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부작위에 대한 구제수단 – 부구(신의기부) 심(신위부거부,이항현장,처형명이) 소 의(이형x,환부) 가 헌 사 배(문-직<권비작부>-위<작-사>)

 “부작위를 구해준 심소의 가 헌사한 국가배상”

Ⅰ. 서설

1. 부작위의 의미 – 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것 <신의기부>

2. 문제점 – 행정에 대한 의존도가 증가하면서 행정청의 부작위에 대한 구제수단 중요

Ⅱ. 의무이행심판 <신위부거부,이항현장,처형명이>

1. 의의 – 당사자의 신청에 대하여 행정청이 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위한 경우 일정한 처분을 하도록 행정심판위원회에 청구하는 심판(근거: 행정심판법)

2. 법적성질 – 이행쟁송, 항고쟁송. 현재의 이행쟁송만 가능하고 장래의 이행쟁송은 허용되지 않는다.

3. 재결 – 심리 및 재결은 행정심판위원회가 한다. 심판의 청구가 이유있다고 인정되는 경우에는 지체없이 신청에 따른 처분을 하거나(처분재결, 형성재결), 처분청에게 이전의 신청에 따른 처분을 할 것을 명하는 재결을 한다(처분명령재결, 이행재결).

Ⅲ. 부작위위법확인소송

1. 의의 – 행정청의 부작위가 위법임을 확인하는 소송유형

2. 법적성질 – 항고소송, 주관적 소송, 확인소송 <항주확>

3. 대상적격 – 행정청의 부작위 성립요건은 1) 국민에게 법규상·조리상 신청, 2) 행정청이 일정한 처분을 해야할 법률상 의무, 3) 상당한 기간, 4) 처분의 부존재가 있다. 특히, 1) 요건과 관련하여 신청인에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 있어야 하는지 견해가 대립. 판례는 긍정설 입장이다. 생각건대 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 조리상 신청권도 인정함이 타당하다. <신의기부>

4. 원고적격 - 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 구할 법률상 이익 있는 자에게 인정.
①처분을 신청한 사실만으로 충분하다는 견해, ②신청권 가진 자일 것을 요구한다는 견해 등이 대립. 판례는 신청권이 있어야 한다는 입장(없는 경우, 소송의 대상인 부작위 자체가 성립하지 않음)

5. 심리 및 판결 <시범>

(1) 위법판단 기준 시 – 판결시가 타당. 사실심 변론종결시까지 작위의무 이행되면 위법성 없다.

(2) 법원의 심리범위 – 절차적 심리설, 실체적 심리설 대립. 판례는 절차적 심리설

Ⅳ. 의무이행소송

1. 의의 및 문제점 – 당사자의 신청에 대하여 행정청이 위법한 거부처분이나 부작위한 경우 일정한 처분을 하도록 법원에 청구하는 소송, 명문의 규정이 없어 인정여부가 문제된다.

2. 학설 – 권력분립원칙상 부정설, 국민의 실효적인 권리구제 도모를 위한 긍정설, 원칙적으로 부정되나 예외적으로 인정될 수 있다는 절충설

3. 판례 – 검사에 대한 압수물 환부이행 청구소송에서 현행 행정소송법상 이행판결 또는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다고 판시하였다. <이형X>

4. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정 타당

Ⅴ. 가구제

행정심판법상 임시처분은 가능하나, 민사집행법상 가처분은 부정된다(판례).

Ⅵ. 헌법소원

헌재는 ‘헌법에서 유래되는 작위의무가 있음에도 그 의무를 해태하는 경우’ 제한적으로 인정하여 일본군 위안부 원폭피해자에 대한 배상노력을 하지 않은 부작위가 위헌임을 인정

Ⅶ. 사전적 구제방법

행정절차법상 처리기간, 처리기준 설정·공표, 신속처리요청권 등

Ⅷ. 국가배상청구 <문직위> … 행정쟁송법상 구제수단 묻더라도 ‘당사자소송’입장설시하여 기재 可

1. 문제점 – 행정청의 부작위에 의한 손해발생의 경우 국가배상청구권이 인정되는가에 대해, 부작위의 직무행위성과 위법성이 문제된다.

2. 부작위의 직무행위성 – 직무행위에는 권력작용, 관리작용, 사경제작용이 아닌 비권력작용도 포함, 작위뿐만 아니라 부작위도 포함된다는 것이 통설과 판례의 입장 <권비작부>

3. 부작위의 위법성 c.f) 부작위의 위법성 <작사> / 부작위의 성립요건 <신의기부>

(1) 작위의무 – ①법령 규정 : 기속행위O, 재량행위X, 재량이 0으로 수축되는 경우<생가보>O)
②조리상 인정 타당(다수설, 판례)

(2) 사익보호성 – 처분의 근거법률 또는 관계법령이 공익뿐만 아니라 국민의 사익도 보호함을 목적으로 해야한다. 사익보호성의 판단기준은 ①당해 처분의 근거법률의 규정과 취지만을 고려, ②관계법률의 취지도 고려, ③당해법률 및 관계법률 외 기본권규정까지도 고려한다는 견해가 대립. <당관기> 판례는 “법률상이익이란 <처근보직구이>”라고 하여 기본적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련법률이나 기본권규정까지도 고려한 판례도 존재. 또한 국가배상청구에 있어 사익보호성의 지위와 관련하여 이를 인과관계의 문제로 보는 견해, 손해의 문제로 보는 견해가 있으나, 부작위의 위법성 판단문제로 보는 것이 타당. <인손부>

Ⅸ. 결어 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다.

부작위위법확인소송 – 부(항주확,소집사취준) 요(대원소피기전) 소(관가) 심(시범<실절>) 판(효<속판3간o,형x>사)

 “부작위소송의 요소도 심판”

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 행정청의 부작위가 위법임을 확인하는 소송유형

2. 법적성질 – 항고소송의 일종으로 주관적 소송이며, 확인소송이라고 보는 것이 타당하다. <항주확>

3. 적용법규 – 처분변경으로 인한 소 변경, 집행정지결정, 사정판결에 관한 규정을 제외하고는 취소소송에 관한 규정을 준용하고 있다. <소집사.취준>

Ⅱ. 소송요건

1. 대상적격

(1) 행정청의 부작위 - 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것 <신의기부>

(2) 부작위의 성립요건

1) 국민에게 법규상·조리상 신청 - 신청의 내용이 되는 처분은 행정소송법상 처분으로 재결을 포함한다. 신청인에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 있어야 하는지 견해가 대립. 판례는 긍정설 입장이다. 생각건대 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 조리상 신청권도 인정함이 타당하다.

2) 행정청이 일정한 처분을 해야할 법률상 의무 - 명문의 규정뿐 아니라 법령의 해석상 인정되는 경우도 포함한다. 기속행위는 명문의 법령에 의해 쉽게 인정되고, 재량행위는 원칙적으로 작위의무 없으나 재량이 0으로 수축되는 경우<생가보> 행정개입의무가 발생하므로 작위의무가 인정된다.

3) 상당한 기간 – 사회통념상 처분을 하는 데 필요한 기간이 지날 것

4) 처분의 부존재 – 행정청이 일체의 처분도 하지 않아 권리의무 변동에 직접 영향을 미쳐야 한다.

2. 원고적격 - 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 구할 법률상 이익 있는 자에게 인정.
①처분을 신청한 사실만으로 충분하다는 견해, ②신청권 가진 자일 것을 요구한다는 견해 등이 대립. 판례는 신청권이 있어야 한다는 입장(없는 경우, 소송의 대상인 부작위 자체가 성립하지 않음)

3. 협의의 소익 (무효등확인소송과 동일)

(1) 문제점 - 취소소송과 달리 협의의 소익 외에 확인의 이익이 요구되는지 여부가 문제된다.

(2) 학설 – 부작위위법확인소송을 보충적인 소송으로 보아 확인의 이익이 요구된다는 필요설(즉시확정이익설), 부작위위법확인소송도 취소소송과 같은 항고소송이라는 점에서 확인의 이익이 필요하지 않다는 불요설(법적보호이익설) <필보불항>

(3) 판례 – 종전 판례는 부작위위법확인소송을 보충적인 소송으로 보아 즉시확정의 이익을 요구하여 왔으나, 최근 전원합의체판결을 통하여 별도로 소의 보충성이 요구되는 것은 아니다라고 견해 변경

(4) 검토 – 부작위위법확인소송도 항고소송의 유형 중 하나로서, 취소소송과 달리 파악하여야 할 특단의 사정이 없으므로 불요설이 타당하다.

4. 피고적격 – 부작위를 한 행정청에게 인정

5. 제소기간 – 행정청의 부작위상태가 계속되는 한, 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다.
의무이행심판 제기한 경우 재결서 정본 송달 받은 날로부터 90일 이내에 소를 제기해야 한다.

6. 행정심판전치주의 - 취소소송 관련 규정 준용(타 법률에 특별한 규정이 없는경우 바로 소제기 가능)

Ⅲ. 소의 제기 <관가>

1. 관할법원 – 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 된다.

2. 민사집행법상 가처분의 준용 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준용할 수 있다는 긍정설, 사법권의 범위를 벗어나 권력분립의 원칙상 허용할 수 없다는 부정설, 원칙적으로 부정하나 예외적으로 준용 가능하다는 제한적 긍정설이 대립한다. 판례는 부정설 입장이나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 민사집행법상의 가처분제도 준용 타당하다.

Ⅳ. 심리 <시범>

1. 위법판단 기준 시

아무런 처분이 없으므로 판결시가 타당. 사실심 변론종결시까지 작위의무 이행되면 위법성 없다.

2. 법원의 심리범위 <실절>

①부작위의 위법여부에 한정된다는 절차적 심리설, ②신청의 실체적 내용이 이유 있는지 여부도 판단해야 한다는 실체적 심리설 대립. 판례는 소극적 위법상태 제거가 목적이므로 절차적 심리설.

Ⅶ. 판결 <효사>

1. 판결의 효력 - 기속력, 기판력, 제3자효, 간접강제 등이 준용된다. 그러나 확인판결로 형성력은 없으므로 법률관계의 변동을 가져오지 않는다. <속판3간o,형x>

2. 사정판결 – 존치시킬 처분 자체가 없기 때문에 사정판결의 문제는 생기지 않는다.

Ⅷ. 결어

부작위위법확인소송은 부작위의 위법성만 확인하므로 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송의 도입이 필요하다.

무효등확인소송 – 무(처재존효,항주확,예전기사취준) 요(대원소<하수도>피기전) 소(관취무가) 심(변직증선) 판(효사)

“무효소송의 요소를 심판”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 행정청의 처분이나 재결의 효력유무 또는 존재여부의 확인을 구하는 소송(행소 35조) <처재존효>

2. 성질 – 항고소송의 일종으로 주관적 소송이며, 확인소송이라고 보는 것이 타당하다. <항주확>

3. 적용법규 – 예외적 행정심판전치주의, 제소기간, 사정판결에 관한 규정을 제외하고는 취소소송에 관한 규정을 준용하고 있다. <예전기사.취준>

Ⅱ. 소송요건 <대원소피기전>

1. 대상적격 – 취소소송과 동일하게 처분 등. ①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)공(권)/거/그>

2. 원고적격 – 처분 등의 효력유무 또는 존재여부 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기 가능. 법률상 이익의 의미는 취소소송과 동일. 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의해 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 불포함된다고 판시(법률상 보호이익구제설, 통설 판례) <처근보직구이/간사경>

3. 협의의 소익(확인의 이익?)

(1) 문제점 - 취소소송과 달리 협의의 소익<본구이필> 외에 민사소송에서와 마찬가지로 즉시확정의 이익이 요구되는지 여부가 문제된다.

(2) 학설 – 무효등확인소송을 보충적인 소송으로 보아 확인의 이익이 요구된다는 필요설(즉시확정이익설), 무효등확인소송도 취소소송과 같은 항고소송이라는 점에서 확인의 이익이 필요하지 않다는 불요설(법적보호이익설) <필보불항>

(3) 판례 – 종전 판례는 무효등확인소송을 보충적인 소송으로 보아 즉시확정의 이익을 요구하여 왔으나, 최근 전원합의체판결(수원시장의 하수도원인자부담금부과처분의 무효확인을 구한 사건)을 통하여 별도로 소의 보충성이 요구되는 것은 아니다라고 견해 변경

(4) 검토 – 무효등확인소송도 항고소송의 유형 중 하나로서, 취소소송과 달리 파악하여야 할 특단의 사정이 없으므로 불요설이 타당하다.

4. 피고적격 – 취소소송과 동일하게 처분등을 행한 행정청이 피고가 된다.

5. 제소기간 및 행정심판전치주의 – 적용되지 아니한다.

Ⅲ. 소의 제기 <관취무가>

1. 관할법원 – 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 된다.

2. 무효사유에 대해 취소소송을 제기한 경우 – 판례는 취소소송의 요건을 구비하였다면 무효선언적 취소판결을 할 수 있다고 본다.

3. 취소사유에 대해 무효확인소송을 제기한 경우 – 판례는 취소소송의 요건을 구비하였고, 원고의 의사가 무효확인판결만 받겠다는 것인지 명백하지 않다면 취소판결을 해야한다는 입장이다.

4. 가구제

(1) 집행정지제도 – 취소소송의 집행정지 규정 준용. 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의해 그 집행을 잠정적으로 정지하도록 결정 <처집절회예긴>

(2) 민사집행법상 가처분의 준용 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준용할 수 있다는 긍정설, 사법권의 범위를 벗어나 권력분립의 원칙상 허용할 수 없다는 부정설, 원칙적으로 부정하나 집행정지를 통해 실효적인 권리구제 불가능시에만 준용 가능하다는 제한적 긍정설이 대립. 판례는 부정설 입장. 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 가처분제도 준용 타당

Ⅳ. 심리 <변직증선>

1. 변론주의, 직권심리주의 - 변론주의를 원칙으로 하되, 보충적으로 직권심리주의가 적용됨. 법원은 필요하다고 인정될 때 직권으로 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

2. 입증책임 - 취소소송과 동일한 입증책임분배설, 피고책임부담설, 원고책임부담설 대립. 판례는 원고책임부담설이나, 생각건대 취소소송과 달리 볼 특별한 이유가 없으므로 입증책임분배설 타당

3. 선결문제 - 당연무효인 행정처분에는 공정력이 발생하지 않으므로 민사법원 또는 형사법원은 선결문제로서 처분의 효력유무에 대해 판단할 수 있다.

Ⅴ. 판결 <효사>

1. 판결의 효력 – 취소판결과 같이 기속력, 기판력, 제3자효가 인정. 그러나 확인판결로 형성력은 없으므로 법률관계의 변동을 가져오지 않는다. <속판3o,형x>

2. 사정판결 – 긍정설, 부정설이 대립. 준용규정이 없음

Ⅵ. 결어

입증책임분배설, 법적보호이익설 타당

간접강제 – 간(不신기부명명) 취(확실취행) 요(확불) 범(거o부△/무x?) 절(不+신기부명명) 배(심강)

Ⅰ. 서설

수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 처분하여야 할 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 행정청이 행정소송법 30조②의 판결의 취지에 따른 처분을 하지 아니(不)하는 때에는 행정청에게 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다. <不+신기부명명>

Ⅱ. 제도적 취지

거부처분취소판결이나 부작위위법확인판결 확정되었음에도 불구하고 행정청이 재처분을 하지 아니하는 경우, 재처분의무의 실효성을 담보하기 위하여 행정청에게 판결 취지대로 행동하도록 간접강제제도를 채택하고 있다. <확실취행>

Ⅲ. 간접강제의 인정요건 <확불>

1. 거부처분취소판결 또는 부작위위법확인판결의 확정

2. 행정청의 재처분의무의 불이행 – 판례는 “아무런 재처분을 하지 않거나, 재처분을 하였더라도 판결의 취지에 반하여 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 않은 것과 마찬가지이므로 간접강제의 요건을 갖춘 것”이라고 한다.

Ⅳ. 간접강제의 적용범위 <거o부△/무x?>

1. 거부처분취소판결 및 부작위위법확인판결

행정소송법은 거부처분취소판결에 따른 재처분의무에 대한 간접강제를 규정하고, 이를 부작위위법확인판결의 경우에 준용하고 있다.

2. 무효등확인판결

무효등확인판결에는 간접강제의 준용규정이 없어 간접강제가 허용되는지 여부에 대하여 학설이 대립하나, 판례는 “무효확인판결시 행정청의 재처분의무가 인정될 뿐 간접강제까지 허용되는 것은 아니”라고 판시하여 부정설의 입장이다.
생각건대 거부처분 무효등확인판결에도 재처분의무는 존재하며, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 그 의무의 불이행시 강제할 필요가 있으므로 긍정함이 타당하다.

Ⅴ. 간접강제의 절차 <不+신기부명명>

행정청이 재처분의무를 불이행하는 경우, 법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 처분을 하여야 할 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니하는 때에는 행정청에 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 명할 수 있다(행정소송법 34조①). 법원은 결정에 앞서 행정청을 심문할 수 있다.

Ⅵ. 간접강제결정에 기한 배상금의 법적 성질

판례는 “배상금은 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 한다”라고 판시하였다. 따라서 간접강제결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분이 행하여지면 (배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀한다는 목적이 소멸하여) 더이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다.

(Ⅶ. 행정심판법상 간접강제) ※ 문제가 ‘간접강제’, ‘행정쟁송법상 간접강제’로 나온다면 추가기재

1. 요건 : ①거부처분이 재결로써 취소, 무효·부존재로 확인되거나, ②거부처분이나 부작위에 대해 이행을 명하는 재결이 있거나 ③신청에 따른 처분이 절차의 위법 또는 부당을 이유로 재결로써 취소되었음에도 ④행정청이 행정심판법 49조②,③,④의 재결의 취지에 따른 처분을 하지 않을 것

2. 절차 : 위원회는 청구인의 신청에 의하여 결정으로 상당한 기간을 정하고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 않는 경우, 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다(행정심판법 50조의2 ①)

Ⅷ. 결어

행정소송법은 재처분의무의 실효성 확보수단으로 간접강제제도를 규정하고 있으나, 이는 우회적인 제도이므로 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다. 

취소판결의 기속력 – 속(확실취행,취무부당) 성(기특) 내(반<사당이내,새과>-재-원) 범(주-객<주요인효>-시<전o사법x>) 위(중명무취) 간

“속 썩네(성내). 범위 넘어간 기특한 반재원땜에”

Ⅰ. 서설 <확실취행,취무부당> 

취소판결의 기속력이란 처분이나 재결의 취소판결 확정시, 판결의 실효성 확보 위해, 행정청과 그 밖의 다른 행정기관에게 판결 취지대로 행동할 의무를 지우는 효력이다. 행정소송법은 취소소송에서 규정하고 있고, 무효등확인소송과 부작위위법확인소송 및 당사자소송에서 준용하고 있다.

Ⅱ. 기속력의 법적 성질

① 기판력과 같다고 보는 기판력설 ②기판력과는 다른 특수한 효력으로 보는 특수효력설이 대립한다. 기속력은 당사자인 행정청과 그 밖에 관계 행정청에 미치는 실체법적 효력임에 반해, 기판력은 당사자와 후소법원에 미치는 절차법적 효력이라는 점에서 양자는 상이하므로 특수효력설(통설, 판례) 타당하다. 판례는 기속력에 대한 내용을 판시하면서 ‘기판력’이라는 단어를 사용해 입장이 불분명하나,
통설은 이를 ‘특수효력설’ 관점에서 판시한 것으로 해석한다.

Ⅲ. 내용 <반재원>

1. 반복금지효(소극적 효력) <사당이내> - 행정소송법 30조① 해석상 인정

동일한 사실관계 내에서 동일한 당사자에게 동일한 이유로 동일한 내용의 처분 해서는 안 된다. 다만 통설과 판례는, 취소판결의 사유가 처분의 절차나 형식상의 하자에 기인한 경우, 이를 보완한 새로운 처분은 별개의 처분이므로 반복금지효에 반하지 않는다는 입장 <과세관청의 절차상 하자를 보완한 새로운 과세처분 인정>

2. 재처분의무(적극적 효력) - 행정소송법 30조②,③

행정청의 거부처분에 대한 취소판결 확정 시, 원고의 새로운 신청을 기다리지 않고 판결 취지에 따라 이전 신청에 대해 재처분해야 한다(행정소송법 30조②). 이는 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다(행정소송법 30조③). 특별한 사정이 없는 한 신청의 인용처분이 될 것이나, 기본적 사실관계 동일성 있는 처분사유 추가‧변경으로 인한 거부처분도 가능하다.

3. 원상회복의무(결과제거의무) - 행정소송법 30조① 해석상 인정

취소판결 확정 시, 행정청은 결과적으로 위법하게 되는 처분에 의해 초래된 위법한 상태를 제거하고 원상회복할 의무가 있다(통설).

Ⅳ. 적용범위 <주객시>

1. 주관적 범위 – 당사자인 행정청 뿐 아니라 모든 관계 행정청에 미친다.

2. 객관적 범위 – 판결주문 및 그 전제가 되는 요건사실의 인정과 효과의 판단에만 미치고, 판결의 결론과 직접 관계없는 간접사실의 판단에는 미치지 않는다. <주요인효>

3. 시간적 범위 – 취소소송에서 위법성판단 기준시점은 처분시이므로, 처분시 이전의 사항에 대해서만

기속력을 미친다. 처분이후 사실상태나 법률상태가 변동된 경우 동일한 처분을 다시 할 수 있으며, 이는 기속력에 반하지 아니한다. <전사법> 다만, 행정청이 정당한 이유없이 재처분을 늦추고 그 사이에 법령이 개정된 경우에는 기속력을 미친다.

Ⅴ. 기속력 위반시 효과

판례는 거부처분의 취소판결 확정 후에도 행정청이 재처분하지 않는 것에 대하여 그 위법의 정도가

중대하고 외관상 명백하므로, 당연무효라고 판시하였다(통설, 판례). (① 당연무효설, ② 취소사유설)

Ⅵ. 간접강제(재처분의무의 실효성 담보) <신기부명명> - 행정소송법 34조

취소판결이 확정되었음에도 불구하고 행정청이 판결의 취지에 따른 재처분을 하지 아니하는 경우 재처분의무의 실효성을 담보하기 위하여 행정소송법상 간접강제제도를 채택하고 있다.
수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 처분하여야 할 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니(不)하는 때에는 행정청에게 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.

Ⅶ. 결어

행정소송법은 재처분의무의 실효성 확보수단으로 간접강제제도를 규정하고 있으나, 이는 우회적인 제도이므로, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다.

※ 사례문항 예시. ‘~~ 효력은?’

- 취소판결 기속력 위반, 당연퇴직(임용행위의 법적효력) ⟹ 당연무효

사정판결 – 사(취위공,기인,법헌예) 요(취<무?>-위-공<심x러환o>) 심(주필사<손배그>주불비) 병(국재그)

“사정을 성문으로 쓰는 요렇게 심각한 병신”

Ⅰ.서설

1. 의의 <취위공> - 취소소송에서 처분 등이 위법함에도 청구를 인용하지 않고, 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 반한다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결(§28)

2. 성질 - 형식적으로는 기각 판결의 일종이나, 처분의 위법성에 관하여는 인용판결에 가깝다.

3. 문제점 – 법치주의와 기본권보장이라는 헌법원칙에 대한 예외라는 점에서 그 요건을 엄격히 해석

Ⅱ. 요건 <취위공>

1. 취소소송일 것

(1) 문제점 – 취소소송 외 무효등확인소송에서도 사정판결이 가능한지 문제된다.

(2) 학설

① 부정설 - 법치주의의 예외 제도이고, 준용규정이 없으므로 부정

② 긍정설 - 처분이 무효로 확인됨으로 인해 현저히 불합리한 결과를 초래하는 경우 가능

(3) 판례 - 당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 사정판결을 할 수 없다하여 부정설

(4) 검토 – 무효등확인소송에서 취소소송의 사정판결에 관한 규정을 준용하고 있지 않으므로 부정설

2. 처분 등이 위법할 것 (처분시)

사정판결은 처분이 위법한 경우이어야 하며, 처분의 위법성 판단은 처분시를 기준으로 한다.

3. 처분 등을 취소함이 현저히 공공복리에 반할 것 (사정판결시)

처분의 취소에 따른 새로운 공익침해가 처분의 방치에 따른 공익침해보다 월등히 큰 경우에만 허용, 판단은 비교형량을 통하고, 필요성은 사정판결시를 기준으로 판단. 판례는 심재륜 고검장 사건에서 사정판결 사유 부정(징계면직된 검사의 복직으로 인한 검찰 위상의 저하가 위법한 면직처분의 취소 필요성을 부정할만큼 현저히 공공복리에 반하는 사유라고 볼 수 없다), 러브호텔 건축허가 반려사건, 창원시장의 환지예정지 지정사건에서 사정판결 사유 긍정

Ⅲ. 심판 <주필사(손배그)주불비>

1. 주장 및 입증책임 - 사정판결의 예외성에 비추어 피고인 행정청이 부담한다.
행정청의 주장(항변) 없이도 사정판결이 가능한지에 대해 긍정설, 제한적 긍정설, 부정설이 대립하나 판례는 행정소송법 제26조(직권심리주의)를 근거로 법원이 직권으로 사정판결할 수 있다고 한다. 직권심리주의와 사정판결제도는 그 취지를 달리하므로 부정하는 것이 타당하다.

2. 판단 – 처분의 위법성 판단은 처분시를 기준으로 하고, 사정판결의 필요성은 판결시를 기준으로

3. 사정조사 - 사정판결로 인해 원고가 입을 손해의 정도, 배상방법, 그밖에 사정을 미리 조사해야 한다.

4. 처분이 위법함을 주문에 표시 – 위법성의 기판력 발생을 위해, 그 판결의 주문에서 위법함 명시하여야 한다(행정소송법 28조 ① 2문).

5. 청구기각 및 불복 - 취소인용판결이 아니라 기각판결이다. 원고는 사정판결을 할 사정이 없음을 이유로, 피고는 처분이 적범함을 이유로 상소가능

6. 소송비용 – 원고의 청구가 사정판결로 기각되는 경우, 피고인 행정청의 부담으로 한다(행정소송법 32조).

Ⅳ. 구제의 병합<국재그>

원고는 피고 행정청이 아니라, 피고 행정청이 속한 국가 또는 공공단체를 상대로 ①국가배상 ②재해시설 설치 ③그 밖에 정당한 구제방법의 청구를 병합하여 제기 가능

Ⅴ. 결어

사정판결은 법치주의에 대한 중대한 예외이므로, 그 요건을 엄격히 해석하고 적용범위를 최소한으로 하여야 한다.

c.f) 상소 ┌ 항소(1심불복) + 상고(2심불복) : 판결

         └ 항고 : 결정, 명령

행정소송상 가구제(집행정지제도) - 집 [의(처집절회예긴)-범(취무o거부x)-요(처본회긴공승)-내(신유<집속효>불취)-효(기형시대)] 가?

“가구가지고 집으로 가”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 본안판결의 실효성을 확보하기 위하여 임시적, 사전적 잠정적으로 권리구제를 도모하는 것

2. 행정소송법 제23조 - 집행부정지를 원칙, 예외적으로 일정한 요건 하에 집행정지를 허용

Ⅱ. 집행정지제도 <의범요내효>

1. 의의 <처집절회예긴> - 취소소송이 제기된 경우 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의해 그 집행을 잠정적으로 정지하도록 결정하는 것(행정소송법 §23 ②)

2. 인정범위 - 취소소송, 무효확인소송에는 인정, 거부처분취소소송(견해의 대립이 있으나 거부처분의 경우 그 효력을 정지하더라도 신청인의 법적지위는 거부처분이 없는 상태, 즉 신청시의 상태로 돌아감에 그치므로 집행정지 실익이 없다는 것이 통설. 판례도 교도소장의 접견허가거부처분에 대해 집행정지 부정) , 부작위위법확인소송에는 구제되는 법익없어 부정 <취무o, 거부x>

3. 집행정지결정의 요건 <처본회긴공승> … Case 취소소송 도중 구제수단 ‘이제 막 시작된~’

(1) 집행정지대상인 처분의 존재 - 집행종료나 처분의 목적달성으로 효력이 상실된 경우 부정되고, 거부 처분은 정지해도 법적지위에 변동 없어 부정(判)

(2) 본안소송이 적법하고, 법원에 계속 중일 것 - 전제되는 소송요건을 갖춘 적법한 본안소송이 법원에 동시 또는 계속되어 있어야 한다.

(3) 회복하기 어려운 손해발생의 가능성 - 금전보상이 불가능하거나, 가능하더라도 사회통념상 당사자가 수인하기 어려운 경우의 유·무형의 손해발생의 가능성을 말한다.

(4) 긴급한 필요가 존재 - 시간상 본안판결을 기다릴 여유가 없을 것

(5) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 – 권익보호라는 사익과 공익을 엄격히 비교형량

(6) 본안의 승소가능성

1) 문제점 - 본안에서의 승소가능성을 어느 정도까지 고려해야 하는가가 문제

2) 학설 - ①집행정지의 요건이 아니라는 견해, ②본안청구의 이유있음이 명백하여야 한다는 견해, ③본안청구의 이유없음이 명백하지 않아야 한다는 견해가 대립

3) 판례 - 본안청구의 이유 없음이 명백하지 않아야 한다고 판시하여 제3설의 입장이다.

4) 검토 – 제도의 취지 및 집행정지의 본안소송화 우려 등 고려 제3설이 타당

4. 집행정지결정의 내용 <신유불취>

(1) 신청 - 본안소송 관할 법원이 당사자의 신청이나 직권에 의하여 결정, 신청시 이유를 소명해야

(2) 유형 - 처분의 집행정지(처분의 효력유지, 집행력만을 정지), 절차의 속행정지(후속절차만 정지), 처분의 효력정지(보충적) <집속효>

(3) 불복 – 기각결정 불복 시 즉시항고 가능, 즉시항고는 처분의 집행을 정지하는 효력 없음

(4) 취소 – 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 정지사유가 없어진 때는 취소 가능

5. 집행정지의 효력 <기형시대>

(1) 기속력 - 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.

(2) 형성력 – 바로 처분이 없었던 것과 같은 상태 실현. 당해 처분을 전제로 하는 새로운 처분은 허용되지 않는다.

(3) 시간적 효력 – 집행정지 결정 시점부터 별도로 정해지지 않는 한 당해소송의 판결 확정시까지 발생

(4) 대인적 효력 - 이해관계인 등 제3자에게도 미친다.

Ⅲ. 민사집행법상 가처분의 준용 여부

1. 문제점 – 집행정지제도는 거부처분, 부작위에 대한 적절한 가구제 수단이 되지 못하므로 민사집행법상 가처분제도를 항고소송에 준용할 수 있는지 문제된다.

2. 학설

(1) 긍정설 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준용할 수 있다는 견해 (행정소송법 8조 2항에서 민사집행법 준용 규정)

(2) 부정설 - 사법권의 범위를 벗어나 권력분립의 원칙상 허용할 수 없다는 견해 (민사집행법상 특별규정)

(3) 제한적 긍정설 - 원칙적으로 부정, 집행정지를 통해 실효적인 권리구제 불가능시에만 준용 가능

3. 판례 – 민사집행법상 가처분은 민사소송절차에 의해 보호받을 수 있는 권리에 관한 것, 부정설

4. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 민사집행법상의 가처분제도 준용 타당

Ⅳ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 집행정지제도의 적극적 활용이 필요하고, 예외적으로 민사집행법상 가처분제도로 보완하는 것이 타당하며, 관련한 입법적 보완이 필요하다.

처분사유의 추가ㆍ변경 – 추변(당계적추,경정법,치전소) 인(경방필,당기사동,자주) 요(계청사존심) 효(O<추변,취>-X<원,새>)

“처추변은 인정요건이 효과있나”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 <당계적추> - 행정청이 처분 당시 제시하였던 처분사유(법률상 근거와 사실상 이유)에 대해 취소소송의 계속 중 그 처분의 적법성 유지를 위하여 다른 사유를 추가하거나 변경

2. 취지 <경정법> - 소송경제에 기여하고, 행정절차의 정당성을 확보하고 법치주의 요청에 부응

3. 구별개념 <치전소>

(1) 하자의 치유 - 내용상 하자에 관한 문제라는 점에서 절차에 관한 문제인 하자의 치유와 구별

(2) 하자의 전환 - 처분의 동일성이 인정되는 점에서 새로운 처분이 되는 하자의 전환과 구별

(3) 소의 변경 - 소송물의 변경이 없다는 점에서 소송물의 변경을 가져오는 소의 변경과 구별

Ⅱ. 인정여부 … Case

1. 문제점 – 소송경제와 처분상대방의 공격ㆍ방어권의 존중의 조화가 문제된다. <경방조화>

2. 학설 <경방필>

(1) 긍정설 – 소송경제의 요청 및 분쟁의 일회적 해결을 위해 허용된다는 견해

(2) 부정설 - 원고의 방어권 보장을 위해 허용할 수 없다는 견해

(3) 제한적 긍정설 – 소송경제의 관점과 원고의 방어권 보장과의 조화(必)를 위하여 제한적 허용(통설)

3. 판례 - 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 유지되는 한도 내에서만 인정된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다. <당기사동> 여객자동차운수사업법 제12조와 지입제 운영행위 간 동일성을 인정하였고, 무자료 주류판매와 무면허판매업자에 대한 주류판매 간 동일성은 부정하였다. <자주>

4. 검토 - 소송경제의 요청 및 원고의 방어권 보장을 조화시킨다는 제한적 긍정설 타당

5. 소결(사례문제에서 사안포섭용) - 사안의 경우 당초 처분사유인 ... 사유와 새로운 처분사유인 ... 사유는 기본적인 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 아니하므로 행정청은 새로운 처분사유를 추가(변경)할 수 없다고 할 것이다.

Ⅲ. 요건 <계청사존심>

① 취소소송 등이 적법하게 계속 중일 것, ② 동일한 행정청일 것, ③ 기본적 사실관계의 동일성이 인정될 것, ④ 처분 당시에 존재하던 사유일 것, ⑤ 사실심변론종결시까지 등의 요건을 구비해야 한다.

판례는 기본적 사실 관계의 동일성은 ①시간적, 장소적 접근성, ② 행위의 태양, 결과 등의 제반사정을 종합적으로 고려하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정해야 한다고 판시하였다. <판기사동: 시장태결사>

Ⅳ. 효과 <O(추변,취) X(원,새)>

1. 허용되는 경우 - 법원은 추가 또는 변경된 처분사유를 기준으로 위법성을 판단하고, 원고에게 소취하 할 기회를 부여하여야 한다. 그러한 이유로 소취하되거나 원고가 패소하게 되는 경우에는 소송비용의 일부를 행정청이 부담하는 것으로 보아야 할 것이다.

2. 허용되지 않는 경우 - 법원은 원래처분을 근거로 위법성을 판단한다. 행정청은 원처분을 취소하고 새로운 처분사유에 근거한 새로운 처분을 발령해야 한다. 원고에게 처분변경으로 인한 소의 변경이 허용되어야 할 것이다.

Ⅳ. 결어

소송경제 등의 요청과 처분상대방의 공격방어권 확보 등의 요청을 조화시켜야 하고, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 입법 미비의 문제도 해결되어야 한다.

행정심판전치주의 – 전치 임(,18①본) 필(18①단,국공도,취부o무당x,적관<인물주>시) 예(18②-60긴법정 / ③동관변 잘못 / ④원고)

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정심판전치란 사인이 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다(헌법 107조 ③, 행정소송법 18조).

2. 기능 – 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

3. 문제점 - 자율적 행정통제, 사법기능의 보충, 법원과 청구인의 부담경감 등의 장점이 있으나, 불공정한 심판 우려, 권리구제의 신속성 저해 등 단점이 있다.

Ⅱ. 행정소송법상 행정심판전치주의

1. 임의적 행정심판전치주의 (원칙) - 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조① 본문).

2. 필요적 행정심판전치주의 (예외) … Case 공무원신분 취소소송 제기 제약사항

(1) 의의 – 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 18조① 단서).

(2) 적용범위 - 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분(직위해제, 직권면직, 기타 징계), 도로교통법상의 처분 등이 해당된다. <국공도>

취소·부작위위법확인소송에는 적용되나, 무효확인·당사자소송에는 적용되지 않는다. <취부o,무당x>
제3자가 취소소송을 청구한 경우, 무효선언적 의미의 취소소송에도 적용되는지 학설 대립하나, 판례는 긍정설 입장이며 타당하다.

(3) 전치요건 <적관시>

1) 적법한 행정심판청구 – 적법한 심판이 제기된 경우 기각/각하되어도 전치요건을 충족한 것이나, 부적법한 심판이 제기된 경우 각하되거나 재결이 있어도 전치요건을 충족하지 못한 것이다.

2) 행정심판과 행정소송의 관련성 <인물주>

① 인적관련성 – 행정심판의 청구인과 행정소송의 원고가 동일인일 필요는 없다.

② 물적관련성 – 행정심판과 행정소송의 대상은 원칙적으로 동일한 처분이어야 한다.
다만, 행정소송법 18조 ③ 2호의 예외가 있다(관련 처분, 단계적 처분중 하나가 이미 재결).

③ 주장의 관련성 – 행정심판에서 주장하지 않은 사유를 행정소송에서 주장할 수 있다.

3) 판단시점 – 필요적 행정심판을 거쳤는지에 대한 판단시점은 사실심변론종결시이다.

3. 필요적 행정심판전치주의의 예외 <60긴법정 / 동관변 잘못 / 원고>

(1) 행정심판은 제기하되 재결을 거치지 않고 소송을 제기할 수 있는 경우 (행정소송법 18조②)

- ①행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때, ②처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때, ③법령의 규정에 의하여 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때, ④그 밖의 정당한 사유가 있는 때 등

(2) 행정심판을 제기함이 없이 소송을 제기할 수 있는 경우 (행정소송법 18조③)

- ①동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때, ②서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, ③행정청이 사실심변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때, ④처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때, ⑤처분의 변경에 따라 소를 변경하는 때(22조③) 등

(3) 원고의 소명(행정소송법 18조④) - 필요적 행정심판전치주의의 예외사유는 원고가 소명하여야 한다.

Ⅲ. 관련문제: 소청심사제도가 특별행정심판인지 여부

1. 소청심사란 공무원의 징계처분 그 밖에 그 의사에 반한 불리한 처분에 대한 불복신청에 대해 심사하는 제도를 말한다(국가공무원법 9조 ①)

2. 이는 특별행정심판제도로서 사안의 직위해제를 다투기 위해서는 일반행정심판제도가 아닌 소청심사제도를 활용하여야 한다(행정심판법 4조 ①, 국가공무원법 9조 ①).

3. 특히, 국가공무원법 16조는 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다고 하여 필요적 전치를 규정하고 있다.

Ⅳ. 결어

행정심판의 역기능을 고려하여 필요적 전치주의 관련 입법시 신중을 기해야 한다.

협의의 소익 – 협(본구이필) 원(존원계, 소원해기<간이부실>) 예(행소12-2,처취회이,법인사,처근보직구이,경기학원) 구(반<마>부가인)

“협소의 원칙과 예외를 구체적으로 검토”

Ⅰ. 서설 <본구이필> 

1. 의의 – 협의의 소익이란 본안판결을 구할 정당한 이익 내지 필요성을 말함. 남소 방지, 소송경제

2. 기능 – 대상적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

Ⅱ. 원칙 <존원계O / 소원해기(간이부실)X>

협의의 소익에 관하여 행정소송법은 제12조 제2문과 같은 예외적인 규정만을 두고 있을 뿐 일반규정을 두고 있지 않다. 다만 학설과 판례에 의하면,

1. 협의의 소익 인정 - ①처분 등의 효력이 존속 ②취소로서 원상회복 가능 ③이익침해가 계속

2. 협의의 소익 부정 - ①처분의 효력이 소멸 ②원상회복이 불가 ③이익침해가 해소
④기타 사유(보다 간이한 방법이 있음, 이론상으로만 의미, 부당한 목적, 소권의 실효)

Ⅲ. 예외 ‘이제 막 시작된 ~’: 협의의소익+집행정지

1. 문제점 - 처분의 효력소멸과 소의 이익 <처취회이> … Case 직위해제 처분효력 상실 후 협의의 소익

처분의 효력이 소멸한 경우 협의의 소익 인정되지 않음이 원칙이나, 행정소송법 제12조 후문은 처분의 효과가 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 예외적으로 소송을 제기할 수 있다고 규정. ①후문의 성질과 ②회복되는 법률상 이익의 의미가 문제된다.

2. 행정소송법 제12조 제2문의 법적성질

- (소송요건으로서의 지위) ①원고적격으로 보는 견해(입법상 비과오설)도 있으나, ②제1문은 원고적격, 제2문은 협의의 소익으로 보는 견해(입법상 과오설)가 통설이며 입법취지를 보아 제2문은 협의의 소익을 규정한 것으로 보는 것이 타당하다.

- (제12조 제2문에 따른 소송의 성격) ①취소소송으로 보는 견해, ②계속적 확인소송으로 보는 견해가 대립. 생각건대, 처분의 효력이 소멸된 후에는 취소가 불가능하므로 확인소송으로 봄이 타당하다.

3. 회복되는 법률상 이익의 ☆의미

(1) 문제점 – 후문의 회복되는 법률상 이익을 전문보다 넓게 해석하여 명예·신용 등의 인격적·사회적 이익도 포함시킬 수 있는지 여부가 문제된다. <법인사>

(2) 학설 <처근보직구이.인.사>

1) 소극설 – 제12조 제1문의 법률상 이익<처근보직구이>과 동일한 개념으로 보는 견해

2) 적극설 - 재산적 이익 외에 명예·신용 등 인격적 이익도 포함된다는 견해

3) 정당한 이익설 - 원고의 경제ㆍ사회ㆍ문화적 이익, 사실적 이익을 모두 포함한다는 견해

(3) 판례 - ①종래 소극설의 입장이었으나 ② 최근당해 불이익 처분이 장래의 불이익 처분의 가중요건 사실이 되는 경우, 당해 규정의 법적 성질이 법규명령인지 행정규칙인지를 불문하고 장래 받을 불이익은 구체적, 현실적이라 하여 소의 이익을 긍정, 사실적 이익까지 포함하는 정당한 이익설 입장의 판례도 있고, ③명예·신용적 이익에 관하여 경기학원 임시이사 사건에서 법률상 이익이 있다고 판시하는 등 폭넓게 보고 있다.

(4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 정당한 이익설이 타당하다.

Ⅳ. 구체적 검토<반부가인>

1. 위법한 처분이 반복될 위험이 있는 경우 - 헌법재판소는 마포경찰서유치장 화장실 사건에서 처분의 효력이 소멸되었지만 위법한 처분이 반복될 위험이 있다고 보아 소의 이익 긍정

2. 원상회복은 불가능하나 부수적 이익이 구제되는 경우 - 징계처분 후의 급여, 승진소요년한 등

3. 당해 불이익처분이 장래 불이익처분의 가중요건사실이 되는 경우 … Case

(1) 문제점 – 법규명령형식의 행정규칙이 가중처분 규정을 두고 있는 경우, 그 전제가 되는 처분 종료 후에도 협의의 소익을 인정할 수 있는지가 문제된다.

(2) 학설 - ① 법적성질을 기준으로 판단하는 견해(법규명령으로 인정시 협의의 소익을 긍정, 행정규칙으로 인정시 부정), ② 법적성질과 관계없이 처분의 상대방이 장래 받을 현실적 불이익 가능성을 기준으로 판단하는 견해

(3) 판례 - 종래 가중요건이 법률·시행령으로 규정된 경우 협의의 소익을 인정하고, 시행규칙·행정규칙으로 규정된 경우 법규성을 부정하여 소의 이익 인정하지 않았으나, 최근 대법원은 전원합의체 판결에서 그 법적성질과 무관하게 선행처분을 받은 상대방이 장래 받을 불이익은 구체적, 현실적이라고 하여 협의의 소익 인정하고 있다(환경영향평가 대행업무 정지처분 사건).

(4) 검토 – 국민의 권리보호 확대 측면에서 현실적으로 가중처분 가능성을 기준으로 판단하는 것이 타당하다. (+ 경원자소송에서 허가 후순위도 아닌 경우에는 협의의 소익x)

4. 명예ㆍ신용 등 인격적 이익이 구제되는 경우

(1) 종래 자격정지의 취소 소송에서 명예·신용 등 인격적 이익이 침해되고 있더라도 그 불이익은 동처분의 직접적인 효과라 할 수 없어 협의의 소익 부정

(2) 최근 경기학원이사장 해임사건에서 임기가 만료되었더라도 법률상 이익이 있을 수 있다고 판시, 과거보다 법률상 이익을 넓게 보고 있다.

5. 경원자 소송

서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결. 경원자에 대하여 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격 인정(고흥LPG충전소허가사건)하나, but, 경원자 소송이더라도 허가 후순위도 아닌 경우 협의의 소익 부정한다.

Ⅴ. 사안의 해결 (사례)

사안의 경우 이미 처분의 효력이 소멸하였으므로 원칙적으로 협의의 소익 부정된다. 그러나 처분을 취소함으로 인해 甲의 명예ㆍ신용 등 인격적 이익이 회복될 수 있으므로 협의의 소익을 인정함이 타당하다. 아울러 제재적 처분의 가중요건이 [시행규칙 별표]라는 법규명령형식의 행정규칙에 규정되었으나, 甲이 이로 인해 장래에 받을 불이익은 현실적ㆍ구체적이므로 협의의 소익 인정함이 타당하다.

※ 사례문항 예시. '경원자 관계에서의 특수한 협의의 소익'

경원자 관계에 있더라도 인허가 등을 받지 못한 원고가 인허가 등을 받은 경원자의 인허가에 대하여 취소판결을 받더라도 다른 인허가 신청인 등과의 관계에서 여전히 후순위여서 인허가 받을 수 없는 경우에는 협의의 소익이 부정된다.