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특별부담금은 국가의 급부 없이 특정 공익사업과 관련하여 부과하는 공과금이다. 재정에 대한 입법자의 통제권을 약화시킬 우려가 있고, 공과금부담의 평등을 저해할 우려가 있다는 점에서 헌법적 문제가 제기된다.

부담평등에 대한 예외가 정당화되기 위한 요건은 다음과 같다. ①집단의 동질성(부담금의 납부의무자는 공동의 이해관계나 특수한 상황에 의하여 일반국민으로부터 명확히 구분될 수 있는 동질적인 집단이어야 하고), ②객관적 근접성(납부의무자 집단은 부담금의 징수를 통하여 추구하는 목적과 특별히 밀접한 관계에 있어야 하며), ③집단적 책임성(이러한 밀접한 관계로 인하여 부담을 져야 할 책임이 인정될만한 집단이어야 하고), ④집단적 효용성(부담금의 수입은 일반적 공적 재정수요의 충당이 아니라 주로 납부의무자 집단의 이익을 위하여 사용되어야 한다.)

평등권은 ‘본질적으로 같은 것은 같게 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것’을 요청한다. 따라서 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는가 하는 ①‘차별대우의 확인’과 ②‘차별대우가 헌법적으로 정당화되는지’의 판단이 필요하다.

①본질적으로 같은 것의 차별대우: 차별대우의 확인을 위한 비교의 대상을 선정하는 것은 청구인의 주장 등 사실관계의 확인을 통하여 이루어지고 이에 관하여 의문이 있는 경우 일반적으로 심판대상인 법률조항의 의미와 목적을 고려하여 결정한다.

②차별대우의 헌법적 정당성: 차별대우의 헌법적 정당성을 판단하는 기준은 크게 i)자의금지원칙과 ii)비례의 원칙으로 나누어 볼 수 있다.

i) 자의금지원칙에 따른 심사: 자의금지원칙은 차별을 정당화하는 어떠한 합리적인 이유도 존재하지 않는 경우, 차별대우는 자의금지원칙에 위반되어 평등권을 침해한다. 이때 합리적인 이유로서 고려되는 관점은 ‘입법목적’과 ‘비교대상 간에 존재하는 사실상의 차이’이다. 헌법재판소는 ‘평등원칙은 입법자에게는 행위규범이 되고, 헌법재판소에게는 통제규범으로서 자의금지원칙을 의미하게 된다’고 한다.

ii) 비례의 원칙에 따른 심사: ‘차별대우가 헌법적으로 정당화되는지’를 판단하기 위하여 ‘차별대우’와 ‘차별목적’ 사이의 상호관계를 비례의 원칙에 따라 심사한다. 즉, 차별목적의 정당성, 차별대우의 적합성, 차별대우의 필요성 또는 불가피성, 법익균형성(평등권 심사의 핵심적 부분으로, ‘비교대상 사이의 사실상의 차이’나 ‘입법목적’이 그 성질과 비중에 있어서 차별대우를 정당화할 정도로 과연 그 만큼 현저하고 중대한 것인지의 문제)을 기준으로 한다.

위 두가지 기준의 차이점은 차별이유의 합리성의 존부를 확인하는데 그치느냐(자의금지원칙), 차별이유의 성질과 비중을 차별의 정도와 비교형량 하느냐(비례의 원칙)에 있다.

헌법이 특별히 차별을 금지하거나 평등을 요청하는 경우 또는 입법자에 의한 차별대우가 자유권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사가 정당화되어 비례원칙이 적용되고, 그 외의 경우에는 자의금지의 원칙이 적용된다.

Ⅰ. 서언

법적 공동체로서 인간단체에서 당연히 도출되는 윤리적 최소한의 원칙을 일반법원칙이라고 부른다. 일반법원칙이 성문의 법규는 아니라고 하여도 모든 법질서가 지향해야 할 윤리적 기초이기 때문에 기본적인 법규범으로서 법원의 성격을 갖는다. 일반법원칙의 행정법에서의 표현이 행정법의 일반원칙이다. 행정법의 일반원칙의 상당부분은 헌법원칙의 구체화로 모든 분야에 적용된다.

- 평등의 원칙, 비례성의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 신의성실의 원칙, 부당결부금지의 원칙

Ⅱ. 비례성의 원칙

1. 의의

비례성의 원칙은 행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단의 관계에서 그 수단은 목적을 실현하는 데에 적합하고 또한 최소침해를 가져오는 것이어야 할 뿐만 아니라, 아울러 그 수단의 도입으로 인해 생겨나는 침해가 의도하는 이익`효과를 능가하여서는 안된다는 원칙을 말한다. 비례성의 원칙은 법치국가원리의 파생원칙의 하나이므로, 법치국가원리를 택하고 있는 나라에 있어서 헌법차원의 법원칙으로서의 성질과 효력을 가진다고 말할 수 있다. 과잉금지의 원칙으로 표현되며, 경찰은 대포로 참새를 쏘아서는 안 된다는 표현에 비유되기도 한다.

2. 법적 근거

헌법 37.2/행정규제기본법 5.3/ 경직법1.2 /

3. 적용범위

비례성의 원칙은 개인의 자유와 권리영역에 대한 공권력의 침해로부터 개인을 보호하는 기능이 있다. 따라서 개인의 주관적 권리에 대한 제한이 문제되는 한 원칙적으로 모든 국가권력을 기속한다.

비례성의 원칙은 처음에는 경찰권의 한계를 설정해 주는 법원칙으로 출발하였으나 현재 행정의 모든 영역에 적용되는 법원칙으로서의 성질을 띠고 있다.

특히 - 재량권행사의 한계, 부관의 한계, 행정행위의 취소`철회의 제한, 사정판결, 급부행정 등 여려 영역에서 활용되고 있을 뿐 만 아니라, 공용침해 요건의 하나로서 “공공필요”의 요건충족 여부를 가늠해 주는 원칙으로서도 활용되고 있다.

->공공필요: 손실보상의 원인이 되는 재산권에 대한 공권적 침해는 ‘공공의 필요’를 위하여 또는 ‘공익’을 위하여 행해져야 한다. 이 때 공공필요라는 개념이 자의적으로 해석되는 경우에는 공용침해의 적법성이 확보될 수 없기 때문에 올바른 해석이 필요하다.

공용침해를 통해서 얻어지는 이익으로서의 공익과 재산권자의 재산권보유에 따르는 이익으로서의 사익간의 이익형량을 통해서 공공필요 여부가 결정될 수 있으며, 그 경우 비례성 원칙이 관계이익을 형량하기 위한 척도가 된다고 할 수 있다.

4. 내용

(1) 적합성의 원칙

행정기관이 취한 조치 또는 수단이 목적달성에 적합한 것이어야 함

풍속영업규제에관한 법률 6.2

구체적인 위반행위에 따라 수단의 적합성이 검토되어야 함

이 때 최상의 적합한 수단이 될 것을 요구하는 것은 아니고 목적달성에 기여할 수 있으면 충분하다.

(2) 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)

행정조치는 의도하는 목적달성을 위해 필요하고도 최소침해의 것이어야 한다. 적합한 수단이 여러 가지 있는 경우, 관계자에게 가장 적은 부담을 주는 수단을 선택해야 한다.

- 시설개수명령으로 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 영업정지를 명하는 것은 위배됨

- 판례: 경찰관의 가스총 근접 발사 등으로 인한 실명과 국가배상책임

경찰관은 필요한 때에는 최소한의 범위 안에서 가스총을 사용할 수 있으나, 가스총 사용시 요구되는 최소한의 안전수칙을 준수함으로써 장비 사용으로 인한 사고 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있다고 판시(대법원)

(3) 상당성의 원칙(협의의 비례원칙)

어떤 행정조치가 설정된 목적실현을 위하여 필요한 경우라 할지라도 그 행정조치를 취함에 따른 불이익이 그것에 의해 달성되는 이익보다 큰 경우에는 당해 행정조치를 취해서는 안 된다. -> 행정조치의 목적과 관계자에 대한 불이익 사이에 적절한 비례관계가 있어야 한다. 상당성의 원칙은 관련된 이익 사이의 적정한 비교형량을 요구한다.

- 시설개수명령의 수단을 택하였다 하더라도 호화시설로 개수하도록 한 것은 위법

-판례: 독일에서 보도에 주차하였으므로 법을 어긴 것이지만 통해에 아무런 지장을 주는 것이 아니었다면 그 승용차를 즉시 견인하는 것은 좁은 의미의 비례성 원칙을 위반한 것으로 위법

- 판례: 판례도 협의의 비례원칙을 재량권행사의 적법성 기준으로 보고 있다.

제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈`남용하였는지 여부의 판단 기준은 처분사유로 된 위반행위의 내용과 그 위반의 정도, 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 “공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다:” 고 판시.

(4) 3원칙의 상호관계

3개의 원칙은 단계구조를 이룬다. 적합한 수단 중에서도 필요한 수단만이, 필요한 수단 중에서도 상당성 있는 수단만이 선택되어야 한다.

5. 위반의 효과

비례성 원칙은 행정법의 일반적 법원칙의 하나로서 그에 위반된 행정작용은 위법이 된다.

-판례: 변호사법 10조2항의 개업지 제한규정 - 직업선택의 자유 제한 - 선택의 수단이 목적에 적합하지 아니할 뿐 아니라 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 한법 37조2항에 위반된다.

구체적 적용

1) 비례원칙 위반은 재량권 남용에 해당하고,

2) 비례원칙에 위반되는 부관은 위법한 부관

3) 행정행위의 직권취소나 철회도 공익상의 요구보다 사인의 불이익이 더 큰 경우 위법

4) 관련 이해관계자의 이해관계를 정당하게 형량하지 않으면 형량하자가 있는 행정계획

5) 행정지도 - 하자 있는 지도

6) 행정강제도 준수 필요

7) 직무집행 - 위법한 직무집행

원칙위반의 효과와 권리구제

비례원칙에 반하는 명령`처분 등은 위헌`위법을 면할 수 없다. 비례원칙위반의 행정행위는 항고소송의 대상이 되며, 경우에 따라서는 국가의 손해배상책임을 발생시킨다.