[ccibomb@CRG]# _bykim

형법의 일반이론

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체포될 당시 에 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금은 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건으로서 몰수할 수 있다.

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형법 제48조 제1항의 '범인에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고. 여기에서의 공범자에는 공동정범. 교사범. 방조범에 해당하는 자는 물론 필요적 공범관계에 있는 자도 포함된다.

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피해자로 하여금 사기도박에 참여하도록 유인하기 위하여 고액의 수표를 제시해 보이기만 한경우 그 수표가 직접적으로 도박자금으로 사용되지 아니한 이상 몰수할 수 없다.

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대형할인매장에서 수회 상품을 절취하여 자신의 승용차에 싣고 갔더 라도 위 승용차를 형법 제48조 제1항 제1호에 정한 범죄행위에 제공한 물건으로 보아 몰수할 수는 없다.

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공무원이 자신의 권한에 의하여 허위로 작성한 공문서가 압수된 경우 이를 몰수할 수 있다

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몰수하기 불능한 때에 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이득상당액을 의미한다고 보아야 할 것이므로 그 가액산정은 판결선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다

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주형인 징역형의 선고를 유예할 경우에도 추징을 선고할 수 있다.

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공소사실이 인정되지 않거나 공소사실에 관하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄의 선고를 할 수 없는 경우에는 몰수나 추징만을 선고할 수 있지만. 면소의 경우에는 몰수만을 선고할 수 없다

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징역형의 집행유예와 추징의 선고를 받은 자에 대하여 징역형에 대하여 특별사면이 있은 경우 추징에 대하여도 형 선고의 효력이 상실된다.

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몰수대상 물건이 적법한 절차를 거치지 않고 압수된 경우에는 이를 몰수할 수 없다

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공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그부의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.

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밀항단속법상의 몰수와 추징은 징벌적 제재의 성격을 띠고 있으므로. 여러 사람이 공모하여 죄를 범하고도 몰수 대상인 수수 또는 약속한 보수를 몰수할 수 없을 때에는 공범자 전원에 대하여 그 보수액 전부를 추징한다.

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자기앞수표를 뇌물로 받아 모두 소비한 후 액면 상당의 현금을 반환한 경우에도 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.

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뇌물을 받은 자가 그 뇌물을 증뢰자에게 반환한 때에도 수뢰자에게 그 가액을 추징하여야 한다

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수뢰자가 뇌물을 다시 제3자에게 뇌물로 공여한 경우에는 제3자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.

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몰수는 특정된 물건에 대한 것이므로 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없지만 그 가액을 추징할 수는 있다.

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범죄행위로 인하여 주식을 취득하면서 그 대가를 지급하였더라도 그 주식 자체가 몰수되어야 하지만. 주식이 이미 처분되고 없어 그 가액상당을 추징할 때에도 대가로 지급한 금원을 뺀 나머지를 추징하여야 하는 것은 아니다.

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금품의 무상차용을 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우범인이 받은 부정한 이익은 무상으로 대여받은 금품 그 자체이므로 추징의 대상은 금품 그 자체다.

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향정신성의약품을 수수하여 그중 일부를 직접 투약한 경우에는 수수한 향정 신성의약품의 가액 뿐만 아니라 직접 투약한 부분에 대한 가액을 별도로 추징하여야 한다

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형의 경중은 사형-징역-금고-자격상실-자격정지-벌금-구류-과료-몰수의 순이다

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죄수론

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실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건 적 평가가 아니라 침해되는 보호법익의 측면에서 판단하여야 한다

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법조경합의 한 형태인 특별관계에 있어서는 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지만 반대로 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지 못한다

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타인의 위탁에 의하여 사무를 처리하는 자가 그 사무처리상 임무에 위배하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우에는 배임죄와 사기죄는 법조경합관계가 아니라 상상적 경합관계에 있다.

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피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다면. 그러한 폭행행위는 이른바 '불가벌적 수반행위에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다.

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국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우 공직선거 법상 공천 관련 금품수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다.

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수수한 메스암페타민을 장소를 이동하여 투약하고서 잔량을 은닉하는 방법으로 소지한 행위는 사회통념상 수수행위와는 독립한 별개의 행위를 구성한다고 보아야 한다

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흡연을 목적으로 매입한 대마를 흡연할 기회를 포착하기 위하여 2일 이상 하의 주머니에 넣고 다닌 경우 대마매매죄와는 별도로 대마소지죄를 구성한다

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절취한자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 행위는 불가벌적 사후 행위에 해당한다.

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장물보관을 의뢰받고 그 정을 알면서 보관한 후 임의로 처분하는 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다

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횡령을 교사한 후 그 횡령한 물건을 취득한 행위는 불가벌적 사후행위가 아니다

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공동상속인 중 1인이 상속재산인 임야를 보관 중 다른 상속인들로부터 매도 후 분배 또는 소유권이전등기를 요구받고도 그 반환을 거부한 경우 횡령죄가 성립하고. 그 후 그 임야에 관하여 다시 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 별도의 횡령죄를 구성한다

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A주식회사 대표이사인 피고인甲이 자신의 채권자乙에게 차용금에 대한 담보로 A회사 명의정기예금에 질권을 설정하여 주었는데. 그 후乙이 피고인甲의 동의하에 위 정기예금계좌에 입금되어 있던 A회사 자금을 전액 인출한 경우 후행 예금인출 동의행위는 횡령죄가 성립한다

X ; 민법 제353조에 의하면 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으므로, 피고인의 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하고, 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다.

약속어음을 할인하여 줄 의사가 없으면서 있는 것처럼 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 후 이를 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한 경우 후행 채권 변제행위는 횡령죄가 성립한다

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대마취급자가 아닌 피고인이 대마를 절취한 후 흡입할 목적으로 자동차에 이를 소지한 경우는 불가벌적 사후행위가 아니다.

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사람을 살해한 다음 그 범죄의 흔적을 은폐하기 위하여 그 시체를 다른 장소로 옮긴 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.

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부동산에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권 설정을 약정하여 금원을 편취한 다음. 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우 불가벌적 사후행위에 해당한다.

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종중으로부터 종중 소유의 토지를 명의신탁받아 보관 중이던甲이 자신의 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데. 그 후甲.乙이 공모하여 위 토지를 丙에게 매도한 행위는 선행 근저당권설정행위 이후에 이루어진 것이어서 불가벌적 사후행위에 해당한다

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자동차를 절취한 후 자동차 등록번호판을 떼어낸 행위는 절도죄의 불가벌 적 사후행위에 해당되지 않는다

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부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정사용 한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.

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약속어음을 편취한 후. 이를 숨기고 그 사실을 모르는 제3자로부터 할인받은 경우. 그 어음할인 행위는 별도의 사기죄를 구성한다.

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신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우. 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고. 절도범행의 불가벌적 사후행위로 볼 수 없다

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명의수탁된 부동산에 대한 토지수용보상금의 일부를 소비하고 수용되지 않은 부동산의 반환을 거부한 경우 전체에 대한 포괄일죄가 성립된다.

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포괄일 죄로 되는 개개의 범죄행위가 금고 이상의 형에 처한 다른 종류의 죄의 확정판결 전후에 걸쳐서 행하여 진 경우에는 그 죄는 확정판결 전후의 2죄로 분리된다.

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하나의 사건에 관하여 한번 선서한증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우에는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄가 성립한다.

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상습성이 있는 자가 같은 종류의 죄를 반복하여 저질렀다 하더라도 상습범을 별도의 범죄유형으로 처벌하는 규정이 없는 한 각 죄는 원칙적으로 별개의 범죄로서 경합범으로 처단하여야 한다

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운전면허가 없는 상태에서 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복한 경우 특별한 사정이 없는한 포괄하여 1개의 도로교통법 위반(무면허운전)죄가 성립한다.

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컴퓨터로 음란동영상을 제공하는 행위를 하였다가음란동영상이 저장되어 있던 서버 컴퓨터 2대를 압수당한 후 새로운 장비와 프로그램을 갖추어 다시 동일한 행위를 저지른 경우 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄의 포괄일죄가 성립한다

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타인의 사무를 처리하는 자가 여러 사람으로부터 그 직무에 관하여 각각 부정한 청탁을 받고 그들로부터 각각 금품을 수수한 경우에그 청탁이 동종의 것이라면 그 전체를 배임수재의 포괄일죄로 보아야 한다

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수죄

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A와 B가 체포하려고 하자 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 A의 얼굴을 팔꿈치로 폭행하고. 발로 B의 정강이를 걷어 차 약 2주간 치료가 필요한 상해를 입힌 경우 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.

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강도가 한 개의 강도범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각 폭행을 가하여 각 상해를 입힌 경우에는 각 피해자별로 수 개의 강도상해죄가 성립하며 이들은 상상적 경합범의 관계에 있다.

X ; 실체적 경합범

절도가 주인집의 방 안에서 재물을 절취하고 그 무렵 세 들어 사는 사람의 방 안에서 재물을 절취한 경우 단순일죄(1개의 절도죄가 성립한다.

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피고인이 여관에서 종업원을 칼로 찔러 상해를 가하고 객실로 끌고 들어가는 등 폭행·협박을 하고 있던 중. 마침 다른 방에서 나오던 여관의 주인도 같은 방에 밀어 넣은 후. 주인으로부터 금품을 강취하고 1층 안내실에서 종업원 소유의 현금을 꺼내 갔다면. 여관종업원과 주인에 대한 각 강도행위는 실체적 경합범의 관계에 있다

X ; 상상적 경합범

강도가 재물을 강취하려 하였으나 재물의 부재로 미수에 그치고 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음할 것을 결의하고 실행에 착수했으나 미수에 그친 경우 반항을 억압하기 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입혔다면 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적 경합범에 해당한다

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수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 그 범의가 단일하고 범행수법이 동일하므로 포괄하여 1개의 사기죄가 성립한다.

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단일하고 계속된 범의 아래 같은 장소에서 반복하여 여러 사람으로부터 계 불입금을 편취한 경우. 피해자의 수에 관계없이 사기죄의 포괄일죄가 성립한다.

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피고인 등이 피해자들을 유인하여 사기도박을 하여 도금을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가함이 상당하므로. 피해자들에 대한 각 사기죄는 상상적 경합의 관계에 있다.

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피고인이 예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출 행사하여 예금 인출금 명목의 금원을 교부받았다면 강도 사문서위조 동행사 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다 할 것이다

O ; 영득죄에 의하여 취득한 장물을 처분하는 것은 재산죄에 수반하는 불가벌적 사후행위에 불과하므로 다른 죄를 구성하지 않는다 하겠으나 강취한 은행예금통장을 이용하여 은행직원을 기망하여 진실한 명의인이 예금의 환급을 청구하는 것으로 오신케 함으로써 예금의 환급 명목으로 금원을 편취하는 것은 다시 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 장물의 단순한 사후처분과는 같지 아니하고 별도의 사기죄를 구성한다.

사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부정수표단속법 위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하므로 실체적 경합범의 관계에 있다

O ; 수사실

공무원甲이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계 없이乙을 공갈하자乙이 외포심을 느껴 재물을 교부한 경우 甲에게는 공갈죄가 성립하지만 乙에게는 뇌물공여죄가 성립할 수 없다

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채권자들에 의한 복수의 강제집행이 예상되는 경우 재산을 허위 양도함으로써 채권자들을 해하였다면 채권자별로 각각 강제집행면탈죄가 성립하고 상호 상상적 경합관계에 있다

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甲이 A주식 회사로부터 렌탈(임대차)하여 컴퓨터 본체. 모니터 등을 받아 보관하였고 B주식회사로부터 리스(임대차)하여 컴퓨터 본체 모니터. 그래픽카드. 마우스 등을 보관하다가. 같은 날 성명불상의 업체에 한꺼번에 처분하여 횡령한 경우. 피해자들에 대한 각 횡령죄는 상상적 경합관계에 있다

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감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄를 구성하고 이들은 실체적 경합범관계에 있다

X ; 별죄이나 수단이 된 경우이므로 상상적 경합 관계에 있다.

피해자를 강제로 승용차에 태우고 가면서 주먹으로 피해자를 때려 반항을 억압한 후 현금35만원을 빼앗고 피해자에게 안면부 타박상을 입힌 후 계속하여 15km 정도를진행하다가 내려준 경우 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우로서 상상적 경합관계에 있다.

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재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우에는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합이 성립한다.

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위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 경우에는 위조통화행사죄와 사기죄의 실체적 경합이다.

O ; 행사실

A의 인장을 위조하고 이를 이용하여 A명의의 사문서를 위조한 경우. 인장위조죄와 사문서 위조죄는 상상적 경합관계에 있다

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형법 제131조 제1항의 수뢰 후 부정처사에 있어서 공무원이 수리 후 행한 부정행위가 공도회변조 및 동행사죄의 구성요건을 충족하는 경우. 수뢰 후 부정처사죄 외에 별도로 공도화변조 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰 후 부정처사죄는 각각 상상적 경합관계에 있다

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공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄는 상상적 경합이 아니다.

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공무원 甲이 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우 허위공문서작성죄 및 동행사죄와 직무유기죄의 실체적 경합이다.

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금전소비대차계약서의 주채무자와 연대보증인의 명의를 연명으로 위조한 경우 문서위조죄의 상상적 경합관계에 있다.

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강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합관계에 있다.

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피고인이 피해신고를 받고 출동한 경찰관甲을 폭행하고. 곧이어 이를 제지하는 경찰관乙을 폭행한 경우 각 경찰관에 대하여 공무집행방해죄가 성립하고. 위 두 죄는 실체적 경합관계에 있다

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경찰관이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 한 경우. 범인도피죄와 직무유기죄의 상상적 경합이다.

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차의 운전자가 음주의 영향으로 정상적 인 운전이 곤란한 상태에서의 운전 중 교통사고로 사람에게 상해를 입게 하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상죄와 도로교통법 위반(음주운전)죄가 성립한 경우. 양 죄는 실체적 경합관계에 있다

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도로교통법이 정한 기준을 초과하여 술에 취한 상태에서 운전면허 없이 자동차를 운전한 경우 도로교통법 위반(무면허운전)죄와 도로 교통법 위반(음주운전)죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다

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공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우 사기죄와 변호사법 위반죄는 상상적 경합관계에 있다

O ; 재산죄와 특별법위반은 통상 상상적 경합관계

국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우 공직선거 법상 공천관련금품수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다.

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금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 금품 등을 수수하였다면. 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 위반죄의 상상적 경합의 관계에 있다

O ; 재산죄와 특별법위반은 통상 상상적 경합관계