[ccibomb@CRG]# _bykim

<2019. 3. 8. 오후>

# 앤트러사이트 - 한림공원 - 명랑스낵

금요일 오후 반차를 내고 아내와 한림쪽으로 나들이를 다녀왔다.

아내와 함께 처음 제주에서 맞이하는 주말인데, 토요일 오후부터 일요일까지 비가 온다는 소식에

급하게 반차를 내고 떠났다.

아내가 꼭 가보고 싶었다던 한림에 위치한 '앤트러사이트(Anthracite) 제주'

아내와 함께 다녀와본 카페들 중 제일 마음에 들었다.

외관부터 내부까지 몽땅. 다.. 특히 내부 인테리어가 정말 마음에 들었다.

내가 마음에 들어하니 아내도 무척 뿌듯해했다^^ㅎ

저 건물 밖의 풀들을 보고, 어떤 블로거가 '강아지 털' 같다고 한 게 떠올랐다.

적절한 표현이었다.

제주의 공장 또는 창고 등 건물들은 이와 같은 벽에 슬레이트 지붕을 가지고 있다.

그러한 폐건물을 그대로 살려내, 다른 지역에서는 볼 수 없는 독특한 카페가 된 것이었다.

카페로서는 독특하지만, 건물 외관 자체는 제주에서 흔히 볼 수 있다는 말이다.

직원은 생각보다 불친절 했다. 전부 그렇진 않겠지만, 당시 우리에게 주문을 받았던 이는 그랬다.

이렇게 예쁜 카페에서 일하면서 왜 그렇게 퉁명스러울까 싶을 만큼, 

입을 벌리지 않고 웅얼거리며 대답을 하는 신기한 재주가 있었다.

라떼와 무화과 쿠키를 시켰다. 둘다 만족^^

건물 안에 그대로 둔 전분공장 기계들도 멋스러웠지만, 

기존 공장건물을 개조하였을 수 밖에 없을 것 같은 '채광'으로 인해 

카페 내부에서도 햇볕이 충분히 느껴졌다.

특히나 마음에 들던 건 이 초록초록함과 풀내음, 그리고 촉촉 내지는 축축한 흙냄새였다.

실내에서 느끼는 풀밭 느낌ㅎ

이건 개인의 취향에 따라 좋아할 수도, 싫어할 수도 있겠다.

(난 앤트러사이트 카페에서 이 부분이 가장 마음에 들었으나, 

아내는 냄새에 따라 호불호가 있을 수 있겠다고 하였다.)

제주에서 다시 가보게 될 것 같은 힐링되는 카페.

<경찰행정법 주관식 사례풀이 팁 (※주의: 다소 주관적임)>

1. 절차상 하자

 - 독자적 위법사유 인정여부 논할 시 위법성의 정도를 꼭 논할 것

2. 하자의 치유

 -  ‘허가처분이 내려진 이후 건물주 동의를 받았다면, 허가처분의 하자치유가 가능?’

 -> 하자치유의 시기가 아닌 사후보완이 되었다는 내용이나, 경미한 하자(절차, 형식)가 아닌 내용상 하자이므로 하자치유의 가능성 부정으로 사안 포섭

3. 소 적법요건 검토시, 대상적격은 논점이 아니더라도 무조건 언급

4. 국가배상청구의 선택적 청구권 또는 구상권이 논점인 경우, 반드시 고의, 중과실 여부를 검토

5. 처분변경명령재결에 따른 변경처분이 있는 경우 취소소송의 대상은? 

-> 변경된 원처분

6. 소청심사를 거친 후 행정소송 제기시 제소기간은? 

-> 재결서 정본 송달받은 날부터 90일 이내

7. 행정계획에 앞서 의무사항인 기초조사를 하지 않은 경우 취소소송 인용가능한가?

-> 절차상 하자 (행정절차법상 이유제시, 사전통지, 의견청취<청문, 공청회>에서만 독자적 위법사유 인정여부 설시 / 그 외의 경우에는 절차상 하자가 있다는 정도만 설시)

-> 내용상 하자 (계획재량, 형량명령 이론, 형량하자)

8. 사례에서‘공무원의 해태’가 언급되는 경우

- 부작위의 위법성을 논할 것

9. 구성요건적 효력과 선결문제 사례

- 반드시 위법성의 정도를 설시

10. 사례에서 ‘이유제시,의견제출, 사전통지’ 등 행정절차법상 절차하자가 아닌 경우

- 절차하자는 설시하지 않을 것

11. 판례에서 대법원과 헌재의 입장이 다른 경우 모두 기술할 것

ex. 무효/취소 구별기준 – 대법원은 중대명백설 입장에서 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이 당연무효라 할 수 있고, 이는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다고 판시하였다. / 헌재는 원칙적으로 중대명백설 입장이나 행정처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해하지 않는 반면 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우 무효가 된다는 예외적 입장을 보인바 있다.

12. 사안 포섭은 무조건 풍부하게 할 것

- 이미 쓴 것 같더라도 또 쓸 것

- 의의, 요건, 한계별로 사안포섭을 상세히 할 것

13. 대집행의 통지행위에 위법이 있는 경우 이를 이유로 철거행위의 위법을 주장할 수 있는가? 

-> 하자승계

14. 공법인에게 경찰권 발동이 가능한가? 

-> 경찰권 발동의 근거 + 한계(공법인의 형식적 경찰책임)

15. 처분성 또는 대상적격만 묻는 높은 점수의 사례 문제는 대상적격 단문의 ‘의의, 관계, 개념’ 설시할 것

16. 구별기준만 물어보더라도 구별실익도 설시할 것

ex. 기속행위와 재량행위의 구별, 무효와 취소의 구별, 공법관계와 사법관계의 구별, 신고와 신청의 구별 등

17. 학설명과 이유는 반드시 기재

- 학설명을 중언부언하더라도 설명 기재할 것

18. 요건 및 학설은 개수당 점수 부여될 수 있음

19. 판례는 사건명이 빠지더라도 판시이유는 꼭 기재할 것 (학설과 중복된다 하더라도)

20. 비례의 원칙(헌법 37조②, 경직법 1조②), 신뢰보호의 원칙(행정기본법 12조, 행정절차법 4조②) 등 일반원칙 기재시 의의, 내용과 함께 반드시 근거도 기재(별도 점수 있을 수 있음)

21. 부관이 위법한가? 

-> 부관의 가능성(성립상 한계) + 부관의 한계(시간상 한계<사후부관인 경우만 기재, 동시부관인 경우에는 생략>, 일반적 한계<비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙은 꼭 기재) 

※ 이때에도 前 문항에서 설시되지 않았다면, 부관의 의의, 종류 및 사안은 ‘부담’에 해당하는지 포섭해야 함

22. 부관의 종류와 법적성질만 묻더라도, 부관의 의의 및 기능은 기본적으로 설시

23. 부관만 취소할 수 있는가? 

-> 취소가능성 + 중요성 판단기준(객주절)

24. 징계처분 사례에서 규정상 ‘~할 수 있다’고 규정된 경우

- 법적성질: 기속행위와 재량행위의 구별 + 처분성

- 위법성 검토: 재량의 일탈, 남용(OO원칙 위반여부)

25. 직위해제 사례에서 ‘근무성적 부족, 직무수행능력 부족’이 언급되는 경우

-> 판단여지

26. 공무원의 신분으로 인한 제약사항? 

-> 특별권력관계 + 행정심판전치주의

27. 공무원의 신분으로 사법심사 가능한가? 

-> 특별권력관계

28. 공무원의 신분으로 소송제기한 경우 적법한가? 

-> 특별권력관계 + 소 적법용건(행정심판전치주의 포함)

29. 직권취소와 철회의 구분 주의

30. 운전면허취소 사례

- 딱 맞는 면허취소가 적법한지 묻는 사례는 별표 Case

- 그 외 복수면허취소가 적법한지 묻는 사례는 철회 Case

31. 사례에서 ‘법규명령 형식의 행정규칙’을 논해야 하는 경우 

-> 법적성질 + 위법여부(기속행위와 재량행위의 구별, 법규명령으로 보는 경우, 행정규칙으로 보는 경우<OO원칙 위반여부, 사실오인>)

32. 기속행위와 재량행위의 구별, 무효와 취소의 구별 설시할 경우, 간단하게라도 학설, 판례를 서술할 것

33. 취소소송의 적법성 검토 시, 각각의 소송요건(대상적격, 원고적격..)의 의의도 한줄씩이라도 꼭 기재

34. 행정지도의 국가배상청구 문제에서는 ‘직무해당성, 위법성, 행정지도와 손해 사이의 인과관계’가 논점

35. 기초조사를 하지 않은 행정조사 위법한가? 

-> 계획재량, 형량명령이론

36. 행정소송은 요건충족시 소 제기 가능 / 국배법 요건 충족시에는 인용 가능

37. "I. 쟁점의 정리"에서 간단히 단어만 적시하더라도 논점이 두 가지 이상인 경우 두 가지 이상 모두 적시할 것 (논점별 점수 부여될 수 있음) 

-> 2020년 승진시험 사례 1의 경우, "경찰공공의 원칙 위반여부", "도교법 2조 1호 라목 '도로'의 의미"가 각각 0.5점씩 부여될 수 있음

-> 2020년 승진시험 사례 2의 경우, "경찰권 발동의 법적근거", "공법인 A시장의 형식적 경찰책임 인정여부"가 각각 0.5점씩 부여될 수 있음

38. '경찰공공의 원칙' 위반여부 적시 전, 포괄적인 의미로 '경찰권 행사의 한계' 간단히 先 적시

-> 의의(침익적 행정행위, 한계 내 행사해야 함) 및 내용(성문법규정, 비평소공책 등) ※ 개수당 점수 부여될 수 있음

39. '사주소불간섭원칙' 위반이 사례의 논점이더라도, 포괄적인 의미로 '경찰공공의 원칙' 간단히 先 적시

-> 의의(공공의 안녕질서 유지 위해서만 발동 가능, 사적 이익위해서만 발동 불가), 내용(생주민, 예외-공공의 안녕질서 장해발생 우려)

※ 원칙이 있는 경우 예외에도 별도 점수가 있음

40. 주어진 참조조문을 최대한 활용할 것, 법규정 내용뿐 아니라 법률(조문 포함) 기재 점수 있음

41. '경찰권발동의 법적근거' 기재시, '특특일특일일' 원칙 및 해당 법적근거 여부 기재시 점수 부여될 수 있음

-> 2020년 승진시험 사례 2와 같이, '경직법 5조 1항' 등 일반경찰행정법상 특별수권조항이 법적근거가 되는 경우, 사안포섭시 A시장이 '그 밖의 관계인'에 해당한다는 점, '경직법 5조 1항'이 가로수 제거명령의 법적근거가 된다는 점을 구체적으로 적시

42. '자배법'이 논점인 경우, '자배법의 요건'만 적지 말고, '자배법과 국배법의 관계'도 적시하며 사안 포섭

-> 자배법 요건마다 사안 포섭 필요

43. '공무원 개인에 대한 선택적 청구권'이 논점인 경우,

-> 1) 국가배상책임 본질과 관련하여 검토, 2) 헌법상 규정 '공무원 자신의 책임은 면제되지 않음' 해석

44. 마지막 '사안의 해결' 기재시, 쟁점이 된 부분을 결론을 내려야 점수 부여함

-> 2020년 승진시험 사례 3과 같이, 선택적청구권 가능여부가 논점시 '국가배상 인용여부-중과실 인정여부, 선택적 청구 가능여부'의 결론을 내려야 함

결과제거청구권 – 결 근(법기소당기) 성(공포) 요(공위법인결<사법수>) 내(원직) 한(청과) 구(공사,상)

 “결과제거는 근성이 요구되니 와서 내랑 한번 구걸해보자”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 공행정작용의 결과로 남아있는 위법한 상태로 인해 법률상 이익을 침해받는 자가 인과관계 있는 행정주체를 상대로 그 위법상태의 결과제거를 청구할 수 있는 권리를 말한다. <공위법인결>

2. 취지 – 위법‧무과실한 위법상태에 대한 국가배상제도의 흠결을 보완하고, 금전보상 원칙이 갖지 못하는 원상회복 효과를 가진다는 점에서 그 필요성이 인정된다. <흠원>

3. 구별 – 원상회복을 목적으로 하고, 가해자의 고의·과실을 불문한다는 점에서 행정상 손해배상제도(국가배상제도)와 구별된다.

Ⅱ. 법적 근거 <헌민행/법기소당기>

직접적인 법적근거는 없으나, ①헌법상 법치행정의 원리 및 기본권규정, ②민법상(213, 214조) 소유권방해배제청구권(물권적), ③행정소송법상 당사자소송에 관한 규정 및 판결의 기속력 규정 등을 근거로 본다. 독일연방법원에서 판례로서 인정하는 수용유사침해이론<위무특>을 근거로 하는 견해도 있다. 생각건대, 헌법상 기본권규정에서 근거를 찾는 것이 타당하다.

Ⅲ. 법적 성질 <공포>

1. 개인적공권 – 사권설(판례)이 있으나 공행정작용을 원인으로 하므로 공권으로 보는 것이 타당(통설)

2. 포괄적권리 – 행정상 원상회복청구권(비재산적 법익도 가능)이라는 점에서 민법상 물권적 청구권보다 포괄적 권리

Ⅳ. 성립요건 <공위법인결>

1. 행정주체의 공행정작용 - 위법·적법, 고의·과실 불문

2. 위법상태의 계속

(1) 사실심 변론종결시까지 계속 존재

(2) 다만, 단순위법한 행정행위는 취소되지 않는 한 유효하므로 취소소송 선행 또는 병행 필요

3. 법률상의 이익 침해

(1) 재산적 가치, 정신적 가치를 포함한 개인의 권리 또는 법률상 이익을 침해

(2) 관계법이 공익뿐 아니라 사익도 보호하는 취지인 경우 인정

4. 인과관계 - 공행정작용과 권리침해 사이의 상당인과관계 인정되어야 한다.

5 결과제거의 가능성 및 수인가능성 <사법수>

①원상회복이 사실상 가능하고, ②법적으로 허용되며, 의무자인 ③행정기관의 수인한도(기대가능성) 내의 것이어야 한다. 이러한 요건이 충족되지 않는 경우 손해전보만 가능

Ⅴ. 내용과 한계 <원직청과>

1. 내용

(1) 원상회복 청구 – 위법한 결과를 야기한 행정주체를 상대로, 소극적으로 위법상태의 제거 요구 (비재산적 법익도 가능, 포괄적)

(2) 직접적 결과의 제거 - 위법하고 직접적인 결과의 제거만 내용으로 함.
간접적인 결과, 특히 제3자의 개입을 통하여 초래된 결과의 제거는 내용으로 하지 않음

2. 한계

(1) 청구권의 경합 - 원상회복으로 피해구제가 충분한 경우 손해배상 불가, 원상회복 불가 및 잉여손해 시 손해배상청구 가능

(2) 과실의 상계 - 위법상태에 대해 피해자에게 과실이 있는 경우 민법상 과실상계 규정 유추적용

Ⅵ. 권리구제

1. 학설 - 공권이므로 당사자소송에 의한다는 행정소송설과 사권으로 보는 민사소송설이 대립한다.

2. 판례 – 상수도관 철거사건에서 결과제거청구권 인정하나, 사권으로 보아 민사소송절차에 의한다고 판시

3. 검토 - 공행정작용에 의한 침해이므로 공법상 당사자소송에 의하는 것이 타당

Ⅶ. 결어

결과제거청구권이 인정되나, 쟁송절차나 법적근거가 미비하여 실효성이 없으므로 입법적 검토가 요망된다.

- 희생보상청구권

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 희생보상이론이란 공공의 필요에 의한 적법한 공권력행사로 인하여 발생한 생명, 신체, 명예, 신용 등과 같은 비재산적 법익에 대한 손실에 대하여도 보상을 해주어야 한다는 이론

2. 구별 – 행정상 손실보상은 적법한 침해라는 점에서, 희생보상이론은 비재산적 법익침해라는 점에서, 수용적침해는 비의도적 침해라는 점에서 구별된다. 또한, 위법한 공권력 행사로 인해 생명·신체·명예 등 비재산적 법익이 침해된 경우에 인정되는 희생유사침해보상 이론과 구별된다.

3. 법적근거 – 헌법상 기본권규정과 평등규정을 근거로 하여, 실정법상 소방법(소화작업중 사상자 보상), 전염병예방법(예방접종사고시 손실보상), 산림법 등에 명문규정이 있다. <전산소>

Ⅱ. 희생보상 이론의 등장배경 <흠보독>

행정상 손해전보제도인 국가배상제도(위법·과실책임)나 행정상 손실보상제도(적법·무과실책임)로 전보될 수 없는 영역의 흠결을 보완하기 위하여 등장한 이론 (독일연방법원의 판례에 의하여 인정)

Ⅲ. 성립요건 <공적의특+비> ※ 손실보상 <공적재(의)특보> / 국가배상 <공직관위고손인>

- 희생보상이론 (1.공공필요, 2.적법한 공권력행사, 3.의도적 침해, 4.특별한 희생, 5.비재산적 손해)

1. 공공의 필요 – 공익사업과 공공복리는 물론 널리 공공목적을 위한 경우까지 포함

2. 적법한 공권력의 행사 – 공권력 행사가 적법(비례의 원칙 등 준수)해야 하고, 위법한 경우 국가배상청구만 문제된다. (위법한 공권력의 행사 <중명무취>)

3. 의도적 침해 - 행정청이 의도한 적법한 침해여야 한다.

4. 특별한 희생 <보수사목>

(1) 문제점 – 손실보상을 위해서는 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이 요구되는 바, 사회적 제약과 특별한 희생의 구별기준이 문제된다.

(2) 학설 - 침해받는 자가 특정되었는지 여부에 따라 판단하는 형식설, 침해행위의 성질과 정도를 기준으로

판단하는 실질설이 있으며, 실질설에는 ①보호가치설, ②수인한도설, ③사적효용설, ④목적위배설이 있다.

(3) 판례 - 개발제한구역지정에 따른 지가하락 등은 특별한 희생이 아니라 사회적 제약에 해당하나,
그로 인해 토지를 실질적으로 사용, 수익할 수 없게 된 경우에는 특별 희생에 해당한다고 판시

(4) 검토 - 위 학설을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 

5. 비재산권 – 생명, 신체, 명예, 자유 등 비재산권에 대한 침해로 행정권에 의한 강제적 침해가 있어야 한다.

Ⅳ. 우리나라 도입여부

1. 문제점 - 희생보상청구 이론을 우리나라에 도입할 수 있을 것인지에 대하여 견해가 대립한다.

2. 학설 <방위직유> c.f. 보상은 추위에 직방이다

1) 방침규정설 - 헌법 §23③은 입법방침에 불과, 보상규정이 없으면 보상불가

2) 위헌무효설 - 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효

3) 직접효력설 - 헌법 §23③을 직접 근거하여 보상청구 가능

4) 유추적용설 - 헌법 §23①, §11에 근거, 헌법§23③, 관계규정을 유추적용 보상청구 가능

(3) 판례 - 비상계엄 당시 방송사 주식을 강압적으로 국가에 증여하게 한 사건과 관련하여 수용유사침해 이론에 대해 언급은 하였지만 그 인정여부에 대해서는 판단을 유보하였다.

(4) 검토 - 헌법은 반드시 보상해야 한다는 원칙을 규정하고 있으므로 직접효력설이 타당

Ⅴ. 효과

요건이 충족되면 손실보상청구권이 발생하며 공권이므로 당사자소송에 의한다.
손해배상청구권과 경합할 경우 보충적으로 적용된다.

침해를 통해 수익하는 자가 있다면 그 자가 보상의무자가 되고, 만약 없다면 처분의 관할청이 속한 행정주체가 보상의무자가 된다. 비재산적 침해에 따른 치료비 등의 재산적 보상으로 이루어진다. 단, 정신적 피해에 따른 위자료는 배제된다.

Ⅵ. 희생유사침해보상 <공위의특+비>

위법한 공권력 행사로 인해 생명·신체·명예 등 비재산적 법익이 침해된 경우, 손실보상을 해야한다는 이론이다. 위법성을 제외하면 법적근거, 요건, 효과 등은 희생보상과 동일하다.

Ⅶ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 심도있는 연구와 입법적 정비가 필요하다. 최근 경직법상 손실보상규정 개정안은 국민의 생명, 신체에 대한 손실도 보상하도록 하였는 바, 희생보상청구권이 일부 반영된 것으로 보는 견해도 있다.

- 수용유사침해이론

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 수용유사침해이론이란 공권력행사가 위법하기는 하나 과실이 없는 행위로 인하여 국민에게 특별한 희생이 발생한 경우 그 재산상 손실을 전보해주어야 한다는 이론

2. 구별 – 행정상 손실보상은 적법한 침해라는 점에서, 희생보상이론은 비재산적 법익침해라는 점에서, 수용적침해는 비의도적 침해라는 점에서 구별된다.

Ⅱ. 수용유사침해 이론의 등장배경 <흠보독>

행정상 손해전보제도인 국가배상제도(위법·과실책임)나 행정상 손실보상제도(적법·무과실책임)로 전보될 수 없는 영역의 흠결을 보완하기 위하여 등장한 이론이다.
독일 연방법원의 판례에 의하여 인정된 법이론(자갈채취판결)

Ⅲ. 성립요건 <공위무특> ※ 손실보상 <공적재(의)특보> / 국가배상 <공직관위고손인>

- 수용유사침해이론 (1. 공공필요, 2. 위법한 공권력의 행사, 3. 무과실한 재산권 침해, 4. 특별한 희생)

1. 공공의 필요 – 공익사업과 공공복리는 물론 널리 공공목적을 위한 경우까지 포함

2. 위법한 공권력의 행사 – <중명무취>

3. 무과실에 의한 재산권 침해

(1) 재산권 – 사법상 권리 뿐 아니라 재산적 가치가 있는 모든 공법상 권리로, 지대상승 등 기대이익은 제외

(2) 침해 – 침해 유형에는 수용(국가 등이 사인의 재산권 강제취득)ㆍ사용(수용에 이르지 않는 일시적 사용)ㆍ제한(사용·수익 제한)이 있으며, 행정청이 의도한 무과실한 침해여야 한다.

4. 특별한 희생 <보수사목>

(1) 문제점 – 손실보상을 위해서는 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이 요구되는 바, 사회적 제약과 특별한 희생의 구별기준이 문제된다.

(2) 학설 - 침해받는 자가 특정되었는지 여부에 따라 판단하는 형식설, 침해행위의 성질과 정도를 기준으로

판단하는 실질설이 있으며, 실질설에는 ①보호가치설, ②수인한도설, ③사적효용설, ④목적위배설이 있다.

(3) 판례 - 개발제한구역지정에 따른 지가하락 등은 특별한 희생이 아니라 사회적 제약에 해당하나, 그로 인해 토지를 실질적으로 사용, 수익할 수 없게 된 경우에는 특별 희생에 해당한다고 판시

(4) 검토 - 위 학설을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

Ⅳ. 우리나라 도입여부

1. 문제점 - 수용유사침해 이론을 우리나라에 도입할 수 있을 것인지에 대하여 견해가 대립한다.

2. 학설 <방위직유> c.f. 보상은 추위에 직방이다

1) 방침규정설 - 헌법 §23③은 입법방침에 불과, 보상규정이 없으면 보상불가

2) 위헌무효설 - 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효

3) 직접효력설 - 헌법 §23③을 직접 근거하여 보상청구 가능

4) 유추적용설 - 헌법 §23①, §11에 근거, 헌법§23③, 관계규정을 유추적용 보상청구 가능

(3) 판례 - 비상계엄 당시 방송사 주식을 강압적으로 국가에 증여하게 한 사건과 관련하여 수용유사침해 이론에 대해 언급은 하였지만 그 인정여부에 대해서는 판단을 유보하였다.

(4) 검토 - 헌법은 반드시 보상해야 한다는 원칙을 규정하고 있으므로 직접효력설이 타당

Ⅴ. 효과

요건이 충족되면 손실보상청구권이 발생하며 공권이므로 당사자소송에 의한다.
손해배상청구권과 경합할 경우 보충적으로 적용된다.

Ⅵ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 수용유사침해 이론을 우리나라에도 도입하여 입법화함이 바람직하다. 

- 수용적침해보상

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 수용적침해이론이란 공공의 필요에 의하여 이루어진 적법한 공권력행사가 의도하지 못한 결과를 초래하여 국민에게 특별한 희생이 발생한 경우 그 재산상 손실을 전보해주어야 한다는 이론

2. 구별 – 행정상 손실보상은 적법한 침해라는 점에서, 희생보상이론은 비재산적 법익침해라는 점에서, 수용유사침해는 위법하기는 하나 무과실하다는 점에서 구별된다.

Ⅱ. 수용적침해이론의 등장배경 <흠보독>

행정상 손해전보제도인 국가배상제도(위법·과실책임)나 행정상 손실보상제도(적법·무과실책임)로 전보될 수 없는 영역의 흠결을 보완하기 위하여 등장한 이론이다.
독일 연방법원의 판례에 의하여 인정된 법이론(자갈채취판결)

Ⅲ. 성립요건 <공적비특> ※ 손실보상 <공적재(의)특보> / 국가배상 <공직관위고손인>

- 수용적침해이론 (1. 공공의 필요, 2. 적법한 공권력행사, 3. 재산권침해의 비의도성, 4. 특별한 희생)

1. 공공의 필요 – 공익사업과 공공복리는 물론 널리 공공목적을 위한 경우까지 포함

2. 적법한 공권력의 행사 – 공권력 행사가 적법(비례의 원칙 등 준수)해야 하고, 위법한 경우 국가배상청구만 문제된다. (위법한 공권력의 행사 <중명무취>)

3. 재산권 침해의 비의도성

(1) 재산권 – 사법상 권리 뿐 아니라 재산적 가치가 있는 모든 공법상 권리로, 지대상승 등 기대이익은 제외

(2) 침해 – 침해 유형에는 수용(국가 등이 사인의 재산권 강제취득)ㆍ사용(수용에 이르지 않는 일시적 사용)ㆍ제한(사용·수익 제한)이 있으며, 행정청이 의도하지 않은 적법한 침해여야 한다.

4. 특별한 희생 <보수사목>

(1) 문제점 – 손실보상을 위해서는 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이 요구되는 바, 사회적 제약과 특별한 희생의 구별기준이 문제된다.

(2) 학설 - 침해받는 자가 특정되었는지 여부에 따라 판단하는 형식설, 침해행위의 성질과 정도를 기준으로

판단하는 실질설이 있으며, 실질설에는 ①보호가치설, ②수인한도설, ③사적효용설, ④목적위배설이 있다.

(3) 판례 - 개발제한구역지정에 따른 지가하락 등은 특별한 희생이 아니라 사회적 제약에 해당하나,

그로 인해 토지를 실질적으로 사용, 수익할 수 없게 된 경우에는 특별 희생에 해당한다고 판시

(4) 검토 - 위 학설을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

Ⅳ. 우리나라 도입여부

1. 문제점 - 수용적침해 이론을 우리나라에 도입할 수 있을 것인지에 대하여 견해가 대립한다.

2. 학설 <방위직유> c.f. 보상은 추위에 직방이다

1) 방침규정설 - 헌법 §23③은 입법방침에 불과, 보상규정이 없으면 보상불가

2) 위헌무효설 - 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효

3) 직접효력설 - 헌법 §23③을 직접 근거하여 보상청구 가능

4) 유추적용설 - 헌법 §23①, §11에 근거, 헌법§23③, 관계규정을 유추적용 보상청구 가능

(3) 판례 - 비상계엄 당시 방송사 주식을 강압적으로 국가에 증여하게 한 사건과 관련하여 수용유사침해 이론에 대해 언급은 하였지만 그 인정여부에 대해서는 판단을 유보하였다.

(4) 검토 - 헌법은 반드시 보상해야 한다는 원칙을 규정하고 있으므로 직접효력설이 타당

Ⅴ. 효과

요건이 충족되면 손실보상청구권이 발생하며 공권이므로 당사자소송에 의한다.
손해배상청구권과 경합할 경우 보충적으로 적용된다.

Ⅵ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 수용적침해 이론을 우리나라에도 도입하여 입법화함이 바람직하다. 

수용적침해,·수용유사침해·희생보상이론 – (적,유,희) 의 배(흠보독) 요적(공적비특)-유(공위무특)-희(공적의특+비) 도 효

“적유희의 배에 요도가 효리효리~함”

Ⅰ. 서설 

- 수용적침해이론이란 공공의 필요에 의하여 이루어진 적법한 공권력행사가 의도하지 못한 결과를 초래하여 국민에게 특별한 희생이 발생한 경우 그 재산상 손실을 전보해주어야 한다는 이론

- 수용유사침해이론이란 공권력행사가 위법하기는 하나 과실이 없는 행위로 인하여 국민에게 특별한 희생이 발생한 경우 그 재산상 손실을 전보해주어야 한다는 이론

- 희생보상이론이란 공공의 필요에 의한 적법한 공권력행사로 인하여 발생한 생명, 신체, 명예, 신용 등과 같은 비재산적 법익에 대한 손실에 대하여도 보상을 해주어야 한다는 이론

Ⅱ. (적, 유, 희) 이론의 등장배경 <흠보독>

(적, 유, 희) 이론은 행정상 손해전보제도인 국가배상제도(위법·과실책임)나 행정상 손실보상제도(적법·무과실책임)로 전보될 수 없는 영역의 흠결을 보완하기 위하여 등장한 이론이다.
이러한 (적, 유, 희) 이론은 독일 연방법원의 판례에 의하여 인정된 법이론(자갈채취판결)

Ⅲ. (적, 유, 희) 이론의 성립요건 ※ 손실보상 <공적재(의)특보> / 국가배상 <공직관위고손인>

- 수용적침해이론 (1. 공공필요, 2. 적법한 공권력행사, 3. 재산권침해의 비의도성, 4. 특별한 희생)

- 수용유사침해이론 (1. 공공필요, 2. 위법한 공권력의 행사, 3. 무과실한 재산권침해, 4. 특별한 희생)

- 희생보상이론 (1. 공공필요, 2. 적법한 공권력행사, 3. 침해의 의도성, 4. 특별한 희생, 5. 비재산적 손해 발생

Ⅳ. (적, 유, 희) 이론의 우리나라 도입여부

(적, 유, 희) 이론을 우리나라에 도입할 수 있을 것인지에 대하여 견해가 대립한다.

판례는 비상계엄 당시 방송사 주식을 강압적으로 국가에 증여하게 한 사건과 관련하여 (유) 이론에 대해 언급은 하였지만 그 인정여부에 대해서는 판단을 유보하였다.

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 (적, 유, 희) 이론을 도입함이 타당하다.

Ⅴ. 효과

요건이 충족되면 손실보상청구권이 발생하며 공권이므로 당사자소송에 의한다. 손해배상청구권과 경합할 경우 보충적으로 적용된다.

Ⅵ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 (적, 유, 희) 이론을 우리나라에도 도입하여 입법화함이 바람직하다.

○ 침해의 적법성 (위법성)

1. 공공의 필요 – 공익사업과 공공복리는 물론 널리 공공목적을 위한 경우까지 포함

2. 적법한 공권력의 행사 – 공권력 행사가 적법(비례의 원칙 등 준수)해야 하고, 위법한 경우 국가배상청구만 문제된다. (위법한 공권력의 행사 <중명무취>)

○ 재산권 침해의 비의도성

1. 재산권 – 사법상 권리 뿐 아니라 재산적 가치가 있는 모든 공법상 권리로, 지대상승 등 기대이익은 제외

2. 침해 – 침해 유형에는 수용(국가 등이 사인의 재산권 강제취득)ㆍ사용(수용에 이르지 않는 일시적 사용)ㆍ제한(사용·수익 제한)이 있으며, 행정청이 의도하지 않은 적법한 침해여야 한다.

○ 특별한 희생 <보수사목>

1. 문제점 – 손실보상을 위해서는 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이 요구되는 바, 사회적 제약과 특별한 희생의 구별기준이 문제된다.

2. 학설 - 침해받는 자가 특정되었는지 여부에 따라 판단하는 형식설, 침해행위의 성질과 정도를 기준으로

판단하는 실질설이 있으며, 실질설에는 ①보호가치설, ②수인한도설, ③사적효용설, ④목적위배설이 있다.

3. 판례 - 개발제한구역지정에 따른 지가하락 등은 특별한 희생이 아니라 사회적 제약에 해당하나, 그로 인해 토지를 실질적으로 사용, 수익할 수 없게 된 경우에는 특별 희생에 해당한다고 판시

4. 검토 - 위 학설을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

○ 보상규정의 존재

1. 문제점 – 법률에 보상규정이 없는 경우 헌법(23➂)을 근거로 직접보상 청구할 수 있는지 문제된다.

2. 학설 <방위직유> c.f. 보상은 추위에 직방이다

1) 방침규정설 - 헌법 §23③은 입법방침에 불과, 보상규정이 없으면 보상불가

2) 위헌무효설 - 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효, 이 경우 사인은 국가배상 청구 가능

3) 직접효력설 - 헌법 §23③을 직접 근거하여 보상청구 가능

4) 유추적용설 - 헌법 §23①, §11에 근거, 헌법§23③, 관계규정을 유추적용 보상청구 가능

3. 판례 - 관계법령을 유추적용한 예도 있으며, 헌재는 보상규정을 두지 않은 것은 위헌이나 입법 전까지는 보상청구를 할 수 없다고 한 바도 있다.

4. 검토 - 헌법은 반드시 보상해야 한다는 원칙을 규정하고 있으므로 직접효력설이 타당

행정상 손실보상 – 실 근(기특은공) 성(공사,川) 요(공적재특<보수사목,지가>보<방위직유>) 정(완상절,피객완,금시일개선) 경찰

“손실보상받으러 근성있게 요정으로 가니까 경찰불렀다.”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 공공필요에 의한 적법한 공권력행사로 사유재산에 의도적으로 가해진 특별한 손해에 대하여 사유재산보장과 공적부담의 견지에서 행하는 재산적 보상 <공적재특보>

2. 구별 – 적법한 공권력 작용에 대한 보상이란 점에서 위법한 공무집행에 의한 국가배상과 구별

Ⅱ. 근거

1. 이론적 근거 <기특은공>

①기득권설 ②특별희생설 ③은혜설 ④공용수용설이 대립, 특별희생설이 공평의 관념에 비추어 타당

2. 실정법적 근거 – 경직법11조의2, 헌법 §23③, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 등

Ⅲ. 법적성질

1. 학설 - 공법적 성질로 행정소송에 의한다는 공권설과 사법적 성질로 민사소송에 의한다는 사권설

2. 판례 – 종래 사법상 권리로 보았으나, 최근 하천구역 편입토지에 대한 손실보상청구권에 대하여 행정법상 당사자소송에 의한다고 판시하여 공권으로 본 바 있다.

3. 검토 – 공법상 원인에 의해 발생하므로 공권으로 보는 것이 타당, 당사자소송의 대상으로 보아야 함

Ⅳ. 손실보상의 요건 <공적재특보>

1. 공공의 필요 – 공익사업과 공공복리는 물론 널리 공공목적을 위한 경우까지 포함

2. 적법한 공권력의 행사 – 공권력 행사가 적법(비례의 원칙 등 준수)해야 하고, 위법한 경우 국가배상청구만 문제된다.

3. 재산권에 대한 의도적 침해 (침해의 직접성)

(1) 재산권 – 사법상 권리 뿐 아니라 재산적 가치가 있는 모든 공법상 권리로, 지대상승 등 기대이익은 제외

(2) 침해 – 침해 유형에는 수용(국가 등이 사인의 재산권 강제취득)ㆍ사용(수용에 이르지 않는 일시적 사용)ㆍ제한(사용·수익 제한)이 있으며, 행정청이 의도한 적법한 침해여야 한다.

4. 특별한 희생 <보수사목>

(1) 문제점 – 손실보상을 위해서는 사회적 제약을 넘는 특별한 희생이 요구되는 바, 사회적 제약과 특별한 희생의 구별기준이 문제된다.

(2) 학설 - 침해받는 자가 특정되었는지 여부에 따라 판단하는 형식설, 침해행위의 성질과 정도를 기준으로

판단하는 실질설이 있으며, 실질설에는 ①보호가치설, ②수인한도설, ③사적효용설, ④목적위배설이 있다.

(3) 판례 - 개발제한구역지정에 따른 지가하락 등은 특별한 희생이 아니라 사회적 제약에 해당하나, 그로 인해 토지를 실질적으로 사용, 수익할 수 없게 된 경우에는 특별 희생에 해당한다고 판시

(4) 검토 - 위 학설을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

5. 보상규정의 존재

(1) 문제점 – 법률에 보상규정이 없는 경우 헌법(23➂)을 근거로 직접보상 청구할 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 <방위직유> c.f. 보상은 추위에 직방이다

1) 방침규정설 - 헌법 §23③은 입법방침에 불과, 보상규정이 없으면 보상불가

2) 위헌무효설 - 보상규정을 두지 않은 법률은 위헌무효, 이 경우 사인은 보상청구 가능

3) 직접효력설 - 헌법 §23③을 직접 근거하여 보상청구 가능

4) 유추적용설 - 헌법 §23①, §11에 근거, 헌법§23③, 관계규정을 유추적용하여 보상청구 가능

(3) 판례 - 관계법령을 유추적용한 예도 있으며, 헌재는 보상규정을 두지 않은 것은 위헌이나 입법 전까지는 보상청구를 할 수 없다고 한 바도 있다. (대법원은 유추적용설 입장, 헌재는 위헌무효설 입장)

(4) 검토 - 헌법은 반드시 보상해야 한다는 원칙을 규정하고 있으므로 직접효력설이 타당

Ⅴ. 손실보상의 정도 <학(완상절)-판(피객완)-내(물<금시일개선>-생)>

1. 법률에 의한 정당한 보상의 정도

(1) 문제점 - 정당한 보상의 의미에 대해 견해가 대립한다.

(2) 학설 <완상절> - ①부담의 공평, 재산권 보장 관점에서 완전보상하는 완전보상설 ②공·사익을 비교형량하여 보상내용을 결정하는 상당보상설 ③상황에 따라 완전보상 또는 상당보상하는 절충설

(3) 판례 - 정당한 보상이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적 재산가치에 대한 완전보상을 뜻한다.

(4) 검토 - 손실보상의 취지를 고려할 때 완전보상설이 타당하다.

2. 보상의 내용 – 대물적보상(금전보상,시가보상,일시불,개별불,선불 원칙) + 생활보상(삶의 기본터전 마련)

Ⅵ. 경찰의 손실보상

1. 손실보상규정 신설 : 경찰관직무집행법(시행 ’14.4.6)은 국민권익 보호 및 경찰관의 안정적 직무집행 도모를 위해 손실보상 규정을 신설하였다.(동법 제11조의2)

2. 손실보상의 범위 : ①경찰비책임자가 재산상 손실을 입은 경우, 경찰책임자가 자신의 책임에 상응하는 정도를 초과하는 재산상 손실을 입은 경우 정당한 보상을 하여야 한다고 규정하고 있다. ②시효는 손실이 있음을 안 날부터 3년, 손실이 발생한 날부터 5년이다.

3. 평가 및 문제점 : 국민 권리구제를 확대하였다는 점에서 긍정적으로 평가되나, 비재산적 침해의 경우가 대다수 임에도 재산상 손실에 대한 보상에 국한하고 있고, 경찰책임자의 책임범위를 명확하게 판단하기가 곤란하다는 점이 문제로 지적된다.

Ⅶ. 결어

공권력 행사로 특별한 희생 발생 시 당연히 손실보상 이루어져야 하나, 보상 규정이 없는 경우가 많아 입법적 보완 필요하고, 현재 경직법11조의2에서도 재산상 손실에 대한 보상 규정만 있을 뿐, 인적피해에 대한 보상규정이 없어 개선이 필요하다.

※ 참고: 경직법 제11조의2(손실보상)

① 국가는 경찰관의 적법한 직무집행으로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 손실을 입은 자에 대하여 정당한 보상을 하여야 한다.

1. 손실발생의 원인에 대하여 책임이 없는 자가 재산상의 손실을 입은 경우(손실발생의 원인에 대하여 책임이 없는 자가 경찰관의 직무집행에 자발적으로 협조하거나 물건을 제공하여 재산상의 손실을 입은 경우를 포함한다)

2. 손실발생의 원인에 대하여 책임이 있는 자가 자신의 책임에 상응하는 정도를 초과하는 재산상의 손실을 입은 경우

② 제1항에 따른 보상을 청구할 수 있는 권리는 손실이 있음을 안 날부터 3년, 손실이 발생한 날부터 5년간 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.

③ 제1항에 따른 손실보상신청 사건을 심의하기 위하여 손실보상심의위원회(경찰청,지방청,경찰서)를 둔다.

④ 제1항에 따른 손실보상의 기준, 보상금액, 지급절차 및 방법, 손실보상심의위원회의 구성 및 운영, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령(경직법시행령 19-22조)으로 정한다.

※ 물건의 손실·훼손

- 수리할 수 있는 경우 – 수리비 상당 금액

- 수리할 수 없는 경우 – 손실입은 당시 해당물건 교환가액

- 영업을 못한 경우 - 영업 못한 기간 중 영업상 이익 상당 금액

- 그 外 - 직무집행과 상당 인과관계 범위 내 보상

자동차손해배상보장법과 국배법과의 관계 – 자(국배2➀,자배3,국배8,자운다망부,특배민) 요(운<이지>인면<3고자>) 범절(OX)

c.f) ‘민법’의 특별법으로서 무과실 책임. 자동차의 소유자가 국가·지자체인 경우 문제됨

“자요짜요의 범위와 절차”

Ⅰ. 서설 

국가배상법 제2조 제1항 ‘국가, 지방자치단체는 공무원, 공무수탁사인이 직무를 집행하면서 자동차손해배상보장법에 의한 손해배상책임이 있는 때 국가배상법에 의하여 손해를 배상해야 한다.’

자동차손해배상보장법(이하 자배법) 제3조 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 다른 사람을 사망, 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.’<자운다망부>

국가배상법 제8조는 특별법이 존재한다면 특별법 우선적용, 특별법 및 국가배상법에 규정되어 있는 사항 외에는 민법을 준용한다고 규정 / 이상을 종합하면 국가 등이 자배법상 책임성립요건을 갖추면 배상책임의 절차와 범위는 국배법에 의한다고 해석된다.

Ⅱ. 자배법상 국가배상책임의 성립요건 <운(이지)-인-면(3고자)>

1. 운행자성

(1) 운행자성의 요소

국가 또는 지방자치단체에 ‘운행자성’이 인정되어야 한다. 운행자성은 ① 운행으로부터 나오는 운행이익과 ② 현실적으로 자동차를 관리·운행할 수 있는 운행지배를 요건으로 한다.

(2) 운행자성의 구체적 판단

① 관용차량 - 공무를 위해 운행한 경우 운행이익과 운행지배가 국가 등에게 귀속되므로 국가가 배상책임을 진다. 다만, 관용차를 사적 용무를 위해 사용한 경우에는 구체적 사정에 따라 국가 등의 운행자성 상실여부를 판단해야 한다(국가가 열쇠관리를 잘못하여 운행이익과 운행지배가 인정되는 경우, 국가가 배상책임을 진다).

② 공무원개인차량 - 공무를 위해 운행하였더라도 국가 등의 운행자성은 부인되며, 공무원 개인이 자배법상 배상책임을 진다.

(3) 판례 – 관용차량의 무단운전의 경우라 하더라도 국가가 그 운행이익과 운행지배가 상실되었다고 볼 특단의 사정이 없는 한 국가는 자동차운행자로서 무과실책임을 진다

2. 인적 손해의 발생 – 자배법상 손해배상책임은 인적 손해에 한하여 책임보험금을 그 한도로 하여 손해를 전보하는 것이므로, 자동차의 운행과 인적손해발생의 인과관계가 인정되어야 한다. 물적 손해 및 책임보험금을 넘어서는 일반손해에 대해서는 민법이나 국가배상법에 의한다.

3. 면책사유가 없을 것 – 자배법 제3조는 승객이 고의, 자살행위로 인한 부상한 경우 등 일정한 면책사유를 규정 <3고자>

Ⅲ. 배상책임의 범위 및 절차

1. 국가 등에게 배상책임이 인정되는 경우 - 국가 등 운행자성이 인정되면 공무원 개인에게는 운행자성 인정되지 않고, 국가 등이 국가배상법의 절차에 따라 자배법상 배상책임을 진다. 즉, 인적손해에 대해서는 고의 과실과 상관없이 자배법상의 책임보험금을 한도로 배상을 받는다. 물적손해 및 책임보험금을 초과하는 손해에 대해서는 공무원의 고의·과실을 입증하여 국가배상법이나 민법 제750조에 따른 민사상 손해배상(일반불법행위) 청구 가능하다. 공무원 개인에 대한 선택적 청구가능성에 대해서는 국가배상법이 그대로 적용되므로 고의·중과실이 있는 경우 피해자에게 대외적 배상책임을 진다(판례).

2. 국가 등에게 배상책임이 부정되는 경우 - 공무원 개인에게 운행자성이 인정된다면 공무원 개인이 자배법상의 손해배상책임을 부담한다. 이 때, 공무를 위해 운행한 경우 다시 일반론적으로 국가배상법 제2조의 공무원의 고의·과실에 의한 국가배상책임의 성립요건을 검토한다.

Ⅳ. 결어

자배법상의 책임성립요건은 국가 등의 운행자성만 인정이 되면 되고, 공무원의 고의 과실을 요하지 않으므로 일반적인 국가배상책임의 성립요건보다 입증이 용이하고, 피해자의 구제에 더욱 효과적 / 다만 판례는 공무원이 공무수행을 위하여 개인차량을 운행한 경우에 국가 등의 운행자성을 부정하고 있는데, 외형이론상 국가 등의 운행자성을 인정하는 것이 타당할 것이다.

c.f)

인적손해 관용차량: 국가 자배법상 책임(운행자성O), 공무원 민법상 일반불법행위책임(운행자성×)

인적손해 개인차량: 국가 국배법상 책임(운행자성×), 공무원 자배법상 책임(운행자성O)

물적손해 책임보험금 한도 초과: 국가 국배법상 책임, 공무원 민법상 일반불법행위책임

국가배상법상 배상책임자 – 책 사(25,국지,위<기단>) 비(6➀,형실병) 종(6➁사비기종,인생비)

“6조는 취문 사비종”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 국가배상법상의 배상책임자는 국가 또는 지방자치단체이다.

국가배상법 제6조 제1항은 공무원의 선임ㆍ감독자 또는 영조물의 설치ㆍ관리자와 비용부담자가 다른 경우, 비용부담자도 손해배상책임이 있음을 규정하고 있다.

2. 취지 : 피해자의 피고선택 부담을 완화하여 권리구제를 용이하게 하기 위함이다.

3. 문제점 - 비용부담자의 의미와 종국적 배상책임자가 누구인지 문제된다.

Ⅱ. 사무의 귀속주체ㆍ영조물 관리주체로서 배상책임자

1. 국가사무와 지방자치사무 - 국가배상법 제2조 및 제5조에서 국가 또는 지자체가 배상책임을 진다는 것은 사무의 귀속주체 또는 영조물의 관리주체로서 배상책임을 진다는 것을 말한다. 즉, 국가사무에 있어서는 국가가, 지방자치사무에 있어서는 지방자치단체가 배상책임을 진다는 것이다.
국가사무와 지방자치 사무의 구별은 법령의 규정에 우선적으로 따르고, 명문규정이 없는 경우 주로 지역적 이익에 관한 사무로서 지역 특성에 따라 다르게 처리해야 하는지, 전국적으로 통일되게 처리해야 하는지 여부에 따라 구분된다.

2. 위임사무 – 국가사무를 지방자치단체에 위임하는 경우, 관리주체에 대해 견해가 대립한다.

(1) 기관위임사무 - 사무의 귀속주체는 국가 또는 위임한 상급 지자체이고, 배상책임을 진다.

(2) 단체위임사무 - 위임받은 지자체가 사무의 귀속주체이고, 배상책임을 진다(지방자치법에서 지방자치단체의 사무로 규정).

Ⅲ. 비용부담자로서 배상책임자

1. 문제점 - 국가배상법 제6조 제1항 비용부담자의 해석과 관련하여 견해가 대립한다.

2. 학설 <형실병>

(1) 형식적 비용부담자설 - 대외적으로 비용을 지출하는 자가 배상책임자(위임받은 하급지자체)

(2) 실질적 비용부담자설 - 실절적·궁극적으로 비용을 부담하는 자가 배상책임자(국가 또는 상급지자체)

(3) 병합설 – 양자 모두 비용부담자라는 견해

3. 판례 - 대외적으로 경비를 지출하는 자는 실질적·궁극적 부담자가 아니더라도 비용부담자에 포함된다고 판시, 이에 대해 병합설로 평가하는 견해와 형식적 비용부담자설이라는 견해 대립

4. 검토 – 국가배상법 제6조 제1항의 입법취지는 피해자의 피고선택 부담 완화에 있으므로, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 병합설 타당

Ⅳ. 종국적 배상책임자

1. 문제점 – 국가배상법 제6조 제2항에 의해 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상권이 인정되는 바, 최종 배상책임자가 누구인지 문제된다.

2. 학설 <사비기-종>

(1) 사무귀속주체설 - 관리책임의 주체가 최종책임자

(2) 비용부담주체설 – 당해사무의 비용부담자가 최종책임자

(3) 기여도설 - 당해 손해발생에 대한 기여도에 따라 결정

3. 판례

사무귀속주체설에 입각한 예도 있으며, 제반 사정을 종합하여 결정함이 상당하다고 판시하여 위 학설의 입장을 종합적으로 고려한 예도 있다. <인생비>
(광역시와 국가 모두가 도로의 점유자, 관리자, 비용부담자로서의 책임을 중첩적으로 지는 경우에는 양자 모두가 궁극적으로 손해를 배상할 책임이 있는자라고 할 것이고, 내부적인 부담 부분은 도로의 인계인수 경위, 사고의 발생 경위, 도로에 관한 분담비용 등 제반 사정을 종합하여 결정함이 상당하다고 판시하여 위 학설의 입장을 종합적으로 고려하는 태도)

4. 검토

사무에는 비용이 따른다는 원리, 사무처리 효과의 귀속 주체 등을 고려할 때 사무귀속주체설이 타당

Ⅴ. 결어

지방자치의 정착에 따라 배상책임의 부담 문제는 빈번히 제기되므로 이에 대한 입법적 검토가 필요