[ccibomb@CRG]# _bykim

불심검문 – 불(거수발정질조,경직3주,행사즉조) 대(거기합범범행행,거기내전경합) 방(정질동) 소(불수흉물소착휴조,관내외개검,대강공) 자 구

“불심검문을 위해 근성있게 대방역에 있는 소자를 찾아 구해와”

Ⅰ. 서설 

1. 의의- 경찰관이 범죄의 예방과 범인검거를 목적으로 거동이 수상한 자를 발견한 경우 정지시켜 직접 질문하여 조사하는 것을 말한다. (경찰관직무집행법 제3조 제1항) <예거.거수발정질조>

2. 법적근거 – 경직법 3조 및 주민등록법 26조(※ 사법경찰작용의 근거조항) 등 규정

3. 법적성질 - (1) 행정경찰과 사법경찰작용의 성격을 아울러 가진다.

(2) 즉시강제로 보는 견해와 경찰조사로 보는 견해가 대립하나, 외표검사가 인정되고, 도주 방지를 위한 물리력 행사가 허용되므로 대인적 즉시강제로 보는 견해가 타당. 권력적 사실행위로 처분성 인정

Ⅱ. 대상

1. 불심검문의 대상자 <거기합, 범범행행>

수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여, 어떠한 죄를 범하였거나 범할 우려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행해진 범죄나 행해질 범죄의 사실을 안다고 인정되는 자

2. 거동수상자의 판단기준 - 수상한 거동 기타 주위의 사정을 기초로, 경찰 내부의 사전 정보, 경찰관의 전문적 지식과 경험칙을 기준으로 객관적이고 합리적으로 판단 <거기,내전경.합>

3. 판례 – 상기기준으로 판단해야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요하지는 않는다고 판시

Ⅲ. 방법

1. 정지 - 사람을 멈추게 하여 질문할 수 있는 상태에 두는 것을 말한다. 경직법 3조 ➆에서 ‘신체를 구속당하지 아니한다’고 규정. 법적성질은 하명이지만 임의적 수단을 원칙, 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사는 허용된다. 판례도 앞을 가로막으며 진행을 제지한 행위에 대해 사태의 긴급성, 범죄의 혐의성, 수단의 상당성 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있다고 보았다. 체포ㆍ구속은 정지의 범주에 벗어나는 것으로 형사소송 절차에 따라야 한다.

2. 질문 – 신원과 그 밖의 의심스러운 사항을 물어 필요한 사실을 청취하는 것을 말한다. 답변을 강요당하지 않으므로 비권력적 행정조사이다. ①신분 증표를 제시하고, ②소속과 성명을 밝히고, ③그 목적과 이유를 설명하여야 한다. <증소목> 진술거부권의 고지의무는 없다.

3. 동행요구 - 그 장소에서의 질문이 당해인에게 불리하거나 교통방해가 되는 경우 부근 경찰관서로 동행을 요구할 수 있다(동행요구시 동행장소를 밝혀야 한다). 법적성질은 행정지도로서 비권력적 사실행위로 당해인은 거절할 수 있다. 그러나 임의동행의 거절권 고지 의무는 없다. 동행을 한 경우 가족 등에게 동행사실 등을 고지하거나, 연락할 수 있는 기회를 주어야 하고, 변호인 조력권을 고지하여야 한다. 임의동행은 6시간을 초과할 수 없다. 동행시 24시간 이내 동행검문결과보고서를 소속 경찰관서장에게 보고 의무. 판례 ‘동행요구에 응하지 않는다고 양팔을 잡아끈 행위는 적법한 공무집행이 아니다’

Ⅳ. 소지품 검사

1. 의의 - 불심검문에 수반하여 흉기 기타 물건의 소지 여부 확인을 위하여 거동수상자의 착의나 휴대품을 조사하는 것을 말한다. <불수흉물소,착휴조> 경찰조사 중 권력적 조사라고 보는 견해 등이 있다. 사법작용으로서의 수색이 아니므로 반드시 영장이 필요하다고 할 수 없다.

2. 흉기조사(경직법 3조③) - 경직법 소지품 검사의 대상은 흉기에 한한다. 휴대하고 있는 무기, 흉기 등 위험한 물건은 경찰관서에 일시적으로 임시영치(24시간) 할 수 있으며, 24시간 내 소속관서장에게 보고하여야 한다. 흉기조사를 거부할 수 있다는 규정은 없다(거부시 대응조치 및 처벌규정이 없는 것은 별론).

3. 일반소지품검사 – 흉기 이외의 일반소지품 검사도 허용되는지 여부에 대하여 견해가 대립하나, (관찰, 내용질문,) 외표검사는 일반적으로 허용된다고 봄이 통설이며, 개시요구 및 내용검사도 사태의 긴급성, 범죄의 혐의성, 수단의 상당성 등을 고려하여 강제성을 띄지 않는 한 허용된다고 보는 것이 통설, 판례이다(대전 강도강간사건 공집방 판결 2011도13999 등). <관내외,개검>

Ⅴ. 자동차 검문 

통행중인 자동차를 정지시켜 운전자 또는 동승자에게 질문하여 조사하는 것을 말한다. 교통검문, 경계검문, 긴급수배검문 등이 있고, 일체의 차량을 정지시켜야 한다는 점 때문에 허용 한계에 대한 논란이 있어 융통성 있는 운영을 요한다. <교경긴>

Ⅵ. 권리구제 <행손실징형>

1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단

2. 행정쟁송 - 경찰상 즉시강제로 항고소송 대상이나 단시간 종료되어 소의 이익이 부정되는 경우가 많다.

3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

4. 손실보상 - 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정

5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 진다.

Ⅴ. 결어

사안에서 경찰관 甲은 乙의 명백한 거부 의사에도 불구하고 강제로 제압하였고 허락없이 乙의 호주머니에 손을 넣어 조사하였다. 甲의 행위는 乙의 손을 비틀 때부터 이미 불심검문의 한계를 넘은 것이며, 형사소송 절차를 개시하지 않은 것이 분명한 이상 위법함을 면치 못한다.

경찰책임의 승계 – 승 효(행,부제필/상,긍신개<특포추구>필) 사(긍부절,공중)

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 경찰책임의 승계란 경찰책임자가 사망하거나 물건을 양도한 경우 이미 발생한 경찰책임이 상속인이나 양수인에게 이전되는지의 문제를 말한다.

2. 종류 - 제재처분효과의 승계(구체적 경찰책임의 승계)와 제재처분사유의 승계(추상적 경찰책임의 승계)로 나뉘는데, 명문규정이 없을 경우 문제된다.

Ⅱ. 제재처분효과의 승계 (구체적 경찰책임의 승계)

1. 의의 및 효과 - 제재처분효과의 승계란 구체적 경찰조치가 행해진 이후 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다. 제재처분효과의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양수인에게 새로운 경찰처분을 발함이 없이 양도인에게 발령된 처분을 근거로 집행할 수 있다.

2. 행위책임의 승계

(1) 학설 <부제필>

① 승계부정설(다수설) – 행위책임은 특정인의 행위에 대한 법적평가이므로 승계 부정된다는 견해

② 제한적 승계긍정설 – 원칙은 부정되지만 상속은 포괄승계이므로 행위책임도 승계된다는 견해와 행위책임에서도 경찰하명으로 요구되는 행위가 대체불가능한 행위(소음의 중단명령)인 경우는 승계되지 않지만 대체가능한 행위(무단폐기한 오염물질제거명령)인 경우 승계된다는 견해가 있다.

③ 법적근거와 승계가능성이 모두 필요하다는 설 – 경찰책임이 승계되려면 법적근거와 그 의무의 승계가능성이 모두 구비되어야 한다는 견해이다. 승계가능성은 일신전속적인지 여부를 통해 판단한다.

2) 검토 - 특정인의 행위로 공공의 안녕이나 질서에 위해를 초래하는 경우 이는 행위자 자신의 고유한 행위로 인한 책임이므로 양도·사망으로 행위책임이 소멸되며 승계되지 않는다는 견해가 타당하다.

3. 상태책임의 승계

(1) 학설 <긍신개필>

① 승계긍정설(다수설) - 상태책임은 사람의 개성과는 무관하게 물건의 상태에 관한 것이므로 절차 경제를 위해 승계가 허용된다는 견해이다.

② 신규책임설 – 물건을 취득한 양수인은 양도인으로부터 승계된 책임이 아니라 양수인으로서 새로운 상태책임을 진다는 견해이다.

③ 개별검토설 – 상태책임의 승계를 특정승계(매매)와 포괄승계(상속), 그리고 그로 인한 책임을 추상적 책임(법령에 의해 발생한 책임), 구체적 책임(행정행위로 발생한 책임)으로 나누고, 특정 승계·추상적 책임은 승계되지 않지만, 포괄승계·구체적 책임은 승계된다는 견해 <특포추구>

④ 법적근거와 승계가능성이 모두 필요하다는 설 – 경찰책임이 승계되려면 법적근거와 그 의무의 승계가능성이 모두 구비되어야 한다는 견해이다. 승계가능성은 일신전속적인지 여부를 통해 판단한다.

2) 검토 - 절차상의 경제성과 효율성을 고려할 때(이를 인정하지 않으면 양수인에게 다시 처분을 발령하여야 하므로) 상태책임의 경우 승계를 긍정함이 타당하다.

Ⅲ. 제재처분사유의 승계 (추상적 경찰책임의 승계)

1. 의의 및 효과 – 제재처분사유의 승계란 구체적 경찰조치가 행해지기 이전 단계에서 양도인의 경찰책임이 양수인에게 이전되는 것을 말한다. 제재처분사유의 승계가 인정되면, 경찰행정청은 양도인의 법위반사실을 근거로 양수인에게 경찰처분을 발할 수 있게 된다.

2. 학설 <긍부절>

(1) 긍정설 – 승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함된다.
승계를 부정하면 의도적인 책임회피수단으로 악용될 수 있다.

(2) 부정설 – 승계되는 영업자 지위의 범위에는 제재처분 사유로서 경찰책임이 포함될 수 없다.
법위반 사실은 행위책임에 관한 것으로서 일신전속적 성격을 가진다.

(3) 절충설 – 양도인의 경찰책임이 행위책임인 경우는 승계되지 않고, 상태책임인 경우는 승계된다.

3. 판례 - 판례는 공중위생영업자 제재사유 승계사건 등에서 ‘권리의무가 양수인에게 이전되는 것이므로 만약 양도인에게 허가취소할 법적사유가 있다면 비록 허가를 다시 받았다 하더라도 이를 이유로 양수인에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다’고 하여 승계를 긍정한 바 있다. 다만, 식육판매업소 제재사유 승계사건에서 ‘선의의 승계인에게는 특단의 사정이 없는 한 이전 허가명의자의 허가조건 위배를 이유로 허가취소를 행할 수 없다’고 하여 예외적으로 비례원칙에 의해 부정하고 있다.

4. 검토 - 선의의 양수인을 보호하려는 판례의 입장도 일견 타당하나, 양도인의 의도적인 책임 회피수단으로 악용되는 것을 방지하기 위해 선의의 양수인이든 악의의 양수인이든 승계를 긍정하는 것이 타당

※ 사례문항 예시. ‘영업양도 전 양도인의 위반행위를 이유로 양수인에게 ~ 처분을 한 것은 적법한가’

제3자 경찰책임(경찰상 긴급상태) – 3 근(유방<소도농>-일?) 요(장직스불) 처(방<행법>-유<작부수>-3<효비,환>-최) 구

Ⅰ. 서설 “3근 요처구”

1. 경찰책임의 원칙의 의의

경찰권은 경찰상 장해 발생에 직접적인 책임이 있는 자에게만 발동되어야 한다는 원칙을 말한다.

2. 제3자 경찰책임의 의의 및 문제점

경찰비책임자에 대해 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.
예외적으로 인정되며, 반드시 ①법적근거가 있어야 하고, 엄격한 ②요건 하에서 행사되어야 한다.

Ⅱ. 법적 근거

1. 법률유보의 원칙 c.f) 사례에서는 주어진 조문 활용하여 개별수권 있는지 검토 要

(1) 의의 - 권력적ㆍ침익적 행정행위이므로 반드시 법률상의 근거를 요한다.

(2) 방식 - ① 특별경찰법상 특별수권: 소방기본법 24조(도로교통법, 농어업재해대책법) 등 <소도농>

② 일반경찰법상 특별수권: 경찰관직무집행법 5조 ① 1,3호(위험발생의 방지),
6조(범죄의 예방과 제지) 등

2. 일반적 수권조항 인정여부 <의필인-요>

(1) 의의 - 경찰권한을 규정하면서 개별적인 내용을 구체화하지 않고 일반적인 위해방지를 위한 추상적인 내용으로 규정하고 있는 것 <개구일추>

(2) 필요성 – 입법현실의 공백을 메우고, 새로운 위험으로부터 국민의 기본권을 보호하기 위한 최후의 보충적 근거법규 <공보>

(3) 인정여부

1) 문제점 – 개별적ㆍ구체적 수권에 의함이 원칙이나, 개별 규정이 없는 경우 예외적인 위험발생 사태를 대비하여 경찰법상 일반조항에 의해 제3자에게 경찰권을 발동할 수 있는지 문제된다.

2) 학설 - ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은

존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. <긍부입>

(다만, 경직법 2조 7호 外 5조 ①, 경범죄처벌법 3조 ① 29호 등을 일반규정으로 보는 견해도 존재)

 3) 판례 - 청원경찰이 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 적법한 공무집행이라고 판시하여 경찰관직무집행법 제2조 7호를 일반조항으로 보는 듯한 태도이다.

4) 검토 – 생각건대 일반적 수권조항을 인정하더라도 경찰권 발동의 한계로서 경찰소극의 원칙, 경찰공공의 원칙, 경찰책임의 원칙 등 불문법 원리가 발달해 있으므로, 경찰권이 남용될 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다. <소공책>

(4) 적용요건 - ①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것 <개구장>

Ⅲ. 인정요건 <장직스불> + 법적근거

1. 이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우
2. 직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우
3. 경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우
4. 당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것

Ⅳ. 처분 <방유3최>

1. 방식 – 개별상황에서 행정행위로 하는 것이 원칙이고, 예외적으로 위기상황시 법규명령 가능

2. 유형 – 이익침해의 수인 또는 작위ㆍ부작위 부과 <작부수>

3. 다수의 제3자 중 선택 - 위험방지의 효율성과 비례의 원칙을 고려하여 가장 신속하고 효과적으로 위험을 제거할 수 있는 자를 선택(합당한 재량). 다수책임자 사이의 비용상환청구권에 대하여, 민법상 연대채무원리에 따라 가능하다는 긍정설과 경찰권 발동의 대상이 된 자는 자기의 사무를 처리한 것에 불과하므로 부정하는 부정설이 대립하나, 책임분담의 원리에 따르는 것이 정의와 형평의 원칙에 비추어 타당하다. 따라서 중대성과 기여도에 비례하거나, 기여도의 입증이 곤란한 경우 동일하게 분담

4. 최소침해, 폐지 – 다른 방법이 없는 경우로서, 물적ㆍ시간적으로 최소한의 침해에 그쳐야 하고, 처분요건이 소멸되면 즉시 처분을 폐지해야 한다.

Ⅳ. 권리구제 <행손실결징>

1. 행정쟁송 – 제3자에 대한 위법한 경찰작용에 처분성 인정시 행정쟁송 제기 가능. 다만, 현장에서 경찰작용이 종료되는 경우가 대부분이므로 협의의 소익이 결여되어 행정쟁송 제기가 어려울 것

2. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

3. 손실보상 – 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정

4. 결과제거청구권 – 위법한 경찰작용으로 제3자에게 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 지고, 상대방은 정당방위가 가능하다.

Ⅴ. 결어

제3자 경찰책임에 대한 입법적 보완을 통해 그 법적 근거를 명확히 함이 타당하다고 할 것이나, 입법 전까지 경찰긴급상태에서 공공의 이익을 보호하기 위하여 경직법 제2조 제7호 또는 제5조 제1항 제3호를 제3자 경찰책임의 법적근거로 보아, 제3자에 대한 경찰권발동이 가능한 것으로 보아야한다.

<#. 제3자 경찰책임. 사례 답안공식>

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

- 설문에서 甲은 경찰상 장해발생에 관계없는 제3자이므로, 설문(1)에서는 OO명령의 적법여부와 관련하여, 제3자 경찰책임이 문제된다.

2. 제3자 경찰책임의 의의 및 문제점

– 제3자 경찰책임은 경찰상 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에 대해 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다. 경찰상 중대한 위해는 반드시 제거되어야 하므로 예외적으로 인정되며, 위험과 무관한 자에게 책임을 지운다는 점에서 반드시 ①법적 근거가 있어야 하고, 엄격한 ②요건 하에서 행사되어야 한다.

- 사안의 경우, OO명령에 대한 특별수권은 존재하지 아니하므로 일반적 수권조항 인정여부가 문제되며, 또한 제3자 경찰책임의 요건 충족여부가 문제된다.

3. 일반적(개괄적) 수권조항의 인정여부

(1) 문제점

(2) 학설

(3) 판례

(4) 검토 및 사안의 경우

- 따라서 사안의 경우 경직법 제2조 제7호가 OO명령의 법적근거가 될 수 있다.

4. 제3자 경찰책임의 인정요건

(1) 인정요건 <장직스불>

(2) 사안의 경우

5. 소결

– 사안의 경우 경직법 제2조 제7호가 OO명령의 법적근거가 되며, 제3자 경찰책임의 요건도 충족하고 있으므로 OO명령은 적법하다.

경찰책임의 원칙 – 책 주(자사공,실형<우동비교>) 유(행<스보,조상직>-상<소점사>-복<효비,환>) 3(장직스불,실) 승(행-상<긍신필>,油)

Ⅰ. 서설(의의) “의주까지 가서 행상복입고 3승”

경찰권은 경찰상 장해 발생에 직접적인 책임이 있는 자에게만 발동되어야 한다는 원칙을 말한다.

Ⅱ. 경찰책임의 주체

1. 문제점 - 자연인과 사법인이 주체가 되는 것은 인정되나, 공법인의 주체인정 여부가 문제된다.

2. 공법인의 실질적 경찰책임 - 모든 국가기관은 법률우위의 원칙상 헌법과 법에 구속되므로 경찰법규를 준수해야 한다(일반 견해). 다만, 공적임무 수행을 위해 책임 면제 가능

3. 공법인의 형식적 경찰책임 … Case ‘공법인이 행위/상태책임 등 실질적 경찰책임 진다고 사안포섭’

(1) 문제점 – 공법인이 사법작용(좁은 의미의 국고작용)으로 위해발생시 경찰권 발동대상이 되나, 공법작용으로 경찰상 위해를 야기한 경우 문제가 된다.

(2) 학설 <우동비교>

1) 부정설 - 경찰기관의 우위를 인정하는 부당한 결과가 되므로 불허

2) 긍정설 – 모든 국가기관의 활동이 다 동일한 것은 아니라는 전제에서 경찰개입 인정

3) 제한적 긍정설 – 비교형량하여 위험방지 공익이 업무수행 공익보다 큰 경우 인정

(3) 검토 – 모든 공법상 기능은 동등한 가치를 지니며, 비교형량하기도 곤란하므로 부정설 타당

Ⅲ. 경찰책임의 유형

1. 행위책임 - (의의) 스스로 또는 자기의 보호·감독하에 있는 사람의 행위로 인해(책임 병존) 경찰상 위해를 야기한 경우 발생하는 책임. (책임귀속) 고의·과실, 작위·부작위, 책임능력 유무를 불문하고 위해를 직접 야기한 경우 인정된다는 직접원인설이 통설. 책임귀속의 기준은 ①조건설(인과관계 있는 모든 조건), ②상당인과관계설(일반경험칙에 따라 판단), ③직접원인설(위해를 직접 야기한 행위자만 책임) 대립 <스보,조상직>

2. 상태책임 - (의의) 물건이나 동물의 소유자, 점유자 또는 사실상의 지배권을 행사하는 사람이 당해 물건의 상태나 동물의 행위로부터 야기된 경찰상의 위해에 대해서 지는 책임 <소점사>

(책임귀속) 당해 물건의 소유자 및 사실상의 지배권을 행사하는 모든 사람이 대상이나, 비정형적 사건의 경우 인정여부에 대해 학설 대립한다. 통설은 사실상의 지배권자가 소유자의 의사에 반하여 지배권을 행사하는 경우, 위험발생 前 소유권을 타인에게 양도하거나 포기한 경우 소유자는 상태책임으로부터 면제된다. 그러나 경찰책임을 회피하기 위한 목적 또는 이미 경찰상 장해 발생 이후에는 소유권 포기하더라도 상태책임 배제되지 않는다.

⑴당해 물건에 대하여 사실상 지배력을 미치고 있는 자가 1차적 책임을 지고, ⑵물건의 소유자는 통상 2차적인 책임자가 된다.

3. 복합적 경찰책임 <효비, 환>

(1) 의의 – 행위책임자나 상태책임자가 여러 명인 경우 또는 행위책임과 상태책임이 경합되는 경우

(2) 경찰권 발동 – 원칙적으로 재량이다. 일차적으로 위험방지의 효율성과 비례의 원칙을 고려, 가장 신속하고 효과적으로 위험을 제거할 수 있는 자에게 행해져야 한다. 이차적으로 경찰상 위해에 보다 중요한 원인을 제공한 자에게 행해져야 한다.

(3) 다수책임자 사이의 비용상환청구권 (판례 X)

1) 학설 – 민법상 연대채무원리나 사무관리규정에 따라 가능하다는 긍정설과 경찰권 발동의 대상이 된 자는 자기의 사무를 처리한 것에 불과하므로 부정하는 부정설이 대립

2) 검토 - 책임분담의 원리에 따르는 것이 정의와 형평의 원칙에 비추어 타당하다. 따라서 중대성과 기여도에 비례하거나, 기여도의 입증이 곤란한 경우 동일하게 분담

Ⅳ. 제3자의 경찰책임

1. 의의 - 경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 요건 - ➀ 이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상될 것, ➁ 직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능할 것, ➂ 경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없을 것, ➃ 당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것 <장직스불>

3. 손실보상 – 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정

Ⅴ. 경찰책임의 승계

1. 의의 - 원래의 경찰책임자에게 부과된 경찰책임이 상속인이나 물건의 양수인에게 이전되는 것

2. 책임에 따른 승계여부

(1) 행위책임 – 일신전속적(특정인의 행위에 대한 법적 평가와 관련)이므로 승계 부정(통설)

(2) 상태책임 - ①사람의 개성과는 무관한 물적책임이므로 절차 경제를 위해 인정하는 긍정설, ②양수인은 새로운 소유자로서 새롭게 상태책임을 지므로 승계문제 없다는 신규책임설, ③ 승계가능성 외 승계규범이 추가적으로 구비될 경우에 승계 인정하는 승계규범 필요설 대립
판례는 부정휘발유판매 영업허가취소사건에서 양도인 귀책사유를 양수인에게 승계 긍정
상태책임의 핵심은 물적 요소로서 비일신전속적이며, 소송경제상 긍정설이 타당 <긍신필, 油>

Ⅵ. 결어 (제목종합적) - 경찰책임의 종류로는 행상복, 예외적으로 제3자에게 발동 가능

사례문항 예시. ‘명할 수 있는가, 응할 책임이 있는가?’

38회 행시. ‘甲은 석유판매를 허가받아 15년간 주유소를 경영하여 왔는 바, 甲이 모르는 사이에 종업원이 부정휘발유를 판매한 사실이 드러나 허가를 취소당하였다. 甲이 이 취소처분을 다툴 수 있는 법적근거 및 쟁송수단에 대하여 논하라.’

경찰공공의 원칙 – 공 생(가정폭력) 주(음주) 민(암표,총포)

Ⅰ. 의의

「경찰공공의 원칙」이란 경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지를 위하여만 발동될 수 있고, 그와 직접적인 관계가 없는 개인의 생활ㆍ활동 영역에 대하여는 원칙적으로 관여할 수 없다는 경찰법상 일반원칙이다.

경찰공공의 원칙은「① 사생활 불간섭의 원칙 ② 사주소 불가침의 원칙 ③ 민사관계 불관여의 원칙」을 그 내용으로 한다.

Ⅱ. 사생활 불간섭의 원칙

1. 의의 - 「사생활 불간섭의 원칙」이란 프라이버시권 침해 방지를 위하여, 공공의 안녕과 질서의 유지에 직접 관계하지 않는 ‘사생활’에 대한 경찰권 발동은 제한되어야 한다는 원칙을 말한다(헌법17조).

2. 사생활 -「사생활」이란 사회생활과 교섭이 없는 사인의 생활영역을 말한다. 예를 들어, 사회질서 유지에 아무런 영향을 주지 않는 사소한 부부싸움ㆍ경미한 질병치료 등이 이에 해당한다.

3. 예외 - 공공의 안녕과 질서유지에 중대한 장해를 일으키는 경우 개입 가능하다. 사생활 내의 문제라도 법정전염병 환자ㆍ미성년자의 음주(흡연)ㆍ만취상태ㆍ가정폭력 등은 프라이버시권 보장의 한계를 넘어선 것으로서 예외적으로 경찰권 발동의 대상이 될 수 있다.

4. 가정폭력사건

⑴ 문제점 - 경찰관이 부부싸움 등 가정문제에 적극적으로 개입하기 위하여 가정폭력 현장에의 출입조사를 할 수 있는지 문제된다.

⑵ 종래 -「가정폭력방지법 개정 前」 종래에는 경찰관직무집행법 제7조의 직무조치로서 위험방지를 위한 출입의 문제로 되어,「가정폭력 신고」를 받고 출동을 한 것인지 여부와 관계없이「사생활 불간섭의 원칙(또는 사주소 불가침의 원칙)」의 제한을 받게 되는바, 부부간의 사소한 말다툼이라고 주장할 경우 가정폭력범죄 발생 여부를 알 수 없어 적극적으로 출입조사를 하기 힘들었다.

⑶ 최근 -「가정폭력방지법 개정 後」 최근에는 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률이 개정되어(2012.5.2.시행),「가정폭력 신고」를 받고 출동한 경찰관은 영장 없이 본인의 신분을 밝힌 후 적극적으로 사건을 출입조사를 할 수 있게 되었다(동법9조의4).

Ⅲ. 사주소 불가침의 원칙

1. 의의 -「사주소 불가침의 원칙」이란 프라이버시권 침해 방지를 위하여, 공공의 안녕과 질서의 유지에 직접 관계하지 않는 ‘사주소’에 대한 경찰권 발동은 제한되어야 한다는 원칙을 말한다(헌법17조).

2. 사주소 - 「사주소」란 일반사회와 직접적 접촉이 없는 사적활동의 본거지를 말한다. 예를 들어, 일반 공중의 통행으로부터 차단되어 공개되지 아니한 장소로서 주택ㆍ사무소ㆍ회사 등이 이에 해당한다.

3. 예외 – 공공의 안녕과 질서유지에 중대한 장해를 일으키는 경우 개입 가능하다. 사주소 내의 행위라도 과도한 노출ㆍ과도한 소음 등은 프라이버시권 보장의 한계를 넘어선 것으로서 예외적으로 경찰권 발동의 대상이 될 수 있다.

4. 음주측정 및 제재처분

⑴ 문제점 - 경찰기관이 음주측정 및 이를 근거로 한 제재처분을 함에 있어서 ｢도로교통법상 도로 외의 곳｣에서 장소적 제한을 받게 되는지 문제된다.

⑵ 종래 -「도로교통법 개정 前」 종래에는 음주측정 및 제재처분을 함에 있어서 전면적으로「사주소 불가침의 원칙」의 제한을 받게 되었는바, 공개된 장소로서 더 이상 ｢사주소｣라고 볼 수 없는 ｢도로교통법상 도로｣에서 운전하는 운전자만을 대상으로 음주측정 및 제재처분이 가능하다고 보았다. 따라서 음주측정이 행해지는 장소가 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 장소로서 ｢도로교통법상 도로｣인지 여부가 중요한 문제로 되었다.

⑶ 최근 -「도로교통법 개정 後」최근에는 도로교통법이 개정되어(2010.7.23.개정), 사주소 불가침의 원칙에도 불구하고 ｢도로교통법상 도로 외의 곳｣에서도 더 이상 장소적 제한 없이 음주측정 및 형사제재처분이 가능하게 되었다. 다만, 음주운전에 따른 행정제재처분의 경우에는 여전히 사주소 불가침의 원칙을 제한을 받아 ｢도로교통법상 도로｣에 한해 가능하다.

Ⅳ. 민사관계 불관여의 원칙

1. 의의 -「민사관계 불관여의 원칙」이란 사경제자유의 보장을 위하여, 공공의 안녕과 질서의 유지에 직접 관계하지 않는 ‘민사관계’에 대한 경찰권 발동은 제한되어야 한다는 원칙을 말한다(헌법119조).

2. 민사관계 -「민사관계」란 사적자치의 원칙이 적용되는 사법상 권리관계를 말한다. 예를 들어, 사인간의 계약관계ㆍ재산권의 행사관계ㆍ친족권의 행사관계 등이 이에 해당한다.

3. 예외 – 개인이 사법상 권리를 적시에 실현시킬 수 없거나, 경찰의 도움 없이는 권리실현이 현저히 어려워지는 경우, 공공의 안녕과 질서유지에 중대한 장해를 일으키는 경우 개입 가능하다.
민사관계 내의 행위라도 암표매매 행위ㆍ총포 등 거래행위ㆍ미성년자 상대 술(담배)판매행위 등은 사경제자유의 보장의 한계를 넘어선 것으로서 예외적으로 경찰권 발동의 대상이 될 수 있다.

경찰권 발동의 근거와 한계 – 유방일 법일본적 위구

Ⅰ. 서설 

공공의 안녕과 질서 유지 등 직무를 위해 광범위한 재량이 부여되고, 국민의 권리·의무에 중대한 영향을 미치는 권력적ㆍ침익적 행정행위이므로 경찰권의 근거와 한계는 매우 중요하다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 근거 <유방일>

1. 법률유보의 원칙

(1) 의의 - 권력적ㆍ침익적 행정행위이므로 반드시 법률상의 근거를 요한다.

(2) 방식 - ① 특별경찰법상 특별수권, ② 일반경찰법상 특별수권, ③ 일반경찰법상 일반수권

2. 일반적 수권조항 <의필인-요>

(1) 의의 - 경찰권한을 규정하면서 개별적인 내용을 구체화하지 않고 일반적인 위해방지를 위한 추상적인 내용으로 규정하고 있는 것 <개구일추>

(2) 필요성 – 입법현실의 공백을 메우고, 새로운 위험으로부터 국민의 기본권을 보호하기 위한 최후의 보충적 근거법규 <공보>

(3) 인정여부

1) 문제점 – 개별적ㆍ구체적 수권에 의함이 원칙이나, 개별 규정이 없는 경우 예외적인 위험발생 사태를 대비하여 경찰법상 일반조항에 의해 경찰권을 발동할 수 있는지 문제된다.

2) 학설 - ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. <긍부입>

3) 판례 - 청원경찰이 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 적법한 공무집행이라고 판시하여 경찰관직무집행법 제2조 7호를 일반조항으로 보는 듯한 태도이다.

4) 검토 – 생각건대 일반적 수권조항을 인정하더라도 경찰권 발동의 한계로서 경찰소극의 원칙, 경찰공공의 원칙, 경찰책임의 원칙 등 불문법 원리가 발달해 있으므로, 경찰권이 남용될 소지가 적다는 점에서 긍정설이 타당하다. <소공책>

(4) 적용요건 - ①개별적 수권조항이 없을 것 ➁ 공공의 안녕과 질서에 대한 구체적 위험 존재 또는 ➂이미 장해가 발생하였을 것 <개구장>

Ⅲ. 경찰권 발동의 한계 <법일본-적>

1. 의의 - 경찰권의 행사가 적법·타당한 행위로서 효과를 발생할 수 있는 한계로, 법규상 한계와 일반원칙상의 한계로 구분된다.

2. 법규상 한계 <유우재판>

(1) 법률유보의 원칙과 법률우위의 원칙 - 반드시 법률에 근거하여, 그 범위 내에서 행사되어야 함

(2) 재량과 판단여지 – 재량은 의무에 합당하게 행사되어야 하며, 근거 법규에서 불확정개념을 사용하는 경우 판단여지가 인정되는 범위 내에서만 판단의 자유가 주어진다.

3. 행정법의 일반원칙상 한계

(1) 경찰비례의 원칙 - 경찰행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단사이에는 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙으로, 헌법에 근거하고 있다. ①적합성의 원칙(경찰권발동의 목적이 정당하고, 선택된 수단이 적합해야 한다) ②필요성의 원칙(적합한 수단 중에서 최소침해를 가져오는 수단을 선택한다) ③상당성의 원칙(적합하고도 필요한 수단을 통해 달성하려는 공익과 침해되는 사익 사이에 적절한 균형)을 내용으로 하며, 3원칙은 단계구조를 이룬다. <목수합비유-적필상>

(2) 경찰평등의 원칙 - 헌법 제11조, 행정기본법 제10조에 근거하여, 경찰권 행사는 합리적인 사유가 없는 한 성별·종교·사회적 신분 등을 이유로 차별이 있어서는 안 된다. <11-합X-성종사>

4. 경찰본질상 한계 <소공책>

(1) 경찰소극의 원칙 – 경찰권은 적극적 복리증진이 아닌 소극적인 질서의 유지를 위해서만 발동

(2) 경찰공공의 원칙 - 경찰권은 공공의 안녕과 질서의 유지를 위해서만 발동 가능, 사적 이익만을 위한 발동 불가. ①사생활불간섭의 원칙(헌법 17조), ②사주소불가침의 원칙(헌법 17조), ③민사관계불관여의 원칙(헌법 119조, 경찰공무원복무규정 10조)

(3) 경찰책임의 원칙 – 경찰권은 경찰상 장해 발생에 직접적인 책임이 있는 자에게만 발동되어야 한다는 원칙으로, ➀행위책임, ➁상태책임, ➂복합적 경찰책임이 존재하며, 예외적으로 경찰책임이 없는 제3자에게 일정한 요건 하에 경찰권을 발동할 수 있다.

5. 적극적 한계 <생가보> - 경찰권 발동이 기속행위가 아닌 재량행위인 경우, 일정 요건 하에서 재량이 ‘0’으로 수축된다. (➀국민의 생명, 신체 등 중요한 법익에 대한 구체적 위해 존재, ➁행정청이 구체적 위해의 제거가 가능, ➂상대방 스스로 위해제거가 어려워 보충적 수단으로서 발동이 필요)

Ⅳ. 위반의 효과 및 권리구제 <중명무취,행손실결징>

1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단

2. 행정쟁송 – 위법한 경찰권 발동에 행정쟁송 제기 가능

3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

4. 손실보상 – 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상

5. 결과제거청구권 – 위법한 경찰권 발동으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

6. 징계 및 형사책임 - 위법한 경찰작용에 대해 정당방위가 인정되고, 위법행위를 한 경찰공무원은 내부징계나 형법상 직무에 관한 죄나 경직법상 직권남용죄 등 형사책임을 진다.

Ⅴ. 결어

국민의 기본권 보장을 위하여 침익적 작용인 경찰권 발동은 반드시 법적 근거를 필요로 하며, 일정한 한계 내에서 행사되어야 할 것이다.

* 사례문항 예시. ‘OO처분은 적법한가?’