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[중요한 영업용 재산의 처분 또는 담보제공]

1. 의의: 374조가 본래 의미의 영업양도가 아닌 영업용 재산을 양도하는 경우에도 적용되는지 문제  ☞  즉 주총특별결의 및 반대주주에 대한 주식매수청구권 부여라는 주주 보호장치를 협의의 영업양도에만 적용할 것인가 아니면 영업양도와 유사한 효과를 가지는 재산양도에도 적용할 것인가의 문제

2. 판례
1) 원칙: 대법원은 374조 1항 1호에서 말하는 영업의 양도를 41조의 영업양도와 동일한 의미로 이해(93다47615)

2) 회사의 존속의 기초가 되는 영업용 재산을 처분하는 경우
□ 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것 과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요(2004다13717)
 ㅇ 광산업을 하는 회사가 광업권을 처분한 경우(64다569), 시장에서 점포임대업을 하는 회사가 그 시장건물을 처분한 경우(75다2260), 관광호텔사업을 위해서 설립된 회사가 호텔 신축 부지를 처분한 경우(87다카1662), 암반 절단에 관한 특허권을 가지고 관련 공사의 수주를 주된 사업으로 하는 회사가 그 특허권을 양도한 경우(2004다13717), 택시운송사업을 하는 회사가 운수사업면허를 양도하는 경우(2004도7112) 등
□ 다만 주식회사가 회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산을 처분할 당시에 이미 사실상 영업 을 중단하고 있었던 상태라면 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 일부가 폐지 또는 중단됨에 이른 것이라고는  할 수 없으므로 이러한  경우에는 주주총회의 특별결의가 없었다 하여 그 처분행위가 무효로 되는 것은 아님(87다카1662)

3. 중요한 재산의 담보제공: 374조 1항의 적용범위를 해석으로 확대하는 것은 엄격하게 이루어져야 하므로 어느 경우든 담보제공은 주총결의를 요하지 않는다고 보는 것이 타당

4. 효과: 영업양도의 경우와 동일
□ 즉 주총특별결의가 필요;  반대주주의 주식매수청구권 인정; 특별결의 없는  양수도 계약은 무효 

[영업양도]

1. 의의: 374조 1항 1호, 3호
□ 여기에서의 영업양도란 41조의 영업양도와 같은 개념으로서, 사실관계를 포함하여 유기적 일체로서 기능하는 영업을 총체적으로 동일성을 유지하면서 이전하는 것을 의미(86다카2478)

2. 요건
1) 영업 전부의 양도: 영업전부의 양도는 주주들 출자의 동기가 되었던 목적사업의 근본적인 변경을 초래하므로 주총특별결의가 요구됨
□ 영업양도의 주체는 회사임 
 ㅇ 판례는 회사의 주식이나 지분권을 그 소유자로부터 양수받아 양수인이 회사의 새로운 지배자로서 회사를 경영하는 경우는 영업 자체를 양도·양수하는 것이 아니라 영업의 주체 인 회사의 주식이나 지분권을 양도·양수하는 것이므로, 이 경우는 회사의 주식 또는 지 분권을 소유하고 있는 주주 또는 지분권자 개인이 양도인이 되는 것이고 회사가 양도인 이 될 수는 없다고 판시함(98다45546)

2) 영업의 중요한 일부의 양도
□ 영업의 일부를 양도하더라도 그 양도가 중요한 부분이라면 주총특별결의가 필요
 ㅇ 일부양도의 형식을 통한 탈법적인 활용을 차단함으로써 주주를 보호할 필요가 있기 때문
□ 기준: 상법 374조 1항 1호 소정의 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하는지는 양도대상 영업의 자산, 매출액, 수익 등이 전체 영업에서 차지하는 비중, 일부 영업의 양도가 장차 회사의 영업규모, 수익성 등에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 판시(2013다38633)

3) 영업의 양수: 374조의 1항 3호

3. 요구되는 절차
1) 일반적인 경우: 위의 경우에 해당하면 주총특별결의를 요하고, 반대주주의 주식매수청구권이 인정됨

2)  주총특별결의없이 이루어진 영업양도·영업양수의 효력  ☞  상대방의  선의·악의에  상관없이 무효
□  주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도한 후 주주총회의  특별결의가 없었다는 이유를 들어 스스로 그 약정의 무효를 주장하더라도 주주 전원이 그와 같은 약정에 동의 한 것으로 볼 수 있는 등 특별한 사정이 인정되지 않는다면 위와 같은 무효 주장이 신의 성실 원칙에 반한다고 할 수는 없다(2017다288757)
 ㅇ 다만 실질적으로 주주 전원의 동의가 있었던 경우에는 예외적으로 무효를 주장할 수 없 다고 한 판례도 있음(2001다14085)

3) 간이영업양수도의 특례: 374조의3 1항
□ 이 경우에도 반대주주의 주식매수청구권은 인정(374조의3 3항) 
□ Cf) 간이합병(527조의2 1항)

[주주총회결의]

1. 결의의 의의
1) 주주총회는 최고기관이지만 그 권한사항은 상법 또는 정관이 정하는 사항에 국한
□ 주주총회의 의사결정은 찬반투표를 통한 결의에 따르는데, 찬성표가 발행주식 총수의 일정 비율 이상이 되도록 하여 주주의 총의를 반영하도록 함

2) 법적성질: 특수한 법률행위라고 보는 것이 다수설
□ 결의의 무효·취소는 민법에서 정하는 사유에 따르지 않고, 376조 이하에서 정하는 사유 이외에는 인정되지 않음

2. 표결방법
1) 찬성 또는 반대한 주주가 누구인지 명확하게 드러나야 함 
2) 반대하는 주주만 거수하게 하여 그 수를 확인한 다음 그 이외에는 모두 의안에 찬성하는 것으로 간주 ☞ 취소사유(2001다49111)
3) 이 사건 주주총회에서는 합병계약 승인의 의안에 대하여 합병 전 국민은행이 미리 통보받아 알고 있는 반대표 외에 참석주주 중 누구도 의안에 대한 이의를 제기하지 않았던 만큼 박수로써 합병계약 승인의 의안을 가결한 것은 위법하다고 볼 수 없다(2005다22701, 22718)

3. 결의요건
1) 보통결의(368조 1항): 출석의결권의 과반수+발행주식총수의 4분의 1 이상의 찬성 
□ 특별결의사항이나 특수결의사항을 제외한 모든 주주총회 권한이 보통결의사항
 ㅇ 정관으로 결의요건을 가중할 수 있으나 결의요건의 완화는 허용되지 않음(통설)

2) 특별결의(434조): 출석의결권의 3분의 2 이상+발행주식총수의 3분의 1 이상의 찬성 
□ 434조보다 결의요건을 완화하는 것은 허용되지 않음(통설)
□ 정관으로 강화하는 것에 대해서는 학설이 대립하나 긍정설이 다수설
 ㅇ 초다수결의제: 정도가 심하게 되면 실질적으로 일부 주주에게 거부권을 부여하는 결과
□ 회사의 기초에 구조적 변경을 가져오는 사항: 정관변경(434조), 자본금감소(438조), 주식분할(438조),  합병(제522조),  분할·분할합병(530조의3),  주식교환(360조의3),  주식이전(360조 의16), 영업양도·영업양수(374조), 회사의 해산(518조), 계속(519조) 등
□ 주주의 이해관계에 중요한 영향을 미치는 사항: 이사·감사의 해임(385조 1항, 415조), 주식 매수선택권의  부여(340조의2),  사후설립(375조),  제3자에  대한  전환사채·신주인수권부사채의 발행(513조 3항, 516조의2 4항) 등 

4. 총주주의 동의를 요하는 경우(특수결의)
1) 상법은 일정한 경우에 의결권 없는 주식을 포함한 총주주의 동의를 요함
□ 이는 총주주의 의사표시에 의한 동의가 있으면 족하고 반드시 주주총회에서 할 것이 요구 되지 않음
 ㅇ 이사의 책임면제(400조 1항)
 ㅇ 주식회사를 유한회사로 조직변경하는 경우는 총주주의 일치에 의한 총회의 결의로 하도록 함(604조 1항)

2) 모집설립시 창립총회는 출석한 주식인수인의 3분의 2 이상으로서 인수된 주식총수의 과반수를 결의요건 ☞ 설립의 특수성으로 결의요건이 가중된 것

5. 정족수와 의결권의 계산
1) 의결권이 없거나 제한된 주식은 발행주식의 총수에 산입되지 않으며(371조 1항), 특별이해 관계가 있는 주주의 의결권의 수, 감사·감사위원의 선임시 행사할 수 없는 의결권의 수는 출석주주의 의결권의 수에 산입하지 않음(371조 2항)
2) 상법개정으로 의사정족수 요건이 삭제되었음에도 불구하고 371조가 개정되지 않고 그대로 유지되고 있음 ☞ 의사정족수 부분을 삭제한다면 1항과 2항은 같은 내용으로 해석할 수밖 에 없음
3) 판례: 감사의 선임에서 3% 초과 주식은 상법 371조의 규정에도 불구하고 상법 368조 1항에서 말하는 ‘발행주식총수’에 산입되지 않는 것으로 해석(2016다222996)