이전에 저질러진 乙죄에 대하여 금고 이상의 형에 처하는 판결이 확정되었는데, 피고인에게 공소제기된 본건 범행이 甲죄 판결확정일과 乙죄 판결확정일 사이에 저질러진 경우, 위 본건 범행에 대한 법령의 적용에서 乙 전과의 죄와 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고한 조치는 위법하다.

O ; 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다.

이 사건 범죄는 ① 전과의 판결확정일 이후에 저질러진 범행이고, ② 전과의 죄는 ① 전과의 판결확정일 이전에 저질러진 범행이어서, 이 사건 범죄와 판결이 확정된 ② 전과의 죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었다고 할 것이다.

같은 법 위반죄와 乙죄는 처음부터 동시에 판결을 선고할 수 없었는데도 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다.

형법 제37조의 후단 경합범에 해당하는 甲죄에 대하여 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있으나, 이 때 위 판결이 확정된 죄와 甲죄에 대한 선고형의 총합이 위 두죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 甲죄에 대한 형을 정하여야 한다.

X ; 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있고, 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니다.

甲은 미성년자인 A를 약취한 후 강간을 목적으로 A에게 상해를 가하고 나아가 A에 대한 강간 및 살인미수를 범한 경우, 상해의 결과가 A에 대한 강간 및 살인미수행위 과정에서 발생한 것이라 하더라도 甲에게는 A에 대한 상해 등으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 및 A에 대한 강간 및 살인미수행위로 인한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반죄가 각 성립하고 두 죄는 실체적 경합 관계에 있다.

O ; 설령 상해의 결과가 피해자에 대한 강간 및 살인미수행위 과정에서 발생한 것이라 하더라도 위 각 죄는 서로 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다.

피고인이 피해자를 폭행하여 비골골절 등의 상해를 가한 다음 강제추행한 사건에서, '폭력행위 등 처벌에 관한 법률' 위반죄로 처벌한 상해를 다시 결과적 가중범인 강제추행치상죄의 상해로 처벌할 수 있다.

X; 피고인이 위 폭행을 강제추행의 수단으로서의 폭행으로 볼 수 없어 위 상해와 강제추행 사이에 인과관계가 없다. / 검사는 상해죄와 강제추행치상죄로 공소를 제기하였으나, 대법원은 상해죄와 강제추행죄만 인정한 사안이다.

구류 20일의 선고유예는 불가능하다.

O ; 선고유예는 선고할 형이 1년이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형인 경우에 한하므로, 구류형에 대해서는 선고유예를 할 수 없다.

선고유예는 1징금자정벌

자격정지는 최장 20년까지 가능하다.

X ; 자격의 전부 또는 일부에 대한 정지는 1년 이상 15년 이하로 한다.

어떠한 물건을 '범죄행위에 제공하려고 한 물건'으로써 몰수하기 위해서는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 입증되어야 한다.

O ; 몰수하기 위하여는 그 물건이 유죄로 인정되는 당해 범죄행위에 제공하려고 한 물건임이 인정되어야 한다. 체포될 당시에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금은 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건일 뿐, 그 이전에 범해진 외국환거래법 위반의 '범죄행위에 제공하려고 한 물건'으로는 볼 수 없으므로 몰수 할 수 없다.

배임수재에 의하여 취득한 재물은 임의적 몰수의 대상이다.

X ; 형법 제357조 제3항(필요적 몰수추징). 배임수재죄에서 범인 또는 정을 아는 제3자가 취득한 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.

배임증재에 제공하려고 한 재물은 임의적 몰수의 대상이다.

O ; 형법 제48조 제1항 제1호

제357조(배임수증재) ③ 범인 또는 정(情)을 아는 제3자가 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다. <- 배임수재물은 필요적 몰수

형법상 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 죄에 있어서 피해자에게 자복한 경우에는 필요적 감면사유이다.

X ; 반의사불벌죄에서 피해자에게 자복시, 임의적 감면

피고인이 수사기관에 자진출석하여 처음 조사를 받으면서는 돈을 차용하였을 뿐이라며 범죄사실을 부인하다가 제2회 조사를 받으면서 비로소 업무와 관련하여 돈을 수수하였다고 자백한 행위를 자수라고 할 수 없다.

O ; 이는 법원이 작량감경을 할 수는 있어도, 자수라고 할 수 없다.

형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우에는 미결구금을 본형에 통산하여야 한다.

X ; 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우에는, 구속은 관념상은 존재하지만 사실상은 형의 집행에 의한 구금만이 존재하는 것에 불과하므로 이러한 경우의 미결구금은 본형에 통산하여서는 아니된다.

외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금은 국내의 형벌권 행사와 같이 공소의 목적을 달성하기 위하여 필수불가결하게 이루어진 강제처분으로 볼 수 있으므로 형법 제57조에서 규정한 본형에 당연히 산입되는 미결구금과 같다고 볼 수 있다.

X ; 외국법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람을 말한다. 따라서 외국에서 무죄판결을 받고 석방되기까지의 미결구금을 형법 제57조 제1항에서 규정한 '본형에 당연히 산입되는 미결구금'과 같다고 볼 수 없다.

3회

;

제한고의설에 따르면 법률의 착오의 법적 효과는 착오의 회피가능성에 의하여 좌우된다.

X ; 제한고의설은 고의가 성립하기 위하여는 구성요건에 해당하는 객관적 사실의 인식과 위법성의 인식가능성만 있으면 충분하고 현실적인 위법성인식은 필요하지 않다는 견해이다. 이에 의하면 위법성의 현실적 인식이 있는 경우에는 고의가 인정되고, 또한 위법성을 현실적으로 인식하지 못하였지만 위법성의 인식가능성이 있는 경우에도 고의가 인정되지만, 위법성의 인식가능성이 없는 경우에는 고의가 조각된다.

오방상위의 경우 판례에 따르면 오인에 정당한 이유가 있는 경우 책임이 조각된다.

X ; 판례는 착오에 '정당한 이유가 있을 때 위법성조각'을 인정한다.

교수가 출제교수들로부터 대학원신입생전형시험문제를 제출받아 알게 된 것을 틈타서 그 시험문제를 알려주었고 수험생이 그 답안쪽지를 작성한 다음 이를 답안지에 그대로 베껴써서 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출한 경우, 기대가능성이 없다.

X ; 위계로써 입시감독업무를 방해한 것이므로 업무방해죄에 해당한다.

현행법상 직무유기죄, 강제집행면탈죄, 장물취득죄는 미수범 처벌규정이 없다.

O ;

현행법상 감금죄, 퇴거불응죄, 공무상보관물무효죄는 미수범 처벌규정이 있다.

O ;

영아살해, 특수체포감금죄, 존속협박죄, 인질살해치사죄는 미수범을 처벌한다.

O ;

부동산 경매절차에서 피고인들이 허위의 공사대금채권을 근거로 유치권 신고를 한 경우, 소송사기의 실행의 착수가 인정된다.

X ; 허위 공사대금채권을 근거로 유치권 신고를 하였더라도 이를 소송사기 실행의 착수가 있다고 볼 수는 없다.

피고인이 히로뽕 제조원료 구입비를 제1심 공동피고인에게 제공하였는데 공동피고인이 그로써 구입할 원료를 물색 중 적발되었다면 피고인의 행위는 히로뽕 제조에 착수하였다고 볼 수 없다.

O ;

부정경쟁방지법 제18조 제2항에서 정하고 있는 영업비밀부정사용죄에 있어서는, 행위자가 당해 영업비밀과 관계된 영업활동에 이용 혹은 활용할 의사 아래 그 영업활동에 근접한 시기에 영업비밀을 열람하는 행위를 하였다면 그 실행의 착수가 있다.

O ;

형법은 실행의 주체, 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 경우에는 처벌이 가능하도록 규정하며, 처벌의 수준에 있어서는 형의 임의적 감면을 규정하고 있다.

X ; 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다(제27조). 형법은 결과발생의 불가능의 원인으로 수단,대상의 착오만을 규정하고 주체의 착오에 대해서는 언급이 없다. 그러나 제27조의 수단,대상은 제한적 열거이므로 이를 주체의 착오에 확대 적용하는 것은 죄형법정주의에 반하고, 신분범에 있어서는 신분자의 특수의무가 불법을 형성하는 것이므로 비신분자의 행위는 미수범의 행위반가치를 결여하였다. 따라서 주체의 착오의 경우에는 불능미수가 될 수 없다(다수설).

형법상 미성년자약취유인죄, 도주원조죄, 폭발물사용죄, 수도불통죄는 예비음모의 처벌규정이 있다.

O ;

甲과 乙은 (각기 살인의 의사를 가지고) 상호연락 없이 A에게 30분의 시간적 간격을 두고 타격을 가하였는데, A가 사망하였다. 누구의 행위로 사망한 것인지 밝혀지지 않은 경우에 甲과 乙은 각기 살인죄의 죄책을 진다.

X ; 상해죄 동시범(제19조) 적용범위: 폭행치상(통설)O, 과실치상O, 상해치사O(판례), 폭행치사O(판례), 강도치상X, 강간치상X, 살인X

2회

;

채무자가 차용원리금을 변제공탁한 것을 채권자가 아무런 이의 없이 이를 수령하고서도 담보물에 대한 경매 절차에 대하여 손을 쓰지 아니하는 바람에 타인에게 경락되게 하고 그 부동산의 경락잔금까 받아간 경우 배임죄의 미필적 고의가 인정된다.

O ;

강간의 공동정범 중 1인이 강간의 기회에 피해자를 상해한 경우, 다른 공동정범은 그 상해의 결과에 대한 고의가 없었더라도 그 결과를 예견할 수 있었다면 강간상해죄의 책임을 진다.

X ; 그 결과를 예견할 수 있었다면 강간치상죄의 책임을 진다.

전자충격기를 사용하여 피해자에게 강간을 시도하다가 미수에 그치고 약 2주간의 치료를 요하는 상해에 이르게 한 경우, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 상의 특수강간치상죄가 성립한다.

O ; 성폭법상 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 특수강간상해미수는 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 피해자에게 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 적용된다.

부진정결과적 가중범에서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범만 성립하고 결과적가중범에 대하여는 별도로 죄를 구성하지 않지만, 고의범에 대하여 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우에는 그 고의범과 결과적 가중범이 상상적 경합관계에 해당한다.

X ; 고의범이 결과적가중범보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있으면 상상적 경합관계에 있지만, 고의범을 결과적가중범보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없으면 고의범에 대하여 특별관계에 있는 결과적가중범만 성립한다.

친구를 살해할 의도로 친구가 살고 있는 집을 방화하여 그를 사망하게 한 경우 현주건조물방화치사죄와 살인죄를 구성하고 이 두 죄는 상상적 경합관계에 있다.

X ; 현주건조물방화치사죄로 의율하여야 하고, 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율할 것은 아니다. 다만, 존속살인죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적 경합범 관계에 있으며, 법정형이 중한 존속살인죄로 의율한다.

교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 교사자가 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.

O ; 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되지만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범이 성립한다.

일원적 인적불법론에 의하면 구성요건적 행위는 주관적 정당화요소가 있는 경우에만 행위반가치가 탈락하여 정당화될 수 있다.

O ; 행위반가치론에 속하는 일원적 인적 불법론에 의하면 위법성조각사유는 모든 객관적요건과 주관적요건이 충족된 때에만 성립하는 것이므로 객관적 정당화상황이 존재한다고 하여 결과반가치를 부정할 수 없고, 객관적 정당화상황은 존재하지만 주관적 정당화요소 없이 행위한 경우에는 구성요건적 결과까지도 발생했으므로 기수가 된다고 한다(기수범설).

정당방위에 있어서는 반드시 방위행위에 보충의 원칙은 적용되지 않으나 방위에 필요한 한도 내의 행위로서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성이 있는 행위임을 요한다.

O ; 정당방위는 보충성, 균형성은 요하지 않으나, 상당성은 요한다.

정당방위에 의하여 보호할 수 있는 법익은 형법에 의하여 보호되는 것임을 요한다.

X ; 법에 의하여 보호되는 모든 개인적 법익이 정당방위에 의하여 보호될 수 있다. 이 때의 법은 형법에 제한되지 않는다. 따라서 민법상의 점유, 일반적 인격권 등도 정당방위에 의하여 보호될 수 있다.

제3자의 개인적 법익을 위한 긴급피난은 허용되지 않는다.

X ; 자기 또는 타인의 모든 개인적 법익이 긴급피난에 의하여 보호될 수 있다. 그 법익은 형법상 보호되는 법익에 제한되지 않는다.

이분설에서는 형법 제22조 제1항을 정당화적(위법조각적) 긴급피난의 근거로 파악하고 있다.

O ; 이분설은 우월적 이익을 위한 긴급피난은 위법성조각사유이고, 법익동가치 사이의 긴급피난은 책임조각사유라고 하는 견해이다. 이 견해는 제20조부터 제24조까지의 위법성조각사유와 함께 규정되어 있는 제22조 제1항의 긴급피난을 위법성조각적 긴급피난으로 이해한다.

위법성조각설에서는 생명과 생명의 법익이 충돌하는 경우와 같이 이익형량이 불가능한 경우의 불처벌 근거를 적법행위에 대한 기대불가능성에서 찾는다.

O ; 위법성조각설은 피난행위로 인하여 보호받는 이익과 침해된 이익을 교량하여 보호받는 이익의 우월성이 인정되는 때에는 위법성이 조각된다는 견해이다(다수설). 그러나 이 견해는 생명과 생명이 충돌하는 경우처럼 이익교량을 할 수 없는 경우에는 위법성이 조각되는 긴급피난이 성립할 수 없으므로 그 불가벌의 근거를 적법행위에 대한 기대불가능성에서 찾게 된다.

위법성조각설에 대하여는 '자기에게 닥친, 불법하지 아니한 위난을 타인에게 전가시켜 같은 가치의 법익을 침해하는 행위는 사회윤리적 규범에 반하는 것이므로 위법하다고 해야한다."는 비판이 있다.

O ; 위법성조각설은 피난행위로 인하여 보호받는 이익과 침해된 이익을 교량하여 보호받는 이익의 우월성이 인정되는 때에는 위법성이 조각된다는 견해이다(다수설). 그러나 이 견해는 생명과 생명이 충돌하는 경우처럼 이익교량을 할 수 없는 경우에는 위법성이 조각되는 긴급피난이 성립할 수 없으므로 그 불가벌의 근거를 적법행위에 대한 기대불가능성에서 찾게 된다.

책임조각설은 '자신을 위한 긴급피난'의 경우에 비하여 '타인을 위한 긴급피난'의 경우의 불처벌 근거를 설명하는데 보다 적합하다.

X ; 책임조각설은 피난행위는 무고한 제3자의 법익을 침해하기 때문에 그 자체는 위법하지만, 자기유지의 본능으로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각될 뿐이라는 견해이다. 그러나 이 견해는 타인의 법익을 위한 긴급피난까지 기대가능성이 없다고 할 수 없다는 비판을 받는다.

피해자의 현실적 승낙이 가능하면 추정적 승낙은 인정되지 않는다.

O ; 추정적 승낙은 현실적 승낙을 얻는 것이 불가능한 경우에만 허용된다. 이 경우의 승낙의 불가능은 피해자의 거부 때문이 아니라, 행위시의 극복할 수 없는 장애로 적시에 피해자의 승낙을 얻을 수 없는 경우를 의미한다.

소유자를 대신하여 인근 상가의 통행로로 이용되고 있는 토지를 관리하는 자가 그 토지에 철주와 철망을 설치하고 포장된 아스팔트를 걷어냄으로써 통행로로 이용하지 못하게 한 경우, 상가건물의 일부가 불법건축물이라고 하더라도 자구행위에 해당하지 않으므로 일반교통방해죄가 성립한다.

O ; 일반교통방해죄O, 자구행위X

국가정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀 더 높은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 페광 지역개발 지원에 관한 특별법 등에 따라, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다.

O ;

비료를 매수하여 시비한 결과 사과나무 묘목이 고사하자 그 비료를 생산한 회사에게 손해배상을 요구하면서 사장 이하 간부들에게 욕설을 하거나 응접탁자 등을 들었다 놓았다 하거나 현수막을 만들어보이면서 시위를 할 듯한 태도를 보이는 경우 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.

O ; 손해배상청구권에 기인한 것으로서 그 방법이 사회통념상 인용된 범위를 일탈한 것이라고 단정하기 어려우므로 공갈 및 공갈미수의 죄책을 인정할 수 없다. 농부아저씨는 봐주자!