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[경찰행정법 사례21] 전과자 경찰공무원 임용 사건

[문2] 甲은 ⑴자신의 전과는 이미 사면되었으므로 하자가 치유 또는 전환되었다는 점, ⑵30여년 경찰공무원으로 근무한 자신의 경찰공무원으로의 임용과 근무에 대한 신뢰는 보호되어야 한다는 점을 주장하고 있다. 甲의 주장은 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 징역형에 대한 일반사면으로 임용처분의 하자가 치유·전환될 수 있는지 여부와, 30여년 경찰공무원으로 근무한 신뢰보호를 주장하는 것과 관련 신뢰보호의 원칙 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 일반사면의 효과

⑴사면법 제5조제1호는 일반사면의 효과로 형 선고의 효력이 상실된다고 규정하고 있다. ⑵그러나 판례는 일반사면으로써 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실까지 모두 소멸하는 것은 아니라고 판시하였다. ⑶사안에서 甲은 일반사면의 소급효가 인정되거나 임용결격사유가 있었다는 사실 자체가 소멸되는 것은 아니므로 임용처분이 처음부터 적법하였다고 주장할 수는 없다.

Ⅲ. 하자의 치유와 전환

1. 하자의 치유

⑴행정행위가 성립당시에 요건을 결한 하자가 있다 하더라도 사후에 그 요건을 보완하거나 그 하자를 취소하여야 할 필요가 없게 되어 유효한 행정행위로 취급하는 것을 말한다.

⑵인정여부

학설은 ①행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용하는 긍정설, ②행정청의 신중하고 공정한 판단을 기하기 위한 부정설, ③일정한 시간적 한계 내에 행정기관의 보완행위가 있고, 당사자에게 불이익 없는 경우에 한해 허용되어야 한다는 절충설이 대립한다. 판례는 국민의 권익보호와 행정의 효율성을 조화시키는 절충설의 입장이며 타당하다.

⑶인정범위

하자의 치유는 행정행위의 존재를 전제로 하므로 본질적이고 중대한 무효의 경우 인정될 수 없고, 취소할 수 있는 경우에만 인정된다. 사안은 무효사유에 해당하므로 치유 불가하다.

⑷하자의 치유요건

흠결된 요건의 사후보완이 인정되어야 하는데, 일반사면은 이를 충족하지 못한다.

⑸사안의 검토

甲에 대한 임용처분의 하자는 당연무효 사유로서 치유될 수 없다.

2. 하자의 전환

⑴의의

성립 당시 요건을 결하여 하자있는 행정행위로서 본래 무효이나, 다른 행정행위로 보면 그 요건이 충족되는 경우에 하자없는 다른 행정행위로 인정하여 효력을 인정하는 것이다.

⑵요건

하자있는 행정행위와 전환되는 행정행위가 ①동일한 주체·절차·형식·목적을 갖고, ②전환되는 행정행위의 성립·효력·적법요건을 갖추며, ③전환을 위해 관계인에게 청문의 기회를 부여하였을 것을 요건으로 한다.

⑶한계

①전환이 처분청의 의도에 반하는 경우, ②관계인(당사자 및 제3자)에게 원래의 행정행위보다 불이익이 되는 경우, ③하자있는 행정행위의 취소가 허용되는 경우, ④ 기속행위를 재량행위로 전환하는 경우, 전환이 제한된다.

⑷사안의 검토

결격사유 있는 자에 대한 임용처분을 다른 하자없는 행정행위로 볼 여지가 없으며 행정청의 의도에 반하므로 하자의 전환도 인정될 수 없다.

Ⅳ. 신뢰보호 인정여부

1. 의의 및 법적성질

⑴행정기관의 선행행위를 개인이 신뢰한 경우, 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한 개인의 처리행위를 보호해야한다는 원칙으로, 민법상 신의성실의 원칙의 행정법상 표현이다.

⑵법률적 차원의 효력설도 있으나 헌법적 차원의 효력을 가진다(판례).

2. 적용요건

⑴행정기관의 선행행위, ⑵보호가치 있는 사인의 신뢰, ⑶상대방의 처리, ⑷인과관계, ⑸선행조치에 반하는 후행조치가 있어야한다. 사안은 ⑴1985년 임용처분이라는 행정기관의 선행행위가 있었으나, ⑵甲은 스스로 자신의 임용결격사유를 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 것으로서 보호가치 있는 신뢰를 인정하기 어렵다. ⑶그 외 요건은 모두 만족한다.

3. 한계

⑴행정의 법률적합성 원칙과의 충돌

학설은 ①법률적합성우위설, ②양자동위설(이익형량설)이 대립하며, 판례는 ‘후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우’에만 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하여 이익형량설의 입장이다. 구체적 사안에서 양자를 비교형량하여 결정하는 이익형량설이 타당하다.

⑵사정변경

법률적ㆍ사실적 사정이 변경된 경우 신뢰보호원칙 적용이 제한될 수 있는지와 관련, 제한적 긍정설과 제한적 부정설 대립. 사정변경시 신뢰보호원칙 제한할 수 있다는 제한적 긍정설이 타당하다.

4. 판례

국가가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원 임용행위를 취소함에 있어서 신뢰보호의 원칙을 적용할 수 없고, 그러한 취소권이 시효로 소멸하는 것도 아니라고 판시하였다.

5. 사안의 검토

甲이 30여년 동안 근무하였더라도 결격사유를 알았거나 알지 못함에 중대한 과실이 있는 귀책사유가 인정되므로 甲의 신뢰는 보호가치 있는 신뢰로 볼 수 없다. 만약 보호가치 있는 신뢰로 인정하더라도 행정의 법률적합성 원칙과의 충돌로서, 甲의 사익이 임용결격사유 없는 공무원의 임용이라는 공익에 대한 침해를 정당화할 수 없으므로 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 없다.

Ⅴ. 사안에의 적용

甲에 대한 일반사면은 장래를 향하여 요화가 있고 하자의 치유·전환 요건에 해당하지 않으며, 귀책사유 있는 甲의 신뢰보호 주장도 타당하지 않다.

[경찰행정법 사례20] 경원자의 LPG주유소 허가 사건

[문3] 만약 丙이 처분이 내려진 후에 인근 주민의 동의를 받았다면, 위의 허가처분에 대한 하자는 치유되는 것인가? (10점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

丙이 충전소 주변 건물주의 동의라는 흠결된 요건을 사후에 보완한 경우 하자가 치유되는지 문제된다.

Ⅱ. 하자의 치유

1. 의의

행정행위가 성립당시에 요건을 결한 하자가 있다 하더라도 사후에 그 요건을 보완하거나 그 하자를 취소하여야 할 필요가 없게 되어 유효한 행정행위로 취급하는 것을 말한다.

2. 인정여부

⑴하자의 치유에 관해 행정소송법에 명문의 규정이 없어 인정여부가 문제된다.

⑵학설

①행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용하는 긍정설, ②행정청의 신중하고 공정한 판단을 기하기 위한 부정설, ③일정한 시간적 한계 내에 행정기관의 보완행위가 있고, 당사자에게 불이익 없는 경우에 한해 허용되어야 한다는 절충설이 대립한다.

⑶판례

법률적합성을 저해하여 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 인정해야 한다고 판시하여 제한적 긍정설의 입장이다.

⑷검토

국민의 권익보호와 행정의 효율성을 조화시키는 절충설이 타당하다.

3. 인정범위

⑴하자의 치유는 행정행위의 존재를 전제로 하므로 본질적이고 중대한 무효의 경우 인정될 수 없고, 취소할 수 있는 경우에만 인정된다.
⑵주체상 하자는 부정되고, 절차ㆍ형식상 하자는 인정되며, 내용상 하자는 긍정설과 부정설이 대립하나 판례는 부정설의 입장이며, 긍정할 경우 법률적합성과의 조화를 깨뜨리므로 부정설이 타당하다. ⑶사안은 내용상 하자이며, ‘이웃주민의 동의’는 법령에서 요구하는 중요한 요건이므로 통설·판례인 중대명백설에 따라 무효인 경우에 해당하여 하자의 치유를 인정할 수 없다.

4. 하자의 치유요건

①흠결된 요건의 사후보완(필요한 신청이나 동의의 사후보완, 허가요건·등록요건의 사후충족 등), ➁정당한 권한을 가진 행정청의 추인, ➂장기간 방치로 인한 취소권의 실효, ➃사실상의 공무원 이론등 견해가 있으나 ①이외에는 치유사유가 아니라 취소권의 제한사유일 뿐이라는 견해도 있다.
사안에서는 丙이 처분이 내려진 후 인근주민의 동의를 받았으므로 사후보완 요건을 충족하였다.

5. 하자치유의 한계

(1) 시간적 한계

⑴하자의 치유가 언제까지 가능한지 문제된다. ⑵학설은 행정쟁송제기 전까지 가능하다는 견해와 행정쟁송종결 전까지 가능하다는 견해가 대립한다. ⑶판례는 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 한다고 판시하여 행정쟁송 제기이전시설의 입장이다. ⑷생각건대, 국민의 신속한 권리구제를 위해 행정쟁송제기 전까지 가능하다는 견해가 타당하다. 사안의 경우, 행정쟁송제기 전후 여부에 대해 언급되지 않았다.

(2) 실체적 한계

⑴행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 법치행정의 예외로서 허용되더라도 당사자에게 불이익을 주지 않는 범위에서 합목적적으로 인정되어야 한다. ⑵사안의 경우, 甲의 적법한 허가신청이 丙의 신청과 경합하고 있으므로 丙에 대한 허가처분의 하자의 치유를 인정하게 되면 甲에게 불이익하게 되어 허용될 수 없다.

Ⅲ. 사안에의 적용

사안의 丙에 대한 LPG충전사업 허가의 위법성이 법령을 위반한 중대한 것으로서 내용상 하자일 뿐만 아니라 당연무효인 처분으로 볼 것이고, 甲과 丙은 경원자 관계에 있어 丙의 하자를 치유하면 甲의 방어권 보장의 침해라는 불이익을 줄 우려가 있으므로 하자의 치유는 허용될 수 없다.

[경찰행정법 사례07] 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건

[문2] 甲은 ①자신은 이미 만 20세가 되어 운전면허증을 취득할 수 있는 나이가 되었으며, ②당시 자신이 직접 필기시험과 실기시험에 참석하여 각각 만점을 받았을 정도로 운전실력이 뛰어났다는 점 등을 들어 운전면허 처분의 하자는 치유 또는 전환되었다고 주장한다. 甲의 주장은 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 자신의 위법한 운전면허 취득의 하자가 치유·전환되었다고 주장할 수 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 하자의 치유

1. 의의

행정행위가 성립당시에 요건을 결한 하자가 있다 하더라도 사후에 그 요건을 보완하거나 취소하여야 할 필요가 없게 되어 유효한 행정행위로 취급하는 것이다.

2. 인정여부

⑴학설은 ①행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용된다는 긍정설, ②행정청의 신중하고 공정한 판단을 기하기 위해 허용되지 않는다는 부정설, ③일정한 시간적 한계 내에 행정기관의 보완행위가 있고, 당사자에게 불이익 없는 경우에 한해 허용된다는 제한적 긍정설로 나뉜다. ⑵판례는 원칙적으로 허용할 수 없으나, 무용한 반복을 피하고 법적 안정성을 위해 허용할 수 있다고 판시하여 제한적 긍정설의 입장이다. ⑶생각건대, 국민의 권익보호와 행정의 효율성을 조화시키는 제한적 긍정설이 타당하다.

3. 치유요건 및 한계

⑴치유사유로서 ①흠결된 요건의 사후보완과 ②권한있는 행정청의 추인 등이 있다.

⑵한계로서 ①일부 학설과 판례는 내용상 하자는 치유 불가능한 것으로 보고 있으며, ②시간상으로도 행정쟁송제기전설, 행정소송제기전설, 쟁송종결시설로 학설이 나뉘나 판례는 행정쟁송제기전설을 취하고 있고, 당사자의 법적 안정성과 예측가능성 보호를 위해 타당하다.

4. 소결

甲에 대한 운전면허는 내용상 하자가 있으며, 사술로써 행정청을 기망한 만큼 신뢰이익을 보호할 필요가 없고, 하자의 치유를 인정하는 것은 오히려 법적 안정성을 해치게 되는 결과를 초래한다. 판례도 부정한 수단을 사용하여 받은 면허의 경우에는 면허 당시의 기준미달을 보완하였더라도 하자가 치유되었다고 볼 수 없다고 판시하였다.

Ⅲ. 하자의 전환

1. 의의

성립당시 요건을 결하여 하자있는 행정행위로서 본래 무효이나 다른 행정행위로 보면 그 요건이 충족되는 경우에 하자 없는 다른 행정행위로 인정하는 것이다.

2. 법적 성질

⑴하자의 전환에 대해 ①행정행위설과 ②법규범설이 대립한다. 판례는 망인에 대하여 한 처분이 상속인에게 송달될 때에는 새로운 행정처분이라고 판시하였다.

3. 인정범위

⑴무효인 행정행위에 한하여 인정된다는 견해와, ⑵취소할 수 있는 행정행위까지도 인정된다는 견해가 있다. ⑶취소사유인 행정행위는 치유가능성이 있으므로 무효사유로 한정하는 것이 타당하다.

4. 전환요건 및 한계

⑴전환요건으로서 ①전환 전·후 행정행위의 주체, 절차, 형식이 동일할 것, ②동일한 목적을 가질 것, ③전환되는 행정행위의 성립·효력·적법요건을 갖추고 있을 것, ④전환을 위해 관계자에게 청문의 기회를 부여하였을 것 등이 있다.

⑵한계로서 ①처분청의 의도에 반하는 경우, ②관계인(당사자 및 제3자)에게 원래의 행정행위보다 불이익이 되는 경우, ③하자있는 행정행위의 취소가 허용되는 경우, ④기속행위를 재량행위로 전환하는 경우에는 전환이 제한된다.

5. 전환의 효과

⑴하자의 전환은 새로운 행정행위를 가져오고 종전의 행정행위 발령 당시로 소급하여 효력이 발생한다. ⑵하자의 승계는 인정되지 않는다. ⑶소송계속 중 전환된 경우 소의 변경이 필요하다. ⑷처분성 인정되므로 항고소송 제기 가능하다.

6. 소결

사안의 경우 처분행정청이 면허발급 당시 17세인 甲으로 하여금 성년이 된 뒤부터 운전을 하도록 의도했다고 볼 수 없으므로 하자의 전환을 인정할 수 없다.

Ⅳ. 사안에의 적용

甲의 면허가 가진 하자는 내용상 하자 등으로 치유될 수 없으며, 행정청의 의도와 달라 전환될 수도 없다.

Ⅰ. 행정절차 하자의 의의

1. 광의의 행정절차의 하자

광의의 행정절차의 하자란 모든 행정작용의 절차상의 모든 하자를 의미한다. 따라서 행정행위만이 아니라, 행정입법, 행정지도 등 모든 행정작용의 절차에 관련된 모든하자가 여기에 포함된다.

2. 협의의 행정절차의 하자

행정절차의 하자를 협의로 이해할 때는 행정행위의 절차에 관련된 하자 가운데 주로 청문(광의),과 이유제시에 관련된 하자만을 의미하며, 이 문제에서 논할 하자도 이러한 의미의 하자에 해당한다.

Ⅱ. 절차상의 하자와 행정행위의 효력

1. 문제의 소재

처분에 실체적 하자가 없다면 절차상 하자만을 이유로 이를 취소하거나 무효확인하더라도 행정청으로서는 적법한 절차를 거쳐 동일한 처분을 행할 수 있다는 점에서 절차상의 하자를 독자적 위법사유로 인정하여 당해 처분을 취소하거나 무효확인 하는 것이 행정경제에 반하는 것은 아닌지가 문제된다.

2. 절차상 하자의 독자적위법사유성

(1) 학설

1) 소극설

절차규정이란 적정한 행정행위를 확보하기 위한 수단에 불과하다는 점, 절차상의 하자가 있더라도, 실체법상으로 적법하면 당해 행정처분이 취소되더라도 행정청은 다시 적법한 절차를 거쳐서 동일한 내용의 처분을 발할 것이기 때문에 절차적 하자를 독자적 위법사유로 인정하면 행정경제에 반한다는 점 등을 이유로 절차상의 하자만으로는 당해 행정행위를 무효로 보거나 취소할 수 없다고 보는 견해이다.

2) 적극설

행정의 법률적합성원칙에 따라 행정행위는 내용상으로뿐만 아니라, 절차상으로도 적법해야 한다는 점, 당해 처분을 취소한 후 행정청이 재처분을 하는 경우에 반드시 전과 동일한 처분을 한다고 단정할 수 없다는 점, 소극절에 따르면 절차적 규제의 담보 수단이 없어지게 된다는 점 등을 근거로 절차상 하자가 독자적 위법사유로 된다는 견해이다.

(2) 판례

기속행위인지 재량행위인지를 불문하고 적극적인 입장

(3) 검토

행정소송법 30조 3항이 취소판결의 기속력과 관하여 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우를 규정하고 있는 점을 고려할 때 적극설이 타당하다. 또한 행정절차를 거치지 않았거나 불충분하게 거쳤음에도 당해 행정행위의 취소 내지 무효확인을 부인한다면 행정절차를 의무화한 취지를 몰각시키는 것이다. 따라서 절차상 하자있는 행정행위는 실체적 하자 유무와 관계없이 그 자체로 위법하다고 한다.

3. 행정행위의 효력 - 위법성의 정도

절차상 하자있는 행정행위의 효력에 대하여는 절차상 하자 자체의 위법성의 정도를 무효와 취소의 구별기준에 따라 판단하여야 할 것이다.

행정행위의 무효라고 함은 행정행위로서의 외형은 갖추고 있으나 행정행위로서의 효력이 전혀 없는 경우를 말한다. 취소할 수 있는 행정행위라고 함은 행정행위에 하자가 있음에도 불구하고 권한있는 기관이 그것을 취소함으로써 비로소 행정행위로서의 효력을 상실하게 되는 행정행위를 말한다.

이 무효와 취소의 구별기준에 대해서는 여러 학설이 존재하나 현재 통설과 판례는 중대`명백설을 취하고 있다. 이는 행정절차의 하자가 중대하고 명백한 경우에 그에 해당하는 행정행위는 무효가 되며, 그 하자가 중대`명백하지 않거나 중대하자만 명백하지 않은 경우에 당해 행정행위는 취소할 수 있는 행위가 된다.

(하자가 중대하고 객관적으로 명백한 경우에만 처음부터 아무런 효력을 발생하지 않는 무효인 행정해위로 보고 그 이외의 경우에는 권한 있는 기관에 의하여 취소되어야만 비로소 처분의 효력을 상실하게 할 수 있는 취소사유로 보는 중대`명백설)

Ⅲ. 하자의 치유

성립 당시에 하자있는 행정행위가 그 하자의 사후추완, 사후보완을 통해 하자없는 행위로 되는 것을 행정행위의 하자의 치유라고 한다. 대표적인 사례가 이유제시를 결여하였거나 불완전하게 한 경우 사후에 추완 또는 보완하는 경우이다. 우리나라에서는 학설과 판례가 다 같이 하자의 치유에 대해 엄격한 편이다. 즉 행정쟁송을 제기하기 이전의 치유만 인정하는 경향이 있다. 그러나 행정심판은 행정과정의 일부로 볼 수도 있으므로, 하자의 추완`보완을 인정해도 무방할 것이며, 행정소송의 단계에서도 일정한 조건하의 하자의 보완은 인정해도 무방하며, 실제로 행해지고 있는 것이 사실이다.