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형법총론 - 형법의 기본개념

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범죄와 형벌은 국회가 제정한 법률에 의해 정해져야 하나. 위임입법이 불가피한 경우 구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고. 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입법이 허용된다.

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구 전기통신사업법 제53조 제2항에서 제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다"라고 규정한 것은 포괄위임입법금지 원칙에 위배된다

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공공기관의 운영에 관한 법률 제53조가 공기업의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 구체적 인 공기업의 지정에 관하여는 하위규범인 기획재정부 장관의 고시에 의하도록 규정한 것은 위임입법의 한계를 일탈한것으로서 죄형법정주의에 반한다.

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인지가 범행 후에 이루어진 경우에는 그 소급효가 인정되지 않으므로 친족상도례의 규정이 적용되지 않는다

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헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 당해 공소사실에 대해 법원은 무죄를 선고하여야 한다

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행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다

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허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 무고죄는 기수에 이르고. 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다

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대법원 양형위원회가 설정한'양형기준이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 '양형기준을 참고하여 형을 양정하더라도 소급적용금지의 원칙을 위반한 것은 아니다

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진행 중인 공소시효를 연장하는 법률이나 이미 공소시효가 완성된 범죄에 대하여 소급적으로 공소시효를 정지시키는 법률규정도 소급효금지원칙에 위배되지 않는다

O ; 형벌불소급의 원칙은 "행위의 가벌성" 즉 형사소추가 "언제부터 어떠한 조건하에서" 가능한가의 문제에 관한 것이고, "얼마동안" 가능한가의 문제에 관한 것은 아니므로, 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 공소시효를 정지시키는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한 죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.

진정소급입법은 헌법에 위배되는 것으로서. 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 있는 경우에도 허용되지 않는다.

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소급효금지의 원칙은 실체법뿐 아니라 절차법에 대하여도 적용되므로 형사소송법상의 규정이 행위 후에 행위자에게 불리하게 변경되어 소급적용된다면 이 원칙에 반한다.

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형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정하는 것은 헌법상의 형벌불소급의 원칙에 반하는 것 이다

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형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 구법시의 행위에 대해서는 구법을 적용한다는 경과규정을 신법에 두는 것은 허용되지 아니한다

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형의 집행을 유예하는 경우 명할 수 있는 보호관찰도 형사제재이므로 행위 이전에 규정되어 있지 않으면 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 없다.

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공개명령 제도가 시행된 2010. 1. 1. 이전에 범한 범죄에도 공개명령 제도를 적용하도록 아동청소년의 성보호에 관한 법률이 2010. 7. 23. 개정되었다면 소급입법금지의 원칙에 반한다

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가정폭력범죄행위에 대하여 부과되는 사회봉사명령은 보안처분의 성격을 가지므로 이에 대하여는 형벌불소급의 원칙이 적용되지 않는다

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가정폭력범죄의처벌등에 관한 특례 법상 사회봉사명령을 부과하면서. 행위시 법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다.

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게임산업진흥에 관한 법률과 동법 시행령의 개정으로 게임머니의 환전. 환전 알선. 재매입 영업행위를 처벌하게 되었던바. 그 시행일 이전에 행해졌던 환전. 환전 알선. 재매입한 영업행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효금지원칙에 위배되지 않는다

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구성요건에 대한 확장적 유추해석은 금지되지만 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형 면제 사유를 제한적으로(좁게) 해석하는 것은 유추해석금지 원칙에 반하지 아니한다.

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형벌법규의 해석에서 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형 면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 축소된다

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공직선거법 제232조의 '자수'를 범행 발각 전에 자수한 경우로 한정하여 해석한 경우 및 초병이 하자 있는 의사에 의하여 총기를 편취당한 경우도 군용물분실죄(군형법 제74조)의 분실에 해당한다고 해석한 경우 모두 죄형법정주의에 어긋난다.

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형법 제225조의 공문서변조나 위조죄의 주체인 공무원 또는 공무소에는 형법 또는 기타 특별법에 의하여 공무원 등으로 의제되는 경우뿐만 아니라 계약 등에 의하여 공무와 관련되는 업무를 일부 대행하는 경우도 포함된다고 해석하더라도 죄형법정주의에 반하는 해석이라 할 수 없다

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군형법 제64조 제1항의 상관면전모욕죄의 구성요건의 해석에 있어、전화통화를 면전에서의 대화라고 해석하여 처벌하는 것은 유추해석에 해당되어 죄형법정주의에 반한다

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구 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄에서 피해자인 청소년에게 의사능력이 있음에도 그 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회에 명문의 근거 없이 법정대리인의 동의가 필요하다고 보는 것은 죄형법정주의 내지 유추해석금지의 원칙에 위배된다.

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대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 경우 외국인의 국외 범에 해당하여 국가보안법이 적용되지 않는다

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공무원에 대해 허위신고를 하여 공정증서원본에 부실의 사실을 기재하게 하고 그 문서를 행사하는 것을 처벌하는 형법 제229조를 부실의 사실이 기재된 공정증서정본을 그 정을 모르는 법원 직원에게 교부한 행위에 적용하는 것은 유추해석금지원칙에 반하지 않는다

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형법 제207조 제3항 소정의 '외국에서 통용하는 외국의 지폐에 강제통용력을 가지지 아니하는 지폐라도 일반인의 관점에서 통용할 것이라고 오인할 가능성이 있는 지폐까지 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 위반된다.

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약사법 제5조 제3항에서 면허증의 대여를 금지한 취지는 약사 자격이 없는 자가 타인의 면허증을 빌려 영업을 하게 되는 경우 국민의 건강에 위험이 초래된다는 데에 있다 할 것이므로 약사자격이 있는 자에게 빌려주는 행위까지 금지되는 것으로 보는 것은 유추적용에 해당한다.

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지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 조세범처벌법령을 준용한다고 규정하고 있는 지방세법 제84조 제1항의 조세범처벌법령에 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률도 포함된다고 해석하는 경우 유추해석금지원칙에 위반된다

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군형법 제74조에 서 규정하는 군용물분실죄는 과실범에 적용되는 것으로. 행위자가 자신의 의사에 의한 재산적 처분행위를 함으로써 군용물의 소지를 상실한 경우에도 동 규정을 적용하는 것은 유추해석금지원칙에 반한다.

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타인에 의해 이미 생성된 주민등록번호를 단순히 사용한 것을 허위의 주민등록번호를 생성하여 자기 또는 다른 사람의 재물이나 재산상의 이익을 위해 사용한 것으로 보는 경우 유추해석금지원칙에 위반된다

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정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해도용 또는 누설하는 행위를 금지·처벌하는 규정인 구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제49조 및 제62조 제6호의 다인에는 이미 사망한 자는 포함되지 않는다.

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자신의 뇌물수수 혐의에 대한 결백을 주장하기 위하여 제3자로부터 사건 관련자들이 주고받은 이메일 출력물을 교부받아 징계위원회에 제출하는 행위는 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀'인 이메일의 내용을누설하는 행위에 해당한다.

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견인료 납부를 요구하는 교통관리직원을 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아 폭행한 행위를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 '위험한 물건을 휴대한 행위로 처벌하는 것은 유추해석금지원칙에 반하지 않는다

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미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조에 규정한 형법 제27조와 제28조의 예에 의한다.는 의미에 미성년자의제강간·강제추행 죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석하는 경우 유추해석금지원칙에 위반된다

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특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제9조 제1항에 정해진 저축을 하는 자'에 사법상 법률효과가 귀속되는 '저축의 주체가 아니 라고 하더라도 저축과 관련된 행위를 한 자도 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위반된다

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약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정한 구 약사법 제44조 제1항의 판매에 무상으로 의약품을 양도하는 수여도 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다

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강간상해죄를 1회 범한 것 외에 과거에 성폭력범죄로 소년보호처분을 받은 사실이 있는 경우는 특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호에서 정한 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우에 해당한다

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블로그. 미니홈페이지. 카페. 등의 이름으로 개설된 인터넷 게시공간의 운영자가 게시된 타인의 글을 삭제할 권한이 있는데도 이를 삭제하지 아니한 경우를 국가보안법 제7조 제5항의 '소지행위로 보는 것은 유추해석금지원칙에 반한다

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도로교통법 제43조·운전면허를 받지 아니하고'라는 법률문언의 의미에 '운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경위가 포함된다고 해석할 수 없다

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일반음식점 영업자인 피고인이 주로 술과 안주를 판매함으로써 구 식품위생법상 준수사항을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서 위 준수사항 중 주류만을 판매하는 행위에 안주류와 함께 주로 주류를 판매하는 행위도 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다

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인터넷 화상채팅을 통하여 실시간으로 전송받은 피해자의 유방. 음부 등 신체부위 영상을 휴대전화의 카메라로 촬영하였다면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 다른 사람의 신체를 촬영한 행위에 해당한다.

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국내 특정 지역의 수삼과 다른 지역의 수삼으로 만든 홍삼을 주원료로 하여 특정 지역에서 제조한 홍삼 절편의 제품명이나 제조·판매자명에 특정 지역의 명칭을 사용한 행위를 '원산지를 혼동하게 할 우려가 있는 표시를 하는 행위라고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위배된다.

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2011. I. I. 이전에 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하고 아직 유죄판결이 확정되지 아니한 자에 대하여는 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있는 근거를 따로 두고 있지 아니하므로. 2011.1.1. 이후 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여만 판결과 동시에 고지명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다.

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형사소송법(제253조 제2항)은 공범 사이의 처벌에 형평을 기하기 위하여 공범 중 1인에 대한 공소의 제기로 다른 공범자에 대하여도 공소시효가 정지되도록 규정하고 있는데. 여기에서 말하는 '공범에는 뇌물공여죄와 뇌물수수죄 사이와 같은 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 않는다.

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국내에서 출생한 소가 출생지 외의 지역에서 사육되다가 도축된 경우 해당 소가 어느 정도의 기간 동안 사육되면 비로소 사육지 등을 원산지로 표시할 수 있는지에 관하여 관계 법령에 아무 런 규정이 없다면 특정 지역(횡성군)에서 단기간이라도 일정 기간(2개월) 사육된 소의 경우 쇠고기에 해당 시·도명이나 시·군·구명을 원산지로 표시하여 판매하였다고 하더라도 이를 곧바로 위와 같은 원산지 표시 규정 위반행위에 해당한다고 단정할 수는 없다

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의사가 환자와 대면하지 아니하고 전화나 화상 등을 이용하여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급한 행위는 구 의료법상직접 진찰한 의사가 아닌 자가 처방전 등을 발급한 경우에 해당한다.

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폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서 규정하고 있는 범죄단체 구성원으로서의 활동의 개념은 추상적이고 포괄적이므로 명확성의 원칙에 반한다.

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청소년보호법 제26조의 2 제8호에서 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위라고 규정한 것은 명확성의 원칙에 반한다.

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건설공사의 수주 및 시공과 관련하여 발주자. 수급인. 하수급인 또는 이해관계인이 부정한 청탁에 의한 금품을 수수하는 것을 금지하고 형사처벌하는 건설산업기본법 제38조의 2와 제95조의 2 규정에서 이해관계인이라는 표현은 명확성의 원칙에 위배된다

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형법 제243조(음화반포 등)에서 규정하는'음란한 문서 도화. 필름 기타 물건은 명확성의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다

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아동의 덕성을 심히 해할 우려가 있는 도서. 간행물. 광고물 기타의 내용물의 제작 등의 행위를 금지하고 이를 위반하는 자를 처벌하는 구 아동복지법 제18조 제11호. 제34조 제4호는 명확성의 원칙에 반한다.

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사고피해자를 유기한 도주차량 운전자에게 살인죄보다 무거운 법정형을 규정하였다 하여 그것만으로 적정성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

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지방공기업법이 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 임원 및 직원을 공무원으로 본다고 규정함으로써 형법상 뇌물죄의 적용범위를 임의적으로 확대하는 것은 죄형법정주의에 위배된다.

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