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하자있는 부관에 대한 행정쟁송 – 하부(효제보기주종) 독(부분전) 형(부분전) 취(기분일검) 위(무취중)

Ⅰ. 서설

1. 의의 <효제보기주종> - 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 행정기관에 의해 주된 행정 행위에 부가되는 종된 규율

2. 문제점 - 부관에만 하자가 있는 경우 부관의 독립쟁송 가능성, 쟁송형태, 독립취소가능성, 부관이 취소된 경우 주된 행정행위의 효력이 문제된다.

Ⅱ. 부관의 독립쟁송 가능성 … 본안전판단(소송요건)

1. 문제점 - 부관만을 대상으로 취소를 구하는 쟁송의 가능 여부가 문제된다.

2. 학설 <부분전>

(1) 부담긍정설 - 부담은 처분성ㆍ독립성 인정되어 가능하나, 그 외의 부관은 불가

(2) 분리가능성 기준설 - 주된 행정행위와 분리가능성이 있는 부관만 가능

(3) 전면긍정설 - 소의 이익이 있는한 모든 부관이 가능

3. 판례 – 부담은 다른 부관과는 달리 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 판시하여 (1)설 입장.

4. 검토 – 부관의 독립쟁송가능성 문제는 소송요건의 문제인 바, 부담만이 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 처분성 인정되므로 (1)설 타당

Ⅲ. 쟁송형태

1. 문제점 - ①형식·내용상 부관만의 취소를 구하는 진정일부취소쟁송(이하 진정), ②형식상 행정행위 전체를 대상, 내용상 부관만의 취소를 구하는 부진정일부취소쟁송(이하 부진정)의 인정여부가 문제

2. 학설 <부분전>

(1) 부담진정설 - 부담은 진정, 부담 이외의 부관은 부진정

(2) 분리가능성 기준설 - 분리가능성 없는 부관은 부진정, 분리가능성 있는 부관의 경우 처분성이 있으면 진정, 처분성이 없으면 부진정

(3) 전면부진정설 - 소의 이익이 있는한 모든 부관에 대해 성질상 모두 부진정

3. 판례의 태도 - 부담의 경우만 진정을 인정, 기타의 부관은 행정행위 전체의 취소를 구해야 한다고 하여 진정, 부진정 모두 부정

4. 검토 - 직접적 권리구제를 위해 부담이외의 부관에 대해서는 부진정을 인정하는 것이 타당

Ⅳ. 독립취소 가능성 … 본안판단

1. 문제점 - 법원이 부관이 위법하다고 판단할 때, 부관만을 취소할 수 있는지

2. 학설 <기분일검>

(1) 기속행위와 재량행위를 구분 - 주된 행정행위가 기속행위이면 독립취소, 재량행위이면 전체

(2) 분리가능성 기준설 - 주된 행정행위와 분리불가능한 중요요소면 전체, 분리 가능한 경우는 독립

(3) 일부취소법리를 유추적용 - ①가분적ㆍ독자적 의미, ②부관 없이도 본 행정행위를 발령 가능 등 요건을 갖춘 경우에만 독립취소 가능 (결국 부담만 이에 해당)

(4) 검토가 불요하다는 견해 - 위법성이 있다면 별도로 검토할 필요 없이 독립취소 가능

3. 판례 - 부담만은 독립하여 취소할 수 있고, 그 이외의 부관에 대해서는 독립취소 부정

4. 검토 - 행정청의 재량존중과 국민의 권리보호 양자를 조화할 수 있는 분리가능성설이 타당

Ⅴ. 위법한 부관과 주된 행정행위의 효력 <무취중>

1. 무효인 부관 - 학설은 ①부관없는 단순행정행위가 된다는 견해, ②행정행위가 전부 무효로 된다는 견해, ③원칙적으로 단순 행정행위가 되나 부관이 행정행위에 본질적인 요소인 경우 전부 무효가 된다는 견해가 대립한다. 국민의 권리보호와 행정의 효율성을 조화하는 ③설이 타당하다.

2. 취소사유인 부관 - 부관이 취소가 확정되지 않는 한 부관과 행정행위의 효력은 유효하다. 취소가 확정된 후에는 무효인 부관과 동일

3. 부관이 행정행위에 중요한 요소인지 판단기준 - 행정청의 의사 기준(주관설)과 객관적인 상황 기준(객관설)이 대립하나 양자를 종합하여 고려하는 것이 타당

(※ Case에서 독립취소 가능성 묻는 경우 반드시 중요한 요소인지 판단기준도 설시할 것!)

Ⅵ. 결어

부관의 남용에 대한 통제 및 권리구제를 위해 부진정일부취소소송 인정 등 입법적 보완이 필요

c.f) <부관 Case> 

독: 1. 독립쟁송가능? 

가한: 2. 부관이 위법?

취중: 3. 독립취소가능?

부관의 가능성과 한계 – 부(효제보기주종,합탄경) 종(조기부철법) 가(재법기준,성형) 한(시<법동유사>,일<법목내일>) 위(무취중)

Ⅰ. 서설

1. 의의 <효제보기주종> - 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 행정기관에 의해 주된 행정 행위에 부가되는 종된 규율

2. 구별 - 행정기관이 부가하는 점에서 직접 법규에서 규정하는 법규부관과 구별

3. 근거 - 행정기본법 제17조

4. 취지 - 행정의 합리성, 탄력성, 경제성을 보장 <합탄경>

Ⅱ. 종류 <조기부철법> 

1. 조건 - 행정행위의 효력을 장래 불확실한 사실에 의존, 정지조건(효과발생목적)과 해제조건(효과소멸목적)

2. 기한 - 행정행위의 효력을 장래의 확실한 사실에 의존, 시기(효과발생목적)와 종기(효과소멸목적)

3. 부담 - 수익적 행정행위에 부가하여 상대방에게 작위·부작위·급부·수인의무를 명하는 부관. 조건과 유사하나 행정청의 객관적 의사를 기준으로 조건의 성취 가능성, 관행 등을 고려하여 합리적으로 해석하되, 불분명한 경우 상대방에게 유리한 부담으로 간주한다.

4. 철회권 유보 – 장래 일정한 요건 하에서 행정행위를 철회할 수 있는 권한을 유보하는 부관으로 항상 자유로운 것은 아니며 일반원칙 준수해야 한다. 행정청의 별도 철회권 행사가 있어야만 비로소 효력 소멸한다는 점에서 해제조건과 구별된다.

5. 법률효과의 일부배제 - 법적효과 발생의 일부를 배제하는 부관, 반드시 법령의 근거 필요

Ⅲ. 부관의 가능성 (성립상 한계) … <동시부관 Case>

1. 문제점 – 행정기본법 제17조에 따르면 재량행위는 부관을 붙일 수 있고, 기속행위는 법률에 근거가 있는 경우 부관을 붙일 수 있으나, 개별법에 근거 규정이 없는 경우 문제된다.

2. 학설

(1) 전통적 견해 – 재량행위와 법률행위적 행정행위에만 부관 허용, 기속행위나 준법률행위적 행정행위에는 불허 <재법o기준x>

(2) 새로운 견해 – 개별 행정행위의 목적과 성질, 부관의 형태 등을 검토하여 결정 <목성형>

3. 판례 – 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고 붙였다 해도 그 부관은 무효라고 판시, 전통적 견해 입장

4. 검토 – 기속행위라도 조건부 영업허가처럼 요건충족적 부관은 가능하고, 재량행위라도 귀화허가와 같이 성질상 부관을 붙일 수 없는 경우도 있으므로 새로운 견해가 타당

Ⅳ. 한계 ※사례논점

1. 부관의 시간상 한계(사후부관의 가능성) … <사후부관 Case>

(1) 문제점 – 부관은 본질상 주된 행정행위와 동시부과가 원칙이나, 행정행위를 발한 후에도 새로이 부관을 가하거나 변경하는 것이 가능한지가 부관의 부종성과 관련하여 문제

(2) 학설 - ① 부관의 부종성에 반하여 허용될 수 없다는 부정설, ② 독립된 처분인 부담의 경우에만 가능하다는 부담긍정설, ③ 법령에 근거, 상대방의 동의, 사후부관의 유보가 있으면 가능하다는 제한적 긍정설이 대립 <법동유>

(3) 판례 – 판례는 제한적 긍정설의 사유 외에‘사정변경으로 인하여 당초 부관의 목적을 달성할 수 없는 경우에도 예외적으로 인정’하여 폭넓은 제한적 긍정설의 입장 <법동유사>

(4) 검토 - 사익과 공익을 조화시킬 수 있는 판례의 입장이 타당하다

2. 부관의 일반적 한계 <법목내일> (※ Case. 사후부관에서 <법동유> 있는 경우, 일반적 한계도 설시)

(1) 법규상 한계 – 그 내용이 적법해야 하고 형식도 법령에 위배되지 않아야 함

(2) 목적상 한계 – 부관의 내용은 목적상 필요한 범위를 넘지 않아야 함.

(3) 내용상 한계 – 가능한 명확하고 실현가능해야 함

(4) 일반법원칙상의 한계 - 부당결부금지의 원칙이나 비례의 원칙 등 행정법의 일반원칙 준수 필요

Ⅴ. 위법한 부관과 행정행위의 효력 (시간 봐서 쓸지 결정) <무취중>

1. 무효인 부관 - 학설은 ①부관 없는 단순행정행위가 된다는 견해, ②행정행위가 전부 무효로 된다는 견해, ③원칙적으로 단순행정행위가 되나 부관이 행정행위에 본질적인 요소인 경우 전부 무효가 된다는 견해가 대립한다. 국민의 권리보호와 행정의 효율성을 조화하는 ③설이 타당하다.

2. 취소사유인 부관 - 부관의 취소가 확정되지 않는 한 부관과 행정행위의 효력은 유효하다. 취소가 확정된 후에는 무효인 부관과 동일

3. 부관이 행정행위에 중요한 요소인지 판단기준 - 행정청의 의사 기준(주관설)과 객관적인 상황 기준(객관설)이 대립하나 양자를 종합하여 고려하는 것이 타당

Ⅵ. 결어

부관의 남용은 국민 권익에 장애를 초래하므로 실제적ㆍ절차적 통제장치 마련이 중요하다.  

※ 사례문항 예시 ‘~ 부관의 적법성에 대해 서술하라’

※ 조건과 부담의 구별 (사례에서 기재 / 학설은 주관설, 객관설, 종합설 대립)

(1) 정지조건부 행정행위는 조건이 성취되어야 효력 발생하나, 부담부 행정행위는 이와 무관

(2) 해제조건부 행정행위는 조건이 성취되면 효력 소멸하나, 부담부 행정행위는 철회되지 않는 한 효력 유지

(3) 구별이 불분명한 경우 최소침해의 원칙상 국민에게 유리한 부담으로 보는 것이 타당

예외적 승인 – 예승 성(행명재) 구(행명형부,금취재) 요(주내절형) 효(금,강집벌무)

“예승이랑 성구랑 요! 효!”

Ⅰ. 서설 : 사회적으로 유해하여 법령상 원칙적으로 금지되어 있으나, 예외적인 경우 이러한 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 할 수 있게 해주는 행정행위를 말한다.

Ⅱ. 법적성질 <행명재>

1. 행정행위 : 행정행위로서의 예외적 승인만 있고 법규에 의한 예외적 승인은 없다.

2.명령적ㆍ형성적 행위 : 전통적 견해와 판례는 명령적 행위로 보나, 형성적 행위로 보는 견해도 있다.

3. 재량행위 : 일반적으로 재량행위의 성질을 갖는다고 본다.

Ⅲ. 허가와의 구별

1. 유사점 : ①행정행위의 성질 ②명령적+형성적행위 ③법령상 금지된 부작위의무 해제 <행명형부>

2. 차이점 <금취재>

⑴ 금지의 성격 : 허가는 상대적/예방적 금지의 해제, 예외적 승인은 절대적/억제적 금지의 해제

⑵ 인정취지 : 허가는 위해의 사전 방지, 예외적 승인은 비정형적 사태를 효과적으로 규율

⑶ 재량행위 : 허가는 요건을 충족하면 허가를 해야 할 기속을 받으나, 예외적 승인은 금지된 공익을 능가하는 공익 및 사익의 존재 여부를 판단하는 재량행위로 본다.

Ⅳ. 요건 <주내절형>

① 법령상 권한 있는 행정기관에 의해, ② 적법ㆍ타당한 내용으로, ③ 근거법령과 행정절차법의 절차를 준수하여, ④ 특별한 규정이 없는 한 문서로 이루어져야 한다.

Ⅴ. 효과 <금,강집벌무>

1. 금지의 해제 : 법령상 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 할 수 있는 자유를 준다.

2. 예외적 승인 없이 한 행위의 효력 : 행정상 강제집행이나 행정벌의 대상이 될 뿐만 아니라, 민법의 공서양속 기타 사회질서에 반하는 행위로 무효가 되는 경우가 많다.

허가와 특허의 구별 – 허특(일해적자명,권능지설형) 기(개상) 공(법익신통) 차(대목성<쌍명기>형수출감특효)

Ⅰ. 서설

허가란 경찰목적을 위한 일반적·상대적 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 일정한 행위를 적법하게 행할 수 있도록 자연적 자유를 회복시켜 주는 명령적 행정행위 <일해적자,명>
특허란 출원을 한 특정인을 상대로 새로운 ①권리를 설정하는 행위(공기업특허, 공물사용권의 특허, 광업허가, 어업면허 등), ②능력을 설정하는 행위(공법인의 설립행위 등), ③법적지위를 설정하는 행위(공무원의 임명, 귀화허가 등)로서 설권행위이자 형성적 행정행위이다. <권능지설,형>

Ⅱ. 구별기준

1. 법령상 양자를 혼용하는 경우가 많아, 당해 행위가 강학상 허가인지 특허인지는 법령상 표현과 관계없이 법령의 규정내용과 취지를 고려하여 개별적으로 판단한다.

2. 허가와 특허의 상대화 경향 - 오늘날에는 규제완화를 통해 특허체제가 점차 허가체제로 이동하고 있다. 즉, 허가와 특허의 구별은 절대적인 것이 아니라 상대화 경향이 있다.

Ⅲ. 공통점 <법익신통>

1. 행정청의 효과의사의 표시에 의해 성립되는 법률행위적 행정행위 (법령이 정하는 효과를 발생하는 준법률행위적 행정행위와 구별)

2. 상대방에게 이익을 주는 수익적 행정행위

3. 상대방의 신청에 의해 행해지는 것이 보통이다.

4. 사인의 영업행위에 대한 사전통제로서의 의미

Ⅳ. 차이점 <대목성형수출감특효>

1. 대상 - 허가는 주로 사익산업, 특허는 공익성이 강조되는 기간산업

2. 목적 - 허가는 상대적 금지를 해제하는 소극적 작용,
특허는 사인의 공익사업을 통하여 공공복리를 증진하기 위한 적극적 작용

3. 법적성질

(1) 쌍방·일방 – 허가는 쌍방적 또는 일방적 행정행위이나, 특허는 언제나 쌍방적 행정행위이다.

(2) 명령적·형성적 – 허가는 법령에 의한 의무를 해제하여 자유를 회복시켜주는 명령적 행정행위, 특허는 특정인에게 새로운 권리를 설정하는 형성적 행정행위

(3) 기속·재량 - 통설에 의하면 허가는 기속행위, 특허는 재량행위.
근거법령의 문언이 불분명할 때 보충적 해석기준이 될 뿐 절대적인 것은 아니다.

4. 형식 – 허가는 처분에 의해서만 가능, 특허는 원칙적으로 처분에 의하나 법규처분도 가능

5. 수정 - 수정허가는 가능, 수정특허는 불가

6. 출원 - 허가는 원칙적으로 출원을 요하나 예외적으로 출원을 요하지 않는 경우도 있다.
특허는 반드시 출원이 있어야 한다. 출원이 없거나 그 취지에 반하는 특허는 완전한 효력을 발생할 수 없다.

7. 감독 – 허가는 소극적 감독,
특허는 적극적 감독(역무제공의 적절성, 계속성 담보 등 특허사업을 조성하기 위해)

8. 상대방의 특정성 – 허가는 불특정 다수인에 대하여 일반처분의 형식 가능,
특허는 특정인에 대해서만 가능

9. 효과 – 경업자관계에서 허가로 인한 상대방의 독점적·경제적 이익은 반사적 이익이나,
특허는 처분상대방에게 권리·능력등 법률상 힘을 발생시키며, 경우에 따라 자유를 회복하게 하는 법률상 이익에 해당한다. 다만, 최근 허가로 인한 상대방의 이익을 법률상 이익으로 보는 판결이 나타나고 있다. (인근주민의 환경이익을 법률상 이익으로 인정 등)
허가에 의해 상대방에게 귀속되는 권리는 언제나 공법적 효과이지만, 특허는 공권인 것이 보통이나 사권인 경우(광업허가에 의한 광업권 등)도 있다.

Ⅴ. 결어

- 허가와 특허의 구별은 기속행위와 재량행위의 구별기준, 원고적격 인정 등 중요한 기준이 되므로 지속적 연구가 요구된다.

※ 허가와 특허의 차이점 <대목성형수출감특효>

※ 행정처분

※ 부당한 행정행위는 행정심판이나 행정청의 직권에 의해 취소될 수 있을 뿐, 법원에 의해 취소될 수 없다.

하명 – 하의(목통국특)-구(명법)-종(대내분상)-성(근기) / 요(주내절형표대) / 효(인지) / 위 / 구

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 경찰목적을 위해 국가의 일반통치권에 의거, 국민에게 특정한 작위·부작위(금지)·수인·급부의무를 명하는 행정행위 <목통국특, 작부수급>

2. 구별 (1) 명령적 행위 : 형성적 행위 (특허.인가.대리)와 구별 <특인대>

(2) 법률행위 : 준법률행위적 행정행위 (공증.통지.수리,확인)와 구별 <공통수확>

3. 종류 (1) 대상에 따른 분류 : 대인적 하명, 대물적 하명, 혼합적 하명

(2) 내용에 따른 분류 : 작위하명, 부작위하명, 급부하명, 수인하명

(3) 분야에 따른 분류 : 경찰하명, 재정하명, 군정하명 등

(4) 상대방 특정여부에 따른 분류 : 개별하명(특정인), 일반하명(불특정다수인-도로통행금지)

4. 법적성질 및 근거 - 명령적.침익적 행정행위이므로, 헌법 37➁ 법률유보의 원칙상 반드시 법적 근거를 요한다. 법률이 재량권을 부여하고 있는지 불분명한 경우 기속행위로 해석

II. 성립요건 <주내절형표대>

1. 주체 - 행정청만이 할 수 있는 것이 원칙이나, 그 성질상 현장에서 즉시 행해질 경우가 많으므로, 법률에서 공무원에게 하명권한을 부여하는 경우 있음 (경직법 5➀)

2. 내용 - 적법, 명확. 공익 적합

3. 절차 - 행정절차법상 사전통지, 이유 제시, 의견청취 절차 원칙

4. 형식 - 문서로 하는 것이 원칙이나, 성질상 현장에서 긴급한 경우에는 구술(위험발생의 방지조치), 경찰관의 동작(수신호), 자동화된 기계(신호등) 가능

5. 표시 – 개별하명은 상대방에게 통지함으로써 성립, 도달함으로써 효력 발생한다. 일반하명은 공고함으로써 성립하고, 기계 등에 의한 하명은 상대방이 인지할 수 있는 상태에 놓임으로써 성립하며, 즉시 효력 발생한다.

6. 대상 - 하명의 대상은 사실행위인 경우가 일반적이나, 법률행위인 경우도 있음

III. 효과

하명은 상대방에게 그 하명의 내용대로 이행할 공법상 의무(작위,부작위,수인,급부)를 발생시킨다.

이는 자유가 제한될 뿐 기존의 권리 제한·박탈하는 것은 아니다.

1. 인적 범위 : 수명자에 대해서만 발생하는 것이 원칙이나, 대물적 하명의 경우 물건의 양수인에 게도 효력을 미침. 혼합적 하명은 인적사정과 물적사정 중 중점에 따라 판단

2. 지역적 범위 : 당해 처분청의 관할구역 내에 미치는 것이 일반적이나, 법령이나 처분의 성질상 관할구역 밖에 미치는 경우도 있음

IV. 위반의 효과

행정의무불이행과 행정의무위반 두 가지 위반 유형이 있으며, 행정상 강제집행이나 행정벌의 대상이 된다. 그러나 하명의 적법요건일 뿐 유효요건은 아니므로 사법상의 효력까지 무효가 되는 것은 아니다.

V. 권리구제 <행손실결징>

1. 행정쟁송 : 무효원인 -> 무효확인심판, 무효확인소송 / 취소원인 -> 취소심판, 취소소송 제기

2. 손해배상ㆍ헌법소원 : 위법한 하명에 의해 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구, 헌법소원 가능

3. 손실보상 : 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상

4. 결과제거청구권 – 위법한 하명으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

5. 징계 및 형사책임 : 위법한 하명을 한 공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임. 위법한 하명에 대항하는 경우 정당방위로서 공무집행방해죄 성립 X

VI. 결어

경찰하명은 침익적 행정행위이므로 법적근거와 구제수단을 충실히 마련해야 하고, 적법한 하명에 대한 손실보상의 방법과 근거마련이 필요하다.

불확정개념과 판단여지 – 불판(요다불,상직) 사(요효이<경규>판) 판(의<요불해객적재>-인<유적>-적<예비구형>-한<자경>-통<기절일사,교과서>)

Ⅰ. 서설

1. 불확정개념의 의의 - 행정법규의 구성요건부분이 다의적, 불명확한 용어로 기술된 것을 말한다. 예를 들어, 상당한 이유, 직무수행능력의 현저한 부족 등의 표현 <요다불,상직>

2. 재량과 불확정개념의 구분 – 종래에는 ①요건부분이 불확정이거나 효과부분이 선택적인 경우 모두 재량문제로 파악하는 구별부정설(판례), / 오늘날 ②효과부분만 재량문제로 파악, 불확정개념은 법 인식의 문제로서 법이 예정하고 있는 단 하나만의 결론만이 타당하므로 행정청의 판단권 부정

Ⅱ. 불확정개념의 사법심사 가능성

1. 문제의 소재 - 불확정개념은 객관화가 가능하여 단 하나만의 결론만이 타당하나, 법원은 현실적으로 행정청의 전문적·기술적·정책적인 판단을 존중할 수밖에 없다. 사법심사 가능범위?

2. 불확정개념의 해석, 판단에 관한 학설 <요효이(경규)판>

(1) 종래의 요건재량설 - 요건규정이 공백이거나 종국목적을 규정하는 경우, 행정청의 재량 인정

(2) 종래의 효과재량설 – 전면적인 사법심사의 대상이 됨

(3) 불확정개념 이분설 - 경험적 개념(객관적 경험칙이 기준) / 규범적 개념(주관적 판단에 의존) <이경규>

(4) 판단여지설 - 구체적 사안에 대해 하나의 정당한 법적 의미를 갖도록 해석·적용하는 것은 전면적 사법심사 대상이나, 법원의 심리능력 한계를 감안하여 행정청의 판단을 법원의 판단으로 대체 가능

3. 검토 - 행정청의 전문성 존중, 법원의 심리상 한계를 고려하는 판단여지설이 타당

Ⅲ. 판단여지 <의인(유적)적한통> … Case 직위해제

1. 판단여지의 의의 - 법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 일정한 포섭의 자유가 인정되어 사법심사가 제한된다는 것 <요불해객적제>

2. 판단여지의 인정여부 (재량과 판단여지의 구별)

(1) 문제점 - 판단여지는 법률요건의 불확정개념에 대한 해석ㆍ포섭의 자유로 재량과 동일한 개념으로 볼 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 - 구별긍정설(판단여지의 독립성 인정 / 판단여지는 요건에 불확정개념, 재량은 효과가 선택적 / 판단여지의 선택자유는 법원이, 재량은 입법자가 인정), 구별부정설(재량의 문제로 파악, 재량을 효과부분에만 한정×, 교환사용 가능하여 구별의 필요성 ×, 양자 모두 사법심사 배제)

(3) 판례 - 불확정 개념의 요건 판단에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 판시, 재량의 문제로 보는 듯한 태도 / 유적발굴허가신청불허가사건에서 행정청의 전문적, 기술적 판단은 특별한 사정이 없는 한 최대한 존중되어야 한다고 하여 판단여지론에 근접한 판례도 있음

(4) 검토 - 전문적·기술적 영역에서는 행정청의 판단을 존중하여 사법심사를 자제할 필요가 있고, 법률요건에서 인정되는 점에서 재량과 구별하는 긍정설이 타당

3. 판단여지의 적용범위 <예비구형>

①미래예측적결정 - 대한민국의 이익을 해할 우려가 현저한 자에 대한 법무부장관의 출국금지명령
②비대체적결정 - 사람의 인격, 적성, 능력에 대한 판단 / 공무원의 근무평정

③구속적 가치평가결정 - 유해도서결정, 보호대상문화재 평가 등 독립된 합의제 기관의 결정

④형성적결정 - 공무원 인력수급계획 결정ㆍ공공복리의 증진 등 행정의 고유한 책임 하 행정정책결정

4. 판단여지의 한계 및 통제

(1) 한계 – 행정청의 판단여지가 인정되는 한도 내에서 행정청의 판단은 사법심사의 대상이 되지 않는 것이 원칙이나, 예외적으로 판단에 ➀자의가 개입되거나 ➁경험칙에 위배되는 경우 가능하다. <자경>

(2) 통제(사법심사의 대상) <기절일사>

①판단기관의 적법성 - 판단기관이 올바른 합의체 행정기관으로 적절하게 구성되었는지 여부

②판단절차의 적법성 - 판단을 함에 있어 절차적 규정의 준수여부

③행정법 일반원칙의 준수 – 비례의 원칙, 평등의 원칙 등 행정법 일반원칙 준수여부

④정당한 사실관계에 기한 판단 - 포섭의 과정에서 사실관계의 판단 및 확정이 정당한지

(3) 판례 - 교과서검정위원회의 2종교과서 검정처분사건, 사실의 기초가 없거나 사회통념상 현저히 부당하다는 등 현저히 재량권의 범위를 일탈한 것이 아닌 이상 검정을 위법하다고 할 수 없음 / 사회통념상 현저한 부당, 재량권의 현저한 위배를 한계로 판시(공무원 임용면접 등)

Ⅳ. 결어(약술용)

행정현실의 변화에 탄력적으로 대응하기 위해서는 판단여지를 인정해야 한다. 다만 그 통제방안을 마련해야 한다.

Ⅳ. 결어 -범죄사건의 미해결율 낮은 경우 ⇒ 반드시 위법성 정도 판단

불확정개념인‘근무성적이 불량’하다는 직위해제 처분 요건에 해당하는지 판단함에 있어, 행정청에 판단여지가 인정되나, 甲의 관할구역 범죄사건 미해결율이 다른지역에 비해 낮은 점을 감안할 때, 乙의 처분은 평등의 원칙에 반하는 자의적 처분으로 판단여지의 한계를 벗어나 위법하다. 위법성의 정도는 통설ㆍ판례인 중대명백설에 따라 내용상 중대하나, 외견상 명백하다고 보기 어려워 취소사유의 하자에 해당한다.

<참고> 가행정행위 <사법계심유,잠확>

사실관계ㆍ법률관계의 계속적 심사를 유보한 상태에서 당해 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정하는 행위를 말한다. 국가공무원법상 직위해제가 이에 해당한다.

재량행위의 한계와 통제 – 재(결선,입탄,한위사,소27) 한(일<이다>남<일부사비,미주>불영) 통(행<감절심>입<전후>사<헌법>국<여자단원>)

Ⅰ. 서설

1. 재량행위의 의의 - 행정청에게 당해행위를 할 것인지 여부(결정재량)와 허용된 행위 중 어떤 행위를 할 것인지 여부(선택재량)에 대해 판단권이 인정되는 행정행위 <결선>

2. 취지 - 입법적 한계에 대응하고 행정의 탄력성을 확보하기 위함이다. <입탄>

3. 법적 근거 - 행정소송법 제27조는 재량하자의 유형으로 재량의 일탈과 남용을 규정하고 있다.
행정기본법 제21조는 재량행사의 기준으로, 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니된다고 규정하고 있다.

4. 문제점 – 관계법상 주어진 재량의 목적과 범위 내에서 행사되어야 하고, 그 한계를 벗어난 경우 위법한 재량행사가 되어 사법심사의 대상이 된다. 국민의 권리보호 차원에서 통제가 중요시 된다.

Ⅱ. 재량행위의 한계 <일남불0>

1. 재량권의 일탈

관계법상 주어진 재량의 외적 한계를 벗어난 경우로, 법령에서 정한 액수 이상의 과태료를 부과하거나 법령에서 규정하고 있는 제재와 다른 종류의 제재를 가하는 경우가 이에 해당한다. <이다>

2. 재량권의 남용 … Case 징계

(1) 개념 - 관계법상 주어진 재량의 내적 한계를 벗어난 경우

(2) 유형 <일부사비>

① 헌법 및 행정법의 일반원리에 반하여 행사된 경우. 특히 자기구속의 원칙ㆍ비례의 원칙이 중요

② 수권규범의 목적위반이나 동기의 부정

③ 사실의 오인

④ 비이성적인 이익형량

(3) 판례 - 유흥업소에서 미성년자에 1회 주류제공으로 영업취소된 사건에서 재량의 남용을 인정

3. 재량권의 불행사

(1) 개념 - 고려가능한 모든 관점을 고려하여 재량권을 행사하지 않는 경우

(2) 유형 - ①재량을 전혀 행사하지 않은 경우와 ②재량을 충분히 행사하지 않은 경우가 있다.

(3) 예시 - 재량행위를 기속행위로 오해하여 재량행사를 전혀 하지 않은 경우

4. 재량권의 0으로의 수축

재량행위는 기속행위로 되어, 행정청은 특정한 행위를 할 의무를 지며 이를 행정개입청구권이라 한다. 여기서 재량이 0으로 수축되는 경우란 <생가보> ①생명·신체 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 존재, ②행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능한 경우(가능성), ③피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질수 없는 경우(보충성)를 말한다.

Ⅲ. 재량행위에 대한 통제 <행입사국>

1. 행정내부적 통제 <감절심>

(1) 직무감독에 의한 통제 - 상급행정청의 감독권, 감사원의 감사 등

(2) 행정절차에 의한 통제 - 행정절차법상 기준공표, 이유제시, 의견제출, 청문, 공청회 등 <공유의청공>

(3) 행정심판에 의한 통제 - 위법하거나 부당한 재량권의 행사에 대해 행정심판(행심법 §1)

2. 입법적 통제

(1) 사전적 통제 – 국회는 입법시 재량의 목적, 범위, 요건 등에 대한 구체적 규율을 통해 통제

(2) 사후적 통제 - 국정조사·감사, 출석요구 및 질문권, 해임건의권 등 국정감사권을 통한 통제

3. 사법적 통제

(1) 법원 – 원칙적으로 기속행위만이 사법심사의 대상이 되고 재량행위는 사법심사의 대상이 되지 아니한다. 다만 재량행위의 일탈·남용·해태 등 위법한 재량권 행사에 대해 제한적으로 사법심사의 대상이 된다. 이때, 재량의 일탈·남용여부는 원고가 입증하여야 한다.

(2) 헌법재판소 – 위법한 재량권 행사로 헌법상 보장된 기본권이 침해된 경우 헌법소원 제기 가능

4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체의 활동, 청원 등 <여자단원>

Ⅴ. 결어

행정청의 재량권 행사는 일정한 한계 안에서 행사되어야 하고, 한계를 넘는 경우 위법하여 사법심사의 대상이 되며, 재량권이 0으로 수축되는 경우 행정청은 특정한 행정의무를 부담한다.

기속행위와 재량행위의 구별 – 기재(일기,결선) 실(사부공증) 기(요효종,근법당헌, TAXI재, 형체문목성성형개판)

Ⅰ. 서설 <기재>

1. 기속행위의 의의 <일기> - 행정작용의 근거법규가 그 요건과 효과를 일의적으로 규정하고 있어, 행정청은 단순히 기계적으로 법규를 집행하는데 그치는 행정행위

2. 재량행위의 의의 <결선> - 행정청에게 당해행위를 할 것인지 여부(결정재량)와 허용된 행위 중 어떤 행위를 할 것인지 여부(선택재량)에 대해 판단권이 인정되는 행정행위

Ⅱ. 구별실익 <사부공증>

1. 사법심사의 정도 – 원칙적으로 기속행위만이 사법심사의 대상이 되고 재량행위는 사법심사의 대상이 되지 아니한다. 다만 재량행위의 일탈·남용이 있는 때에 제한적으로 사법심사의 대상이 된다.

2. 부관의 허용 – 전통적인 견해와 판례는 원칙적으로 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고, 재량행위에 대해서만 부관을 붙일 수 있다고 보았다. 그러나 예외적으로 기속행위의 경우에도 요건충족적 부관은 붙일 수 있고, 재량행위라도 귀화허가와 같이 성질상 부관을 붙일 수 없는 경우도 존재한다. 최근 제정된 행정기본법 제17조에서 재량행위는 부관을 붙일 수 있고, 기속행위는 법률에 근거가 있는 경우 부관을 붙일 수 있다고 규정하고 있다.

3. 공권의 성립 – 원칙적으로 기속행위에만 공권이 성립하나, 재량행위라도 형식적 공권인 무하자재량행사청구권이 인정되고, 예외적으로 재량권이 0으로 수축되는 경우 실체적 공권인 행정개입청구권이 인정된다. 여기서 재량이 0으로 수축되는 경우란 <생가보> ①생명·신체 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 존재, ②행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능한 경우(가능성), ③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질수 없는 경우(보충성)

4. 입증책임 - 기속행위는 행정청이 당해행위의 적법성에 대한 입증책임을 지고, 재량행위는 재량의 일탈·남용여부를 원고가 입증하여야 한다.

Ⅲ. 구별기준

1. 문제점 : 기속행위와 재량행위는 법률에서 명확히 규정하고 있지 않으므로 구별기준이 문제된다.

2. 학설 <요효종>

(1) 요건재량설 - 법률요건 규정으로 구별하는 견해로, 일의적·구체적이거나 중간목적을 규정하면 기속행위, 요건규정이 공백이거나 종국목적을 규정하면 재량행위라는 견해

(2) 효과재량설 - 법률효과로 구별하는 견해로, 효과가 개인의 권리의무에 직접 관련된 침익적 행위

<2015 승진약술>

이면 기속행위, 수익적 행위 등은 재량행위로 보는 견해

(3) 종합설 <근법당헌> - 근거법규의 문언상 표현을 우선 고려하고 그것이 불분명하면 법령의 취지와 목적·당해행위의 성질·헌법상 기본권과의 관련성 등을 모두 고려하여 판단하는 견해

3. 판례

(1) 기존 - 개인택시사업면허는 권리․이익을 부여하는 행위이므로 재량행위라고 판시하여 효과재량설

(2) 최근 - 당해행위의 근거법규의 형식․체제․문언, 행정분야의 주된 목적․특성, 당해 행위의 성질․유형 등을 고려하여, 사안에 따라 개별적으로 판단하는 종합설의 입장이다. <형체문, 목성, 성형, 개판>

4. 검토 - 요건재량설과 효과재량설 모두 명확한 기준을 제시하지 못하므로 법치행정의 원칙에 따라 근거법규를 중심으로 제반사정을 모두 고려하여 판단하는 종합설이 타당하다.

Ⅳ. 결어

기속행위와 재량행위는 사법심사의 정도, 부관의 허용, 공권의 성립, 입증책임 등에서 그 구별실익이 있으며, 기속행위와 재량행위의 구분은 종합설에 따라 1차적으로 근거법규정의 문언상 표현에서 찾아야 할 것 이다.

#. 케이스에서 써야 할 내용

기속행위와 재량행위의 구별기준에 관하여 요건재량설, 효과재량설, 종합설의 견해대립이 있으나, 통설과 판례는 처분의 근거법규정의 형식·체제·문언상 표현을 우선적으로 고려하고, 불분명한 경우 행정분야의 주된 목적·특성, 당해 행위의 성질·유형 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야한다는 종합설의 입장이다.

일반처분 – 일(행구법공,불권) 성(입행중,횡) 종(인물용) 구(행<처원(인물)3(절상)>-손헌실결)

 “일반 구성은 종놈들 구제 삘남”

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 일반처분이란 행정청의 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력행사에 해당하나, 불특정다수인을 대상으로 발하여지는 행정청의 단독적, 권력적 행정행위를 말한다. <행구법공,불권>

2. 구별개념 – 일반처분은 불특정다수인을 대상으로 한다는 점에서 특정인을 대상으로 하는 개별적 행정행위와 구별되고, 그 규율대상이 시간, 공간 등의 관점에서 특정된다는 점에서 법규명령과 구별

Ⅱ. 법적 성질

1. 문제점 - 일반처분의 법적성질이 무엇인지와 관련하여 견해가 대립한다.

2. 학설 - ①입법행위로 보는 입법행위설, ②행정행위의 한 유형으로 보는 행정행위설, ③입법행위와 행정행위의 중간영역으로 보는 중간설의 견해가 대립한다. <입행중>

3. 판례 – 판례는 일반처분의 일종으로 볼 수 있는 지방경찰청장의 횡단보도설치행위와 관련하여 “지방경찰청장이 횡단보도를 설치하여 보행자의 통행방법 등을 규제하는 것은 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분이라고 보아야 한다”라고 판시하여 행정행위설의 입장이다.

4. 검토 – 불특정다수인을 대상으로 발하여졌다 하더라도 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사인 점에 비추어, 그 처분성을 인정하여 항고소송을 제기할 수 있다고 보는 행정행위설이 국민의 실효적인 권리구제 도모 측면에서 타당하다.

Ⅲ. 일반처분의 종류 <인물용>

1. 대인적 일반처분 - 특정 가능한 인적 집단을 대상으로 발하여지는 행정행위를 말한다.
특정단체에 대한 특정일시, 특정장소에서의 집회행위 금지처분 등이 해당된다.

2. 대물적 일반처분 - 물건에 대한 공법적 성격을 발생, 변경, 소멸시키거나 공법상 조건을 변경하는 행정행위를 말한다. 특정도로의 통행금지처분, 특정도로의 속도제한 또는 일방통행표지판 설치 등이 해당된다.

3. 물건의 이용규율로서의 일반처분 - 영조물 기타 공공시설의 이용에 관한 규율을 담고 있는 행정행위를 말한다. 박물관, 도서관의 이용규율 등이 해당된다. 대물적 일반처분으로 보는 견해, 영조물이용규칙으로서의 행정규칙으로 보는 견해가 대립하며, 행정규칙으로 보는 견해가 타당하다.

Ⅳ. 권리구제 <행(처원3)손실결>

1. 행정쟁송

(1) 일반처분의 처분성 – 일반처분은 행정쟁송법상 처분에 해당하므로, 위법한 일반처분에 대하여는 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.

(2) 원고적격의 인정여부 <인물>

① 대인적 일반처분 – 상대방의 권리, 의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서, 법률상 이익이 침해된 것으로 보아 원고적격 인정된다.

② 대물적 일반처분 – 특정한 인적집단에 대해 법률상 이익을 인정하는 명문의 규정이 없는 한 간접적, 사실상 이해관계인에 불과하여 원고적격이 부정되는 것이 일반적이다. 지방경찰청장의 횡단보도설치에 대해 인근 지하상가상인들이 취소소송을 제기한 사건에서 근거법령의 취지상 상인들의 영업권을 보호하고자 하는 목적이 인정되지 않아 법률상 이익이 부정되어 원고적격 부정되었다.

(3) 취소판결의 제3자효의 인정여부 <절상>

일반처분에 대한 취소판결의 효력이 소송을 제기하지 않은 제3자에게도 미치는지 여부가 문제된다. 이와 관련하여 학설은 ①취소소송은 주관소송이라는 점에서 명시적인 규정이 없는 한 제3자에게 그 효력을 인정할 수 없다는 상대적 효력설, ②일반처분은 불특정다수인을 대상으로 하는 처분이라는 점, 공법관계의 획일적 처리의 필요성도 존재한다는 점에 비추어 일반처분에 대한 취소판결의 효력은 소송을 제기하지 않은 제3자에게도 미친다고 보는 절대적 효력설이 대립한다. 생각건대 행정소송법상 제3자의 범위를 한정하는 명문의 규정이 없고, 일반처분은 처분의 상대방이 불특정다수인이라는 점을 고려하여 볼 때, 소송경제상 대세효를 인정하는 절대적 효력이 타당하다.

2. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 일반처분으로 손해를 입은 국민은 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

3. 손실보상 – 적법한 일반처분으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상

4. 결과제거청구권 – 위법한 일반처분으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 일반처분에 대한 신중한 접근과 해석이 필요하다.