[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 논점의 정리

- 교사자가 인식한 범죄사실의 범위를 양적으로 초과하는 범행이 피교사자에 의해 이루어진 경우, 교사자에게는 교사의 양적 착오가 문제가 된다. 이 경우에도 기본적으로는 단독범에 있어서의 착오의 법리가 적용되어 교사자가 인식한 범죄사실과 피교사자에 의해 실현된 결과가 구성요건을 달리하는 경우인 추상적 사실의 착오의 법리가 적용된다(김성규 교수님 의견).

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 판례

- 상해교사죄가 성립하나 단, 교사자인 갑에게 A의 사망에 대한 과실 내지 예견가능성이 인정되면 상해치사죄의 교사범이 성립한다는 입장이다.

[대법원판결 1997. 6. 24. 선고 97도1075(상해를 교사하였으나 피교사자가 살인을 실행한 경우, 교사자의 죄책 등)] (…) 교사자가 피교사자에 대하여 상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 실행한 경우, 일반적으로 교사자는 상해죄에 대한 교사범이 되는 것이고, 다만 이 경우 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있는 때에는 상해치사죄의 교사범으로서의 죄책을 지울 수 있다.

[서울고등법원판결 1979. 5. 31. 79노314(피교사자의 실행이 교사의 내용보다 적은 경우의 교사자의 책임)] 살인의 교사를 받았다 하더라도 교사범의 성립에는 피교사자에게 교사하는 것과 이에 기하여 범죄를 실행시키는 것이 필요하므로 피교사자가 교사행위의 결과로서 그 범죄의 실행을 결의하고 또 이를 실행함으로써 성립된다 할 것인데 이 사건에 있어서는 피교사자가 살인의 실행을 결의한 바 없이 상해의 결의로서 상해의 결과를 발생시킨 것이므로 이와 같은 경우는 피교사자가 살인의 결의로서 살인행위를 하다가 살인의 결과를 초래하지 못한 경우인 살인교사미수의 경우와는 달라서 그 구성요건이 중복되는 상해의 한도에서 교사자의 책임을 물을 수 밖에 없다.

[대법원판결 1985. 2. 26. 84도2987(방조자의 인식과 정범의 실행간에 착오가 있으나 양자의 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우의 방조자의 죄책)] (…) 방조자의 인식과 피방조자의 실행간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우에는 원칙적으로 방조자의 고의는 조각되는 것이나 그러나 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우에는 그 중복되는 한도내에서만 방조자의 죄책을 인정하여야 할 것이므로(…) 판례에 따르면, 교사자인 甲에게 A의 사망에 대한 과실이 인정되는 한에서는 甲을 상해치사죄(형법259)의 교사범(형법31①)으로 처벌할 수 있다고한다[97도1075]

4. 결론

- 형법 15조 1항에 따라 중한 죄인 살인교사죄로 벌할 수는 없고, 구체적 부합설과 구성요건 부합설에 따르면 상해교사죄와 과실치사죄의 상상적 경합, 죄질부합설에 따르면 상해교사죄가 성립한다.

※ 참고

교사자가 인식·인용한 범좌사실과 피교사자의 범행과 질적으로 상이한 경우에는 교사범은 성립되지 않는다. 가령 살인을 교사한바 피교사자가 절도를 실행한 경우에는 교사범은 성립되지 않는다. 다만, 살인교사에 대한 승낙이 있었던 한에서는 효과 없는 교사(형법31②)에 해당되므로 교사자를 살인죄의 예비·음모에 준해서 처벌할 수 있다.

1. 논점의 정리

- 존속살해죄(형법250②)는 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해하는 것이므로 그 고의는 단순히 ‘사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용으로써는 족하지 않고 ‘자기 또는 배우자의 직계존속인 사람’을 살해하는 것에 대한 인식ㆍ인용을 요한다.

- 존속살해의 고의로 (보통)살인의 결과를 야기한 경우 혹은 그 역의 경우에는 사실의 착오(: 구성요건적 착오)가 문제가 된다.

- 甲이 인식한 범죄사실은 존속살해(형법250②)이고 실제로 발생한 범죄사실은 (보통)살인(형법250①)인 점에서 추상적 사실의 착오가 문제가 된다(김성규 교수님 의견).

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> ‘객체의 착오’라면 중한 인식사실인 존속살해죄의 불능미수와 경한 발생사실인 단순사실인기수의 상상적 경합을 인정하는 것이 일반적이다(제15조 제1항의 반전).
‘방법의 착오’라면 중한 인식사실인 존속살해죄의 장애미수와 경한 발생사실의 과실범, 즉 과실치사죄의 상상적 경합을 인정한다.

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> ‘객체의 착오’, ‘방법의 착오’ 모두 제15조 제1항이 적용되어 중한 죄로는 처벌될 수 없으므로 단순살인죄까지만 고의기수를 인정한다. 단순살인기수와 존속살해장애(또는 불능)미수의 상상적 경합을 인정하기도 한다.

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

3. 검토 및 사안의 해결

- 추상적 사실의 착오에 있어서는 <구체적부합설>은 물론이고 <구성요건부합설>에 따르더라도 실제로 발생한 범죄사실(: B의 사망)에 대한 고의가 곧바로 인정되지는 않는다.

- <구성요건부합설>에 따른 甲의 죄책에 관해서는, ⓐ A에 대한 존속살해미수죄(형법254ㆍ250②)와 B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)의 상상적 경합이 된다고 보는 견해도 있고, ⓑ A에 대한 존속살해미수죄(형법254ㆍ250②)와 B에 대한 과실치사죄(형법267)의 상상적 경합이 된다고 보는 견해도 있는가 하면, ⓒ B에 대한 (보통)살인죄(형법250①)가 된다고 보는 견해도 있다.

- <죄질부합설>에 따르면, 존속살해(형법250②)와 (보통)살인(형법250①)이 죄질적으로 부합하는 부분, 즉 (보통)살인(형법250①)에 대한 고의가 인정되고, 甲에게는 그 죄책을 물을 수 있게 된다.

Ⅰ. 논점

- 공범의 착오: 공범이 인식한 범죄사실과 정범이 실행한 범죄사실이 상이한 경우에 공범에게 있어서는 공범의 착오가 문제된다.

- 교사의 착오: 교사범에 있어서는 교사의 고의가 그 성립요건이 되는 점에서, 교사자의 고의를 벗어나는 범죄사실이 피교사자인 정범에 의해 실현된 경우에 교사자는 어느 범위까지 죄책을 지는 것인지가 문제가 된다.

- 사안은 교사자가 인식한 범죄사실과 피교사자(정범)에 의해 야기된 범죄사실이 서로 다른 구성요건에 속하는 경우인 ‘교사의 착오’ 문제 중 피교사자가 전혀 다른 범죄를 범한 경우로써 이에 대한 형법적 취급이 문제가 된다. 피교사자에게 추상적 사실의 착오가 있었던 경우에는 교사자에게도 추상적 사실의 착오가 문제가 된다(김성규 교수님 의견).

Ⅱ. 학설

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> 교사한 사실의 예비음모와 발생사실의 과실의 상상적 경합이 성립

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> 교사한 사실의 예비음모가 성립

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

Ⅲ. 검토

Y에게 절도죄가 성립하는 것은 물론이다. 또한, 살인의 교사에 따른 범행의 결의에 관해 Y는 살인의 (예비․)음모에 준해서 처벌된다(형법31②참조).

X에게는 추상적 사실의 착오가 문제가 된다(김성규 교수님 의견). <구체적부합설>에 따르면, 살인의 (예비․)음모(형법31②참조)와 과실에 의한 절도의 상상적 경합이 문제가 되는데, 과실에 의한 절도는 불가벌이므로 결과적으로 X는 살인음모죄(형법255)에 준해서 처벌된다(형법31②참조). <법정적부합설>에 따르더라도 마찬가지다.

Ⅰ. 논점

- 기본적으로는 단독범에 있어서의 착오의 법리가 적용되어 교사자가 인식한 범죄사실과 피교사자에 의해 실현된 결과가 구성요건을 달리하는 경우인 추상적 사실의 착오의 법리가 적용된다(김성규 교수님 의견).

2. 학설 (사실의 착오의 법적효과)

(1) 구체적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합하는 경우(구체적 사실의 착오 중 객체의 착오)에만 발생사실의 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> 교사한 사실의 예비음모와 발생사실의 과실의 상상적 경합이 성립

(2) 법정적 부합설: 인식사실과 발생사실이 구체적으로 부합할 필요는 없고 각 사실을 규정한 법이 부합하기만 하면(구체적 사실의 착오 모두) 발생사실에 대한 고의를 인정하여야 한다는 견해

-> 교사한 사실의 예비음모가 성립

(2-1) 구성요건 부합설: 범죄의 구성요건에 비추어 부합 여부를 논하는 견해

(2-2) 죄질 부합설: 법익의 관점에서 파악되는 죄질의 측면에서 부합 여부를 논하는 견해

(3) 추상적 부합설: 가벌적이란 점에서 추상적으로 중첩하는 경한 죄의 고의기수를 인정해야한다는 견해

Ⅲ. 검토

Y에게 살인죄가 성립하는 것은 물론이다. 절도의 교사에 따른 범행의 결의에 관해서는 절도의 (예비․)음모가 문제가 되지만(형법31②참조) 절도의 예비․음모를 처벌하는 규정이 없으므로 그 점은 불가벌이다.

X에게는 추상적 사실의 착오가 문제가 된다. 「형법」 제15조 제1항에 따르면, X가 Y의 살인을 인식하지 못한 한에서는 X를 살인교사죄로는 벌할 수 없다. <구체적부합설>에 따르면, 절도의 (예비․)음모(형법31②참조)와 과실치사의 상상적 경합이 문제가 되는데, 절도의 예비․음모를 처벌하는 규정이 없으므로 결과적으로 과실치사죄만이 성립될 수 있을 뿐이다. <법정적부합설>에 따르더라도 마찬가지다.