법학(法學)/헌법2021. 6. 30. 20:02
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대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면, 감형 또는 복권을 명할 수 있다(헌법 제79조 제1). 일반사면을 명하려면 국회의 동의를 얻어야 한다(1). 사면, 감형 및 복권에 관한 사항은 법률로 정한다(3). 입법자는 헌법 제79조 제3항의 위임에 따라 사면법을 제정하였다. 여기에서 사면이라 함은 사면·감형·복권을 포함하는 광의의 사면을 의미한다.

사면권의 한계 및 사면권행사에 대한 사법심사의 가능성과 관련하여, 부정설(사면을 통치행위의 일종으로서 사법적 심사의 가능성을 부정)긍정설(사면권이 법적인 구속을 받으므로 사면권행사는 사법적 심사의 대상이 된다)이 대립하나, 모든 국가기관이 헌법의 구속을 받는 헌법국가에서 대통령도 당연히 권한행사에 있어서 헌법적 구속을 받는 것이 타당하다.

공공복리의 실현은 모든 국가기관의 의무이므로 대통령은 사면권의 행사에 있어서도 공공복리에 부합하도록 사면권을 행사해야 하며, 대통령은 재량에 따라 사면에 관하여 결정할 수 있으나 재량의 한계로서 평등원칙을 준수해야 하고 특히 일반사면의 경우 자의금지원칙을 준수해야 한다.

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법학(法學)/행정법2020. 5. 27. 21:51
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[경찰행정법 사례21] 전과자 경찰공무원 임용 사건

 

[2] 자신의 전과는 이미 사면되었으므로 하자가 치유 또는 전환되었다는 점, 30여년 경찰공무원으로 근무한 자신의 경찰공무원으로의 임용과 근무에 대한 신뢰는 보호되어야 한다는 점을 주장하고 있다. 의 주장은 타당한가? (20)

 

𝟚. 설문 2의 해결

. 문제의 소재

의 징역형에 대한 일반사면으로 임용처분의 하자가 치유·전환될 수 있는지 여부와, 30여년 경찰공무원으로 근무한 신뢰보호를 주장하는 것과 관련 신뢰보호의 원칙 인정여부가 문제된다.

 

. 일반사면의 효과

사면법 제5조제1호는 일반사면의 효과로 형 선고의 효력이 상실된다고 규정하고 있다. 그러나 판례는 일반사면으로써 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실까지 모두 소멸하는 것은 아니라고 판시하였다. 사안에서 은 일반사면의 소급효가 인정되거나 임용결격사유가 있었다는 사실 자체가 소멸되는 것은 아니므로 임용처분이 처음부터 적법하였다고 주장할 수는 없다.

 

. 하자의 치유와 전환

1. 하자의 치유

행정행위가 성립당시에 요건을 결한 하자가 있다 하더라도 사후에 그 요건을 보완하거나 그 하자를 취소하여야 할 필요가 없게 되어 유효한 행정행위로 취급하는 것을 말한다.

인정여부

학설은 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용하는 정설, 행정청의 신중하고 공정한 판단을 기하기 위한 부정설, 일정한 시간적 한계 내에 행정기관의 보완행위가 있고, 당사자에게 불이익 없는 경우에 한해 허용되어야 한다는 절충설이 대립한다. 판례는 국민의 권익보호와 행정의 효율성을 조화시키는 절충설의 입장이며 타당하다.

인정범위

하자의 치유는 행정행위의 존재를 전제로 하므로 본질적이고 중대한 무효의 경우 인정될 수 없고, 취소할 수 있는 경우에만 인정된다. 사안은 무효사유에 해당하므로 치유 불가하다.

하자의 치유요건

흠결된 요건의 사후보완이 인정되어야 하는데, 일반사면은 이를 충족하지 못한다.

사안의 검토

에 대한 임용처분의 하자는 당연무효 사유로서 치유될 수 없다.

 

2. 하자의 전환

의의

성립 당시 요건을 결하여 하자있는 행정행위로서 본래 무효이나, 다른 행정행위로 보면 그 요건이 충족되는 경우에 하자없는 다른 행정행위로 인정하여 효력을 인정하는 것이다.

요건

하자있는 행정행위와 전환되는 행정행위가 동일한 주체·절차·형식·목적을 갖고, 전환되는 행정행위의 성립·효력·적법요건을 갖추며, 전환을 위해 관계인에게 청문의 기회를 부여하였을 것을 요건으로 한다.

한계

전환이 처분청의 의도에 반하는 경우, 관계인(당사자 및 제3)에게 원래의 행정행위보다 불이익이 되는 경우, 하자있는 행정행위의 취소가 허용되는 경우, 기속행위를 재량행위로 전환하는 경우, 전환이 제한된다.

사안의 검토

결격사유 있는 자에 대한 임용처분을 다른 하자없는 행정행위로 볼 여지가 없으며 행정청의 의도에 반하므로 하자의 전환도 인정될 수 없다.

 

. 신뢰보호 인정여부

1. 의의 및 법적성질

행정기관의 선행행위를 개인이 신뢰한 경우, 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한 개인의 처리행위를 보호해야한다는 원칙으로, 민법상 신의성실의 원칙의 행정법상 표현이다.

법률적 차원의 효력설도 있으나 헌법적 차원의 효력을 가진다(판례).

2. 적용요건

행정기관의 선행행위, 보호가치 있는 사인의 신뢰, 상대방의 처리, 인과관계, 선행조치에 반하는 후행조치가 있어야한다. 사안은 1985년 임용처분이라는 행정기관의 선행행위가 있었으나, 은 스스로 자신의 임용결격사유를 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 것으로서 보호가치 있는 신뢰를 인정하기 어렵다. 그 외 요건은 모두 만족한다.

3. 한계

행정의 법률적합성 원칙과의 충돌

학설은 법률적합성우위설, 양자동위설(이익형량설)이 대립하며, 판례는 후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우에만 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하여 이익형량설의 입장이다. 구체적 사안에서 양자를 비교형량하여 결정하는 이익형량설이 타당하다.

사정변경

법률적ㆍ사실적 사정이 변경된 경우 신뢰보호원칙 적용이 제한될 수 있는지와 관련, 제한적 긍정설과 제한적 부정설 대립. 사정변경시 신뢰보호원칙 제한할 수 있다는 제한적 긍정설이 타당하다.

4. 판례

국가가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원 임용행위를 취소함에 있어서 신뢰보호의 원칙을 적용할 수 없고, 그러한 취소권이 시효로 소멸하는 것도 아니라고 판시하였다.

5. 사안의 검토

30여년 동안 근무하였더라도 결격사유를 알았거나 알지 못함에 중대한 과실이 있는 귀책사유가 인정되므로 의 신뢰는 보호가치 있는 신뢰로 볼 수 없다. 만약 보호가치 있는 신뢰로 인정하더라도 행정의 법률적합성 원칙과의 충돌로서, 의 사익이 임용결격사유 없는 공무원의 임용이라는 공익에 대한 침해를 정당화할 수 없으므로 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 없다.

 

. 사안에의 적용

에 대한 일반사면은 장래를 향하여 요화가 있고 하자의 치유·전환 요건에 해당하지 않으며, 귀책사유 있는 의 신뢰보호 주장도 타당하지 않다.

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법학(法學)/헌법2010. 4. 9. 21:34
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1. 사면권의 의미


헌법 제 79조는 대통령의 사면권에 대해 언급하고 있다. 사면권은 1787년 미국의 연방헌법에서 최초로 명문화된 것으로, 국가원수가 법률이 정하는 바에 의하여 사면, 감형, 복권을 명할 수 있는 권리를 의미한다. 사면권은 사법부의 판단을 변경하는 권한으로 사법부의 독립성을 침해할 우려가 있다.



2. 사면의 내용

사면권은 헌법 질서에 위배되지 않는 범위 내에서 형사상의 경우에만 행사되어야 한다.


(1) 일반사면

모든 범죄를 대상으로 하여 형의 선고의 일부 혹은 전부를 소멸시키는 것과 형의 선고를 받지 아니한 자에 대하여 공소권을 소멸시키는 것을 말한다. 일반사면은 국무회의의 심의를 거쳐 국회의 동의를 받은 후 행사할 수 있다.

(2) 특별사면

특정한 형의 선고를 받은 범죄자에 대하여 그 형의 집행을 면제하는 것으로 국회의 동의 없이 대통령 단독으로 행사 가능하다.

(3) 감형

범죄나 형의 종류를 지정하여 그에 해당하는 범죄자를 일반적으로 감형하는 일반감형과 특정한 범죄자에 대하여 감형하는 특별감형이 있다.


(4) 복권

복권은 형의 선고로 인하여 상실되거나 정지된 자격을 회복시켜 주는 것을 말한다.



3. 사면권의 한계

사면권은 사법부의 독립을 제약할 가능성이 크므로 일정한 한계가 강조된다.


1) 정치적으로 남용되거나 특정정당에 유리하게 행사되어서는 아니되고, 절차상 사법부의 의견을 존중하는 범위 내에서 이루어져야 한다.

2) 탄핵결정을 받은 자에 대해서는 사면권을 행사할 수 없다.

3) 사법권의 본질적인 내용을 침해하는 경우에는 사면권을 행사할 수 없다.

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법학(法學)/헌법2010. 4. 3. 01:03
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목차

1. 국정통제권의 의의

2. 탄핵소추권

3. 국정감사 조사권

   1)국정감사 ․ 조사권의 의의

   2)국정감사 조사권의 기능

   3)국정감사 조사권의 시기과 기간

   4)국정감사 조사의 방법과 장소

   5)국정감사 조사의대상기관

   6)국정감사 조사의 사안과 범위

   7)국정감사 조사권의 한계

   8)국정감사 조사의 효과

4. 헌법기관의 구성에 관한 권한

   가. 고위공직자 선출 및 임명동의권

5. 내각과 관련한 제한

   가. 국무총리, 국무위원 등의 국회출석요구 및 질문권.

   나. 국무총리, 국무위원의 해임건의권.

6. 기타의 통제권한

   가. 국가 긴급권에 관한 통제(긴급명령과 긴급재정경제처분, 명령에 대한 승인권. 계엄해제 요구권)

   나. 일반사면에 관한 동의권.

   다. 국방 및 외교정책에 대한 동의권.

 

 

1. 국정통제권의 의의


국정통제권이라 함은 의회가 그 밖의 국가기관들을 감시하고 비판하고 견제할 수 있는 권한을 말한다. 이는 집행부와 사법부의 권력남용을 방지하고, 그 권력의 합리적 행사를 보장하기 위한 하나의 수단적 방법이다. 이와 같은 국정통제권은 국민의 대표기관인 의회가 국민의 여론을 배경으로 하여 이를 행사하는 것이 가장 실효적이다.



2. 탄핵소추권


가) 탄핵소추의 기관

탄핵을 소추할 수 있는 기관은 국가에 따라 동일하지 아니하나 대체로 의회를 소추기관으로 하고 있다. 의회가 양원제일 경우 하원을 소추기관으로 한다. 우리나라의 경우 민사 65조에 [국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다]라고 하여 국회를 탄핵소추기관으로 하고있다.


나) 탄핵소추의 대상자

헌법은 탄핵수추의 대상자로서 헌법 65조1항에 ~~~들고있다. 기타 법률이 정한 공무원의 범위는 일반사법절차에 의한 소추가 곤란한 고위직 내지 특정직공무원이 될 것이다. 대체로 검찰총장, 검사, 각처장, 정부위원, 각군 참모총장, 고위외고관 등이 이에 포함된다.


다) 탄핵소추의 사유

헌법은 [직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반할 때]라고 하여 탄핵소추의 사유를 포괄적으로 규정하고 있다. 헌법상 탄핵소추사유를 들어보면 다음과 같다


①탄핵소추의 사유는 직무집행과 관련된 것이라야 한다. 직무집행과 관계가 없는 사생활에 관한 사항은 물론이고 취임 전이나 퇴직 후의 행위는 탄핵소추의 사유가 되지 아니한다.


②탄핵소추사유는 헌법과 법률을 위배한 경우라야 한다. 이 때의 헌법에는 형식적 의미의 헌법 뿐만 아니라 헌법적 관행도 포함된다. 단순한 부도덕이나 정치적 무능력 또는 정책결정상의 과오는 탄핵사유가 될 수 없다. 이 점에서 탄핵소추의 사유와 해임건의의 사유가 구별된다.


③탄핵소추의 사유는 위법한 행위라야 한다. 여기서 위법행위라 함은 헌법이나 법률위반의 행위를말한다. 위법행위에는 고의나 과실에 의한 경우뿐 아니라 법의 무지로 인한 경우도 포함된다. 현행법상의 탄핵소추는 징계처분적 성질의 것이기 때문이다.


라) 탄핵소추의 발의와 의결

대통령의 경우 국회재적의원 과반수 이상의 발의와 의결시 2/3이상의 찬성이 있어야 한다. 그 외의 자는 재적1/3과 과반수의 찬성이 있어야 한다.


마) 탄핵소추의 효과

탄핵소추가 의결된 피소추자는 소추의결서가 본인에게 송달된 때로부터 헌법재판소의 탄핵심판이 있을 때까지 권한행사가 정지된다. 이 기간중에 직무행위를 하는 것은 위헌,무효가 된다.



3. 국정감사 ․ 조사권. (국정감사및 조사에관한법률)


현행헌법 제61조는 “①國會는 國政을 監査하거나 특정한 國政事案에 대하여 調査할 수 있으며, 이에 필요한 書類의 提出 또는 證人의 출석과 證言이나 의견의 陳述을 요구할 수 있다. ②國政監査 및 調査에 관한 節次 기타 필요한 사항은 法律로 정한다.”라 하여, 본래의 국정조사권 외에 국정감사권까지 규정하고 있다.


1)국정감사 ․ 조사권의 의의


a. 국정감사, 조사권의 개념

본래의 국정조사권이라 함은 의회가 그 입법 등에 관한 권한을 유효적절하게 행사하기 위하여 특정한 국정사안에 대하여 조사할 수 있는 권한을 말한다. 이에 대하여 한국헌법에 특유한 국정감사권이라 함은 국회가 매년 정기적으로 국정전반에 대하여 감사할 수 있는 권한을 말한다.


b. 국정감사와 조사와의 관계

양자는 본질, 주체, 행사방법, 한계등은 대동소이하고 그 시기와 기간, 대상만을 다소 달리한다. 국정감사는 국정전반을 대상으로 하여 정기적으로 행하여 지는데 국정조사는 특정한 국정사안을 대상으로 하여 수시로 행하여진다.


2)국정감사 조사권의 기능

국정감사 조사권은 다음과 같은 기능을 수행한다.


①국정의 실태를 정확하게 파악함으로써 새로운 입법이나 예산심의의 자료로 삼는다는 적극적 기능


②집행부의 시정을 감시하고 비판하며 집행부와 사법부의 비행을 적박 시정한다는 소극적 기능


③국정에 관한 국민의 알 권리를 충족시켜주는 정보제공적 기능 등이 그것이다.


3)국정감사 조사권의 시기과 기간


국정감사는 국감법 2조

국정조사는 국감법 3조


4)국정감사 조사의 방법과 장소 (10조)


방법

감사위원회나 조사위원회는 의결로써 감사 또는 조사와 관련된 보고 또는 서류의 제출을 관계인 또는 기관에 요구하고, 증인, 감정인, 참고인의 출석을 요구하고 검증을 행할 수 있다. 서류의 제출과 출석의 요구를 받은자 또는 기관은 누구든지 이에 응해야 한다.


감사위원회나 조사위원회는 국정감사, 조사에 필요한 경우 증인, 감정인, 참고인들로부터 증언, 진술의 청취와 증거의 채택을 위하여 청문회를 열 수 있다. 청문회라 함은 국회의 위원회가 중요한 안건을 심사하거나 국정감사 또는 국정조사를 함에 있어, 어떠한 결정을 내리기 전에 판단의 기초가 되는 정보나 자료를 입수하기 위하여, 증인 등을 출석시켜 증언을 청취하는 것을 말한다. 공청회 및 청문회는 상임위원회의 경우 재적의원 1/3 이상의 요구가 있으면 그 개최가 가능하다.


장소

감사, 조사는 위원회에서 정하는 바에 따라 국회의사당이나 감사, 조사대상현장 또는 기타의 장소에서 할 수 있다. <감조법 11>


5)국정감사 조사의 대상기관

국회의 국정감사는 국정전반에 관하여 실시할 수 있도록 포괄적으로 규정하고 있지만, 국정감사및조사에관한법률은 국정감사의 대상기관을 구체적으로 명시하고, 상임위원회가 자체적으로 선정할 수 있도록 하고 있으며, 특별히 필요한 경우에는 본회의의 의결을 얻도록 하고 있다. <7>


국정조사의 대상기관은 국회본회의가 의결서로써 승인한 조사계획서에 기재된 기관에 국한된다.


6)국정감사 조사의 사안과 범위


국정감사 조사의 사안과 범위에 관해서는 국정전반을 조사할 수 있다는 일반조사설과 특정안건과 관련된 특정사항만을 조사할 수있다는 특별조사설이 갈리고 있다. 헌법은 국정감사와 국정조사를 구별하고 있으므로, 그 사안과 범위도 달라질 수밖에 없다. 국정감사는 국정전반을 대상으로 하는것이므로 그 범위가 포괄적인데 대하여, 국정조사는 특정의 국정사안을 대상으로 하는 것이므로 그 범위가 한정적이다.


7)국정감사 조사권의 한계

국감법 8조는 [감사 또는 조사는 개인의 사생활을 침해하거나 계속중인 재판 또는 수사중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니된다]고 규정한다. 다만 사생활에 관한 사항일지라도 국가작용과 관련이 있는 사항은 감사, 조사할 수 있다.


8)국정감사 조사의 효과

국감법 15



4. 헌법기관의 구성에 관한 권한


가. 고위공직자 선출 및 임명동의권

국회는 중요한 헌법기관의 구성에 직접적으로 참여하는 방식으로 국정을 통제하는 작용을 한다. 먼저 집행부와 관련해서는 대통령은 국민에 의한 직선으로 선출되지만, 최고득표자가 2인 이상일 때는 국회의 재적의원과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다. 또 집행부의 제 2인자인 국무총리와 관련해서도 그 임명의 동의권을 국회가 가지고 있다.


사법기능과 관련하여 대법원장은 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하고, 대법관은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다고 규정한다. 헌법재판소장은 국회동의를 얻어 재판관 중에서 대통령이 임명한다. 헌법재판소재판관중 3인은 국회에서 선출된 자가 된다.


한편 감사원장은 국회동의를 얻어서 대통령이 임명한다. 또 중앙선거관리위원회 위원중 3인은 국회에서 선출하도록 되어있다.



5. 내각과 관련한 제한


가. 국무총리, 국무위원 등의 국회출석요구 및 질문권.

헌법 제 62조 제2항은 “국회나 그 위원회의 요구가 있을 때에는 국무총리 ․ 국무위원 또는 정부위원은 출석 ․ 답변하여야 하며” 라고 하여, 국무총리 등의 국회출석 ․ 답변의 의무를 규정하고 있다. 국무총리 등은 출석 ․ 답변하여야 할 의무를 지지만, 대리출석은 인정한다. 즉 국무총리나 국무위원은 출석요구를 받은 때에 국무위원 또는 정부위원으로 하여금 출석 ․ 답변하게 할 수 있다. 국회출석요구에 응하지 아니하는 경우에는 탄핵소추나 국회의 해임건의의 요건이 된다.


나. 국무총리, 국무위원의 해임건의권.

헌법 제 63조는 ‘①국회는 국무총리 또는 국무위원의 해임을 대통령에게 건의할 수 있다. ② 제1항의 해임건의는 국회재적의원 1/3 이상의 발의에 의하여 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다.’ 라고 하고 있다.


대통령제정부에서 해임건의권은 이례적인 것이라 평가된다. 그러나 국정전반의 중재자 조정자로서의 막강한 권한을 지닌 대통령에 대해 권한행사의 견제는 절실하다. 대통령제정부형태의 특성상 대통령에 대하여 직접 책임을 추궁하는 것은 부적당하겠지만, 그 대신 집행에 관하여 대통령을 보좌하는 국무총리 ․ 국무위원에 대하여 정치적 책임을 추궁함으로써 대통령을 간접적으로나마 견제할 수 있도록 할 필요는 있다. 이것이 국회의 해임건의권의 제도적 의의라 할 수 있다.


해임건의사유는 헌법에 직접적인 규정은 없다. 그러나 해임건의의 사유는 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위반되는 경우, 정책의 수립과 집행 시 중대한 실책을 범한 경우 등 “직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반한 때”라고 규정한 탄핵소추의 사유보다 광범위하고 포괄적이다. 그러난 해임건의는 구속력이 수반되지 않는 단순한 건의일 뿐이므로 의회가 해임을 건의하더라도 대통령은 해임을 하지 아니할 수 있다. 이는 해임건의가 의원내각제의 수상에 대한 불신임의결과는 상이한 제도이기 때문이다.



6. 기타의 통제권한


가. 국가 긴급권에 관한 통제(긴급명령과 긴급재정경제처분, 명령에 대한 승인권. 계엄해제 요구권)


대통령의 국가긴급권은 매우 강력한 권한이고, 그것이 남용되는 경우 사실상 통제하기 곤란하다는 문제가 내재해 있다. 따라서 우리 헌법은 국회가 대통령의 국가긴급권을 통제하도록 요청하고 있다.


먼저 대통령이 헌법 제76조 제2항에 의해서 긴급재정 ․ 경제처분과 긴급명령권 행사시에는 지체 없이 국회에 보고하여 승인을 얻어야 한다. 국회는 재적과반수의 찬성으로 긴급명령권을 승인할 수 있다. 승인을 얻지 못하면 그 때부터 효력이 상실된다.


한편 대통령이 병력으로써 치안을 유지할 필요로 인하여 계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체 없이 국회에 통고하여야 한다. 국회가 재적의원과반수의 찬성으로 계엄의 해제를 요구한 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다.<77-4,5>


나. 일반사면에 관한 동의권.


대통령은 국가원수로서 사면권을 행사할 수 있지만, 일반사면을 명할 경우에는 국회의 동의를 얻어야 한다. 이때의 동의권도 대통령의 일반사면권남용을 견제하기 위한 통제수단인 것이다. <79-2>


다. 국방 및 외교정책에 대한 동의권.


헌법 <제 60조 2항>에 따라 국회는 선전포고와 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국영역 안에서의 주류에 대해서도 동의권을 가진다. 이러한 사항들에 대한 국회의 동의권은 집행부의 국방 ․ 외교정책, 특히 대통령의 국군통수권행사를 통제하기 위한 것이다.

 

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