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형성적 행정행위 - 특(권능지설,형,대목성형수출감특효) 인(의성대출효구) 대(의성예<정재세>)

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 특정권리, 권리능력, 행위능력 등 법률상의 힘을 설정·변경·소멸시키는 행위를 말한다.

2. 구별 - 제3자에 대항할 수 있는 법률상 힘을 발생시킨다는 점에서
자유를 제한하거나 금지를 해제하는 명령적 행위와 구별된다.

Ⅱ. 특허 <권능지설,형, 대목성형수출감특효>

1. 의의 - 특허란 출원을 한 특정인을 상대로 새로운 ①권리를 설정하는 행위(공기업특허, 공물사용권의 특허, 광업허가, 어업면허 등), ②능력을 설정하는 행위(공법인의 설립행위 등), ③법적지위를 설정하는 행위(공무원의 임명, 귀화허가 등)로서 설권행위이자 형성적 행정행위이다. <권능지설,형>

2. 대상 - 주로 공익성이 강조되는 기간산업

3. 목적 - 사인의 공익사업을 통하여 공공복리를 증진하기 위한 적극적 작용

4. 법적성질 - (1) 언제나 쌍방적 행정행위, (2) 특정인에게 새로운 권리를 설정하는 형성적 행정행위, (3) 재량행위(근거법령의 문언이 불분명할 때 보충적 해석기준이 될 뿐 절대적인 것은 아니다.)

5. 형식 – 원칙적으로 처분에 의하나 법규처분도 가능

6. 수정 - 수정특허는 불가

7. 출원 - 특허는 반드시 출원이 있어야 한다. 출원이 없거나 그 취지에 반하는 특허는 완전한 효력을 발생할 수 없다.

8. 감독 – 적극적 감독(역무제공의 적절성, 계속성 담보 등 특허사업을 조성하기 위해)

9. 상대방의 특정성 – 특정인에 대해서만 가능

10. 효과 – 특허는 처분상대방에게 권리·능력등 법률상 힘을 발생시키며, 경우에 따라 자유를 회복하게 하는 법률상 이익에 해당한다. 특허에 의해 상대방에게 귀속되는 권리는 공권인 것이 보통이나 사권인 경우(광업허가에 의한 광업권 등)도 있다.

Ⅲ. 인가 <의성대출효구>

1. 의의 – 행정청이 제3자의 법률행위를 보충하여 법률적 효력을 완성하여 주는 행정행위이다.

2. 성질 – 법률행위의 효력요건으로서 형성적 행정행위이다.

3. 대상 – 제3자에 대한 효력요건이므로 법률행위에 한정된다.
공법행위(공공조합의 정관변경), 사법행위(비영리법인 설립인가) 불문한다.

4. 출원 – 항상 신청에 의하며, 법률에 명문규정이 없는 한 신청내용을 수정할 수 없다.

5. 효과 – 법률행위를 보충하여 효력을 완성시킬 뿐, 기본적 법률행위에 존재하는 하자를 치유하지는 않는다. 따라서 기본행위에 하자가 있으면 인가도 효력을 발할 수 없다. 인가를 요하는 행위를 인가없이 행한 경우 당해행위는 무효가 되나, 상대방에 대해 행정강제 또는 행정제재를 과할 수 없음이 원칙이다.

6. 권리구제 – 기본행위에 하자가 있는 경우 기본행위를 다투어야 하며, 인가에만 하자가 있는 경우
항고소송으로 다툴 수 있다. 판례는 관리처분계획 변경인가 무효확인사건에서 기본이 되는 관리처분계획에 하자가 있는 경우 변경인가처분 취소·무효확인의 법률상 이익이 없다 하였다.

Ⅳ. 공법상 대리 <의성예(정재세)>

1. 의의 – 일정한 행정목적의 달성을 위하여 법률의 규정에 따라, 제3자가 해야할 행위를 행정주체가 대신 행하고, 그 효과는 본인에게 귀속되는 행정행위를 말한다.

2. 성질 – 공익을 위해 행정청이 대신하므로 법정대리에 해당한다.

3. 예시 – 행정주체가 공익적·감독적 견지에서 공공단체·특허기업자 등을 대신해 행하는 행위(감독청에 의한 공법인의 정관작성, 임원임명 등)
당사자간 협의 불성립시 국가가 대신 행하는 재정(토지수용재결 등)
행정주체가 행정작용의 실효성을 확보하기 위해 하는 행위(조세체납처분으로서의 공매행위등) <정재세>

Ⅴ. 결어

형성적 행정행위는 국민에 대하여 새로운 권리 또는 능력의 형성(발생·변경·소멸)을 목적으로 하는 행정행위이다. 직접 상대방을 위하여 권리·능력 기타 법적지위를 발생·변경·소멸시키는 행위(특허)와 타인을 위하여 그 행위의 효력을 보충·완성하거나(인가) 타인을 대신하여 행하는 행위(공법상 대리)가 있다.