'2019/03/18'에 해당되는 글 23건

  1. 2019.03.18 복효적 행정행위
  2. 2019.03.18 준법률행위적 행정행위
  3. 2019.03.18 형성적 행정행위
  4. 2019.03.18 공법상 사실행위
  5. 2019.03.18 행정행위
  6. 2019.03.18 신고
  7. 2019.03.18 사인의 공법행위
  8. 2019.03.18 무하자재량행사청구권
  9. 2019.03.18 행정개입청구권
  10. 2019.03.18 개인적 공권과 확대화 경향
법학(法學)/행정법2019. 3. 18. 19:20
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복효적 행정행위 복 실(공취철) (통청출) (정기참적재고)

 복효 제로  송 하지마

. 서설

1. 의의 하나의 행정행위로 동일인에게 수익·부담 효과를 함께 발생하는 혼효적 행정행위와 일방에게 이익을 타방에게는 불이익을 주는 제3자효 행정행위를 말한다. 통상 제3자효 행정행위를 말한다.

2. 논의영역 현대사회에서 상호 의존성이 증가하여 경업자소송, 경원자소송 등에서 논의된다.


. 실체법상 특징 <공취철>

1. 권의 성립 이해관계 있는 제3자도 재량권이 0으로 수축되는 경우 등 공권의 성립요건 충족시 행정개입청구권이 인정될 수 있다.

2. ·회의 제한 상대방의 신뢰보호뿐만 아니라 이해관계 있는 제3자의 이익도 고려해야 하며, 3자에게 침익적인 경우 제3자의 권리보호를 위해 취소나 철회가 제한되기도 한다.

 

. 절차법상 특징 <통청출>

1. 3자에 대한 (행정절차법 제21)

행정절차법은 처분시 상대방 이해관계 있는 제3자에게도 문서로 통지하도록 규정한다.

2. 3자의 의견(행정절차법 제22)

청문이나 공청회 등 법령에서 규정하거나, 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 제한적으로 인정된다.

3. 3자의 의견제 (행정절차법 제27)

이해관계 있는 제3자는 처분 전 행정청에 의견제출 가능하다.

 

. 쟁송법상 특징 <정기참적재고>

1. 집행이해관계 있는 제3자라도 원고적격등이 인정되면 집행정지 신청이 가능하다.

2. 판력 이해관계 있는 제3자에게도 확정판결의 효력이 미친다.

3. 행정쟁송 이해관계 있는 제3자는 행정쟁송에 보조참가자로 참가 가능하다.

4. 행정심판 청구인적격 및 행정소송 원고이해관계 있는 제3자라도 법률상 이익을 침해받으면 인정된다.

5. 심청구 이해관계 있는 제3자가 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못한 경우 재심청구가 가능하다.

6. 행정심판의 이해관계 있는 제3자가 일정사항을 알려줄 것을 요구하면 이를 고지하여야 한다.

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법학(法學)/행정법2019. 3. 18. 19:19
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준법률행위적 행정행위 (판표법효) (사법존,공증,지목,여선등증) (만료,정년,념의계세) (신청원) (다공판확,교소당)


. 서설

1. 의의 - 행정청의 단 내지 인식의 시에 대해 률에서 일정한 법적과를 부여한 결과, 행정행위 되는 행위를 말한다. <판표법효>

2. 구별 행정청의 의사표시의 내용에 따라 그 법적효과가 발생하는 법률행위적 행정행위와 구별

 

. 공증

1. 의의 특정·률관계 재여부를 적으로 명하는 행위이다. <사법존,공증>

2. 성질 기속행위이며, 처분성을 가진다. 판례는 종래 실체적 권리관계 변동이 없어 처분이 아니라 하였으나, 최근 공법상 법률관계에 영향을 미치고 토지의 사용·수익·처분에 제한을 받는다는 이유로 처분성을 인정하였다(지목변경신청반려사건).

3. 종류 여권발행, 선거인 명부, 부동산 등기부, 각종 증명서 발급 등 <여선등증>

4. 효과 공적 증거력을 발생하나 반증이 있는 경우 취소하지 않고도 효력을 부인할 수 있다.
구체적 효과는 개별법에 의해 정해진다.

 

. 통지

1. 의의 특정인 또는 불특정 다수인에게 특정 사실을 알리는 행위

2. 성질 의사의 통지는 처분성이 있다. 판례는 교수임용거부처분취소 사건에서 임용기간 만료통지는 처분에 해당한다고 하였으나, 정년퇴직 발령의 통지는 관념의 통지에 불과하여 처분성이 없다고 하였다.

3. 종류 의 통지와 사의 통지. 그 예로는 대집행·독촉 등이 있다. <념의계세>

4. 효과 행위자의 의사에 의하지 않고 개별법이 정하는 바에 의한다.

5. 구별개념 법적효과를 가져오지 않는 단순한 사실의 통지와 구별된다.

 

. 수리

1. 의의 행정청이 사인의 행위를 유효한 행위로 받아들이는 행위이다.

2. 성질 소정의 형식적 요건을 갖춘 신고는 수리되어야 하는 기속행위이다. 처분성 인정된다.

3. 종류 청서, 구서, 각종 서 수리가 있다. <신청원>

4. 효과 개별법이 정하는 바에 의한다. 사법적 효과, 공법적 효과

 

. 확인

1. 의의 특정의 사실관계 또는 법률관계에 툼이 있는경우 행정청이 이를 권으로 단하여 정하는 행위 <다공판확>

2. 성질 판단작용으로서 객관적 진실에 따라 결정되므로 기속행위이다. 처분성을 가진다.

3. 종류 과서 검인정, 득금액 결정, 선인 결정 등이 있다. <교소당>

4. 효과 개별법이 정하는 바에 의한다. 사실관계, 법률관계의 존부나 부당함을 공적으로 확인하는 효과를 갖는다

5. 형식 언제나 처분의 형식으로 행하며, 법령에 의한 일반적 확인은 없다.

 

. 결어

내용이 다양하고 대개의 경우 개별법에 효과가 규정되어 있어 최소한 개념 정립이 필요하다.

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법학(法學)/행정법2019. 3. 18. 19:18
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형성적 행정행위 - (권능지설,,대목성형수출감특효) (의성대출효구) (의성예<정재세>)

 

. 서설

1. 의의 - 특정권리, 권리능력, 행위능력 등 법률상의 힘을 설정·변경·소멸시키는 행위를 말한다.

2. 구별 - 3자에 대항할 수 있는 법률상 힘을 발생시킨다는 점에서
자유를 제한하거나 금지를 해제하는 령적 행위와 구별된다.

 

. 특허 <권능지설,, 대목성형수출감특효>

1. 의의 - 특허란 출원을 한 특정인을 상대로 새로운 리를 설정하는 행위(공기업특허, 공물사용권의 특허, 광업허가, 어업면허 등), 력을 설정하는 행위(공법인의 설립행위 등), 법적위를 설정하는 행위(공무원의 임명, 귀화허가 등)로서 권행위이자 성적 행정행위이다. <권능지설,>

2. - 주로 공익성이 강조되는 기간산업

3. - 사인의 공익사업을 통하여 공공복리를 증진하기 위한 적극적 작용

4. 법적- (1) 언제나 쌍방적 행정행위, (2) 특정인에게 새로운 권리를 설정하는 형성적 행정행위, (3) 재량행위(근거법령의 문언이 불분명할 때 보충적 해석기준이 될 뿐 절대적인 것은 아니다.)

5. 원칙적으로 처분에 의하나 법규처분도 가능

6. - 수정특허는 불가

7. - 특허는 반드시 출원이 있어야 한다. 출원이 없거나 그 취지에 반하는 특허는 완전한 효력을 발생할 수 없다.

8. 적극적 감독(역무제공의 적절성, 계속성 담보 등 특허사업을 조성하기 위해)

9. 상대방의 정성 특정인에 대해서만 가능

10. 특허는 처분상대방에게 권리·능력등 법률상 힘을 발생시키며, 경우에 따라 자유를 회복하게 하는 법률상 이익에 해당한다. 특허에 의해 상대방에게 귀속되는 권리는 공권인 것이 보통이나 사권인 경우(광업허가에 의한 광업권 등)도 있다.

 

. 인가 <의성대출효구>

1. 의의 행정청이 제3자의 법률행위를 보충하여 법률적 효력을 완성하여 주는 행정행위이다.

 

2. 성질 법률행위의 효력요건으로서 형성적 행정행위이다.

3. 대상 3자에 대한 효력요건이므로 법률행위에 한정된다.
공법행위(공조합의 정관변경), 사법행위(비영리법인 설립인가) 불문한다.

4. 출원 항상 신청에 의하며, 법률에 명문규정이 없는 한 신청내용을 수정할 수 없다.

5. 효과 법률행위를 보충하여 효력을 완성시킬 뿐, 기본적 법률행위에 존재하는 하자를 치유하지는 않는다. 따라서 기본행위에 하자가 있으면 인가도 효력을 발할 수 없다. 인가를 요하는 행위를 가없이 행한 경우 당해행위는 무효가 되나, 상대방에 대해 행정강제 또는 행정제재를 과할 수 없음이 원칙이다.

6. 권리구제 기본행위에 하자가 있는 경우 기본행위를 다투어야 하며, 인가에만 하자가 있는 경우
항고소송으로 다툴 수 있다. 판례는 관리처분계획 변경인가 무효확인사건에서 기본이 되는 관리처분계획에 하자가 있는 경우 변경인가처분 취소·무효확인의 법률상 이익이 없다 하였다.

 

. 공법상 대리 <의성예(정재세)>

1. 의의 일정한 행정목적의 달성을 위하여 법률의 규정에 따라, 3자가 해야할 행위를 행정주체가 대신 행하고, 그 효과는 본인에게 귀속되는 행정행위를 말한다.

2. 성질 공익을 위해 행정청이 대신하므로 법정대리에 해당한다.

3. 예시 행정주체가 공익적·감독적 견지에서 공공단체·특허기업자 등을 대신해 행하는 행위(감독청에 의한 공법인의 관작성, 임원임명 등)
당사자간 협의 불성립시 국가가 대신 행하는 (토지수용결 등)
행정주체가 행정작용의 실효성을 확보하기 위해 하는 행위(체납처분으로서의 공매행위등) <정재세>

 

. 결어

형성적 행정행위는 국민에 대하여 새로운 권리 또는 능력의 형성(발생·변경·소멸)을 목적으로 하는 행정행위이다. 직접 상대방을 위하여 권리·능력 기타 법적지위를 발생·변경·소멸시키는 행위(특허)와 타인을 위하여 그 행위의 효력을 보충·완성하거나(인가) 타인을 대신하여 행하는 행위(공법상 대리)가 있다

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법학(法學)/행정법2019. 3. 18. 19:17
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공법상 사실행위 사실(법효x사효o,권비집독) (<일이부,단수,서신>-<긍부,지도,퇴직>) (우위) (행손실결가헌기)

 사실  

. 서설

1. 의의 - 일정한 과의 발생을 의도하는 것이 아니라, 실상의 ·결과 실현만을 목적으로 하는 행정작용을 말한다. <법효x사효o>

2. 법적근거 공법상 사실행위도 행정작용이므로 조직법상 근거는 필요하고,
작용법적 근거는 권력적 사실행위에만 필요하다(법률유보원칙).

3. 종류 공권력 행사의 실체를 갖는지에 따라 력적 사실행위, 권력적 사실행위.
독자적 의미를 갖는지에 따라 행적 사실행위, 립적 사실행위. <권비집독>

 

. 항고소송의 대상으로서 분성 인정여부

1. 권력적 사실행위

(1) 의의 - (법령 또는 행정행위를 집행하기 위한) 공권력 행사의 실체를 가지는 사실행위

(2) 학설

일원설(실체법적 개념설) - 수인하명과 집행행위가 결합된 행정행위로 보아, 처분성 인정(다수설)

이원설(쟁송법적 개념설) - 행정절차법상 처분의 개념 그 밖에 이에 준하는 행정작용에 해당한다고 보아, 처분성 인정

부정설 - 사실행위이므로 행정처분성 부정

(3) 판례 - 대법원은 단수조치, 헌법재판소는 교도소장의 서신검열행위의 처분성을 인정하였다.

(4) 검토 - 생각건대, 수인하명(행정행위)과 집행행위(물리적 사실행위)가 결합되어 외관상 하나로 나타나는 합성행위로서 수인의무를 부과하는 행정처분에 해당한다.

2. 비권력적 사실행위

(1) 의의 - 공권력 행사의 실체를 가지지 않는 사실행위를 말한다.

(2) 학설

부정설 - 실체법적 개념설의 입장에서 처분성 부정

긍정설 - 쟁송법적 개념설의 입장에서 그 밖의 이에 준하는 행정작용에 해당하여 처분성 인정.
실효적 권리구제를 위하여 행정쟁송의 대상을 확대해야 한다고 본다.

(3) 판례 - 비권력적 사실행위인 행정지도는 처분이 아니라고 하면서도, 상대방이 행정처분으로

인식할 정도라면 그 불이익(불안) 제거를 위해 처분이 될 수 있다고 본다. 또한 당연퇴직 인사발령은 관념의 통지에 불과하여 처분으로 볼 수 없다고 한다.

(4) 검토 - 실체법적 개념설이 타당하며, 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 인정할 수 없다.

 

. 한계

국가의 모든 행정작용은 헌법에 부합하는 법률 및 행정법의 일반원칙에 위반되어서는 안 된다(법률우위의 원칙).

 

. 권리구제

1. 정쟁송

권력적 사실행위는 행정처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 있으나, 단기간에 종료되는 특징으로 인해 협의의 소익이 인정되기 힘들다. 다만, 전염병환자 강제격리 등과 같이 계속적 성질을 가지는 경우, 예외적으로 인정된다.

비권력적 사실행위는 행정처분성이 부정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 없다. 다만, 사실상 강제력의 계속 및 장래의 위험방지의 필요가 인정되는 경우, 예외적으로 인정된다.

2. 해배상 - 위법한 사실행위로 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구할 수 있다.

3. 보상 적법한 사실행위로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상

4. 과제거청구권 위법한 사실행위로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적실적 결과)

5. 구제 - 권력적 사실행위는 행정처분으로서 가구제의 대상이 될 수 있지만, 비권력적 사실행위는 행정처분이 아니므로 가구제의 대상이 될 수 없다.

6. 법소원

권력적 사실행위에 의해 기본권의 침해를 받은 국민은 행정쟁송 제기가 불가능한 경우에 한해(보충성), 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 비권력적 사실행위도 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.

7. 관계 공무원에게 형사책임 및 징계책임 추궁, 청원 등이 있다.

 

. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 다양한 구제수단 마련을 위해 노력해야

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법학(法學)/행정법2019. 3. 18. 19:15
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행정행위 (행구법공) (의관<[법사]>,건반) (행구<처일도>외직<발변소>공권,<공영>) (적자공존의구) (의협대변특효융) 형 가

 

. 서설 <행구법공>

행정행위라 함은 정청이 행하는 체적 사실에 대한 집행으로서의 권력의 행사작용을 말한다.

 

. 처분과의 관계 <의관>

1. 처분의 - 정청이 행하는 체적 사실에 대한 법집행으로서의 권력의 행사 또는 부와 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)()//>

2. 처분과의

(1) 문제점 - 행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

(2) 학설

1) 실체법적 개념설(일원설) - 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정

2) 쟁송법적 개념설(이원설) - 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 법적인 행위에 한정된다는 견해그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다.

(3) 판례 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여, 일원설
다만, 최근 전원합의체 판결은 금지해제적 신고인 축신고 에 대하여 처분성을 인정하는 등 이원설을 취하는 듯한 경향

(4) 검토 취소소송의 법적 성질은 형성소송으로서 이에 의할 때, 일원설이 타당하다.

 

. 행정행위의 념요소 <행구외직공권> 처분과 동일함

(1) 정청 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미

(2) 체적 사실에 관한 법집행 행위 특정사건에 대한 규율을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 분적 법규, 반처분, 시계획결정은 처분성이 인정된다. <처일도>

(3) 부에 대해 접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 ··멸 의도). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

(4) 법상 행위 사법상 계약 등은 처분성 부정

(5) 력적 단독행위 - 행정청이 월적 지위에서 방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정

(6) 판례 행정청의 공법상 행위로 국민의 권리의무에 직접 영향을 미쳐야 한다고 판시

 

. 행정행위의 특수성 <적자공존의구>

1. 합성 - 법치주의상 엄격한 법적 근거가 요구되며 내용도 법에 적합해야 한다.

2. 력집행력 - 사인의 의무불이행에 대해 행정주체가 강제하고 스스로 실현가능(법규가 권한부여)

3. 정력 - 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효한 것으로 인정되는 구속력(행정기본법 제15조 전문). 최근 다수견해는 상대방 또는 이해관계인에게 미치는 구속력은 공정력, 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 하여 양자를 구분하고 있다.

4. 속력 - 법적안정성 요청으로 불가쟁력(형식적 확정력)과 불가변력(실질적 확정력)이 발생한다.

5. 권리·무의 특수성 공익과의 관련성으로 인해 권리가 동시에 의무가 되는 성질. 이전·포기 제한, 특별한 보호와 강제가 부과

6. 권리제의 특수성 - 행정심판, 행정소송, 국가배상, 손실보상 등 다양한 구제방법이 있다.

 

. 행정행위의 분류 <의협대변특효융>

1. 행정청의 사효과를 그 구성요소로 하는지 법률행위적 행정행위, 준법률행위적 행정행위

2. 상대방의 력을 요하는지 일방적 행정행위, 쌍방적 행정행위

3. 대인적 행정행위, 대물적 행정행위, 혼합적 행정행위

4. 기존의 법률상태의 동을 가져오는지 적극적 행정행위, 소극적 행정행위

5. 규율의 수범자가 정되어 있는지 개별적 행정행위(개별처분), 일반적 행정행위(일반처분)

6. 법적 과의 내용 수익적 행정행위, 침익적 행정행위, 복효적 행정행위

7. 행정청의 결정상 통성이 인정되는지 기속행위, 재량행위

 

. 형식적 행정행위

1. 문제점 행정행위 외 행정작용이 형식적 처분영역(그 밖에 이에 준하는 행정작용)’에 포함되는지

2. 학설·판례 - 긍정설은 항고소송의 대상을 확대하여 인정, 부정설은 사실행위 및 내부행위 등은 항고소송의 대상 부정. 판례는 행정지도를 상대방이 행정처분으로 인식할 정도라면 처분이 될 수 있음

3. 검토(제한적 긍정설) - 현실적인 권리구제의 필요성이 인정되는 경우 예외적으로 인정될 수 있다.

 

. 가행정행위

사실관계와 법률관계의 계속적인 심사를 유보한 상태에서 해당 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정하는 행위. 예시: 국가공무원법상 징계의결 요구 중인 자의 직위해제

 

. 결어

일원설을 취하더라도 현실적인 권리구제 필요시 예외적으로 처분성을 확대할 필요

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법학(法學)/행정법2019. 3. 18. 19:14
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신고 (공발주알, 40) (자행) (형자실행) (시처<건반>) (기구형) (보반) (적하/자행/무취일검) 구 승

 신종 실기술은 렇게 하게 ()적이라 리할거야

. 서설 

1. 의의 - 사인이 법적 효과의 생을 목적으로 행정체에게 일정한 사실을 리는 행위로서 행정청의 실질적 심사를 요하지 않는 행위를 말한다. <공발주알>

2. 법적근거 - 행정기본법 제34조는 행위요건적 신고의 효력에 대해 규정, 행정절차법 제401항은 자족적 공법행위로서의 신고만 규정 (신청은 제17)

 

. 종류

1. 족적 신고 - 적법한 신고만 하면 법적 효과가 발생하는 신고로서 자족적 공법행위이다.
이혼·출생 신고, 옥외집회 및 시위의 신고

2. 위요건적 신고 - 행정청이 신고를 수리함으로써 공법적 효과가 발생하는 신고로서 행위요건적 공법행위이다. 건축주명의 변경신고, 혼인신고, 주민등록법상 전입신고

. 구별기준 - 개별 법령이 구별하면 이에 따르고, 그렇지 않은 경우 당해법령의 목적·관련조문합리적으로 고려. 해석상 식적 요건만을 요구하면 족적 신고, 형식적 요건 질적 요건도 함께 요구하면 위요건적 신고로 보며(판례 주류입장), 불명확할 경우 자족적 신고로 본다. <형자실행>

(신고와 신청 구별 단문의 경우, 신청은 신청권이 있는 자만이 가능하다는 점을 적시)

 

. 구별실익 <시처필>

1. 효과발생- 자족적 신고는 신고만으로 효과가 발생하지만, 행위요건적 신고는 행정청의 수리가 있어야 비로소 효과가 발생한다.

2. 수리·수리거부의 분성 자족적 신고는 수리가 단지 행정편의를 위한 것일 뿐 법률상 의미 없으므로 처분성이 부정된다. 다만, 신고인의 보호를 위하여 긍정하자는 유력설이 있고, 최근 전원합의체 판결은 금지해제적 신고인 축신고 에 대하여 불안정한 지위 해소를 위해 처분성을 인정하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다고 한 바 있다.
행위요건적 신고는 요건을 구비한 적법한 신고가 있으면 행정청은 의무적으로 수리하여야 하고 처분성이 인정된다.

3. 신고증의 의미 - 자족적 신고의 경우 확인적 의미만을 가질 뿐이나, 행위요건적 신고의 경우 증명적 의미를 가지고 새로운 법적효과를 발생시킨다.

 

. 요건과 심사

1. 요건 개별 법률에서 정하는 바에 의한다. 행정절차법 제40조 제2항은 자족적 신고에 대해서만 재사항에 하자가 없을 것 필요한 비서류를 갖출 것 기타 법령상 식적 요건을 갖출 것을 규정한다. <기구형> 행위요건적 신고는 위 사항이 유추적용될 수 있고, 개별법상 실질적 요건도 준수해야 한다. 판례는 관련법령의 실질적 요건까지 고려한다.

2. 심사 - 요건미비시 상당기간 정해 완을 요구하고 불이행시 이유를 명시하여 려한다(3, 4).

 

. 효과

1. 법한 신고의 효과

(1) 효과발생 시기 - 자족적 신고는 신고서가 행정청에 도달된 때, 행위요건적 신고는 행정청의 수리가 있을 때 신고의 효과가 발생한다.

(2) 행정청의 처리의무 자족적 신고는 접수의무, 행위요건적 신고는 응답의무와 수리의무가 발생한다. 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독행정청에 신속한 처리를 요청할 수 있다(행정절차법 19). 행정청의 처리기간이 경과하면 경우에 따라 거부처분이나 인용처분으로 간주되기도 한다.

2. 자있는 신고의 효과

(1) 자족적 신고 - 하자가 보정되기 전까지는 신고의 효과가 발생하지 않는다. , 보정되기 전 영업은 무신고 불법영업으로 취소처분이 아니라, 영업장 폐쇄조치 등 강제집행의 대상이다.

(2) 행위요건적 신고 <무취일검> - 부적법한 행위요건적 신고는 수리거부의 요건이 되며, 이를 간과하고 수리된 경우 그 행정행위의 효력에 대해 견해가 대립한다.

효원칙설(통설): 신고가 행정행위의 단순동기인 경우 신고의 흠결은 행정행위의 효력과 무관하나, 필수적 전제요건인 경우 신고가 무효 또는 부존재이면 행정행위도 무효, 취소사유이면 취소

소원칙설: 신고에 하자가 있는 경우 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위로 보는 견해. 다만 동의나 신청을 요하는 행위에서 이를 결한 경우는 무효로 봄

행정행위하자 반론: 중대명백설에 따라 무효취소할 수 있는 행정행위가 된다는 견해

: 법적안정성과 사인의 권리보호를 조화하는 통설적 견해가 타당

 

. 권리구제

위법한 수리 거부이나 부작위는 행정쟁송, 그로 인한 손해는 국가배상으로 다툰다.

 

. 관련 문제: 1. 신고업 등의 양도와 지위의 승계, 2. 신고의 의제

1. 신고업 등의 양도와 지위의 승계 지위승계신고는 행위요건적 신고로, 수리는 처분성이 인정되는 것으로 본다. 대물적 영업양도의 경우, 양도 전의 사유를 들어 양수인에 대한 영업정지처분을 할 수 있다(공중위생영업(이용원) 사건).

2. 신고의 의제 - 특정 처분이 있으면 다른 행위에 요구되는 신고가 있는 것으로 보는 것을 말한다.

 

. 결어 - 자족적 신고와 행위요건적 신고는 구별실익이 있으므로, 개별법령에서 명확한 구분 필요

 

 

사례용: 영업자 지위승계신고와 수리의 법적성질

1. 문제점 사안과 같이 관계 법령에서 당해 영업을 하기 위해서는 행정청의 허가를 받아야함을 규정하면서 이를 양도하는 경우 양수인은 단지 신고할 것을 규정하고 있는 경우, 이런 신고의 법적성질이 무엇인지 문제된다.

2. 학설 영업자 지위승계신고의 실질은 양도대상이 된 영업의 법적성질에 따라 판단하여야 한다는 것이 일반적인 견해이다. 영업이 허가를 요하는 경우 영업양도에서 요구되는 신고는 허가신청으로 보아야 하고, 단순한 신고로 가능한 경우 영업양도에서 요구되는 신고는 단순한 신고로 보아야겠다.

3. 판례 행정청이 영업양도에 따른 지위승계 신고를 수리하는 행위는 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라 사업허가자 변경이라는 법률효과가 부여되기 때문에 이러한 신고는 수리를 요하는 신고이다.

4. 검토 사안의 경우, 이러한 지위승계 신고는 양도대상이 된 영업종류에 따라 달리 판단함이 타당하다. 사안의 식품접객업은 행정청의 허가를 요하는 것이므로, 수리를 요하는 신청으로 볼 것이다. 따라서 신청에 대한 수리 및 수리거부의 처분성이 인정된다.

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사인의 공법행위 사공(공발) (자행) (형자실행) (의대형의<재개><면직>부지) (적하/자행/무취일검) 신 구

사공 종기 래 나온 과있는 약을 해다 붙임

. 서설 

1. 의의 공법관계에서 사인이 법적 효과의 생을 목적으로 하는 행위를 말한다.

2. 구별 사인의 공법행위는 구속력, 공정력, 집행력 등 우월적 효력을 갖지 못하는 점에서 행정행위와 차이가 있고, 공익이라는 행정목적의 실현을 위한다는 점에서 사법행위와 다르다.


II. 종류

1. 자족적 공법행위 사인의 행위 자체만으로 일정한 법적효과를 가져오는 경우로, 투표행위, ·출생 신고, 옥외집회 및 시위의 신고

2. 행위요건적 공법행위 사인의 어떠한 행위가 특정행위의 전제요건을 구성하는 경우로, 특허·허가의 신청, 행정심판의 제기, 건축주명의 변경신고, 혼인신고, 주민등록법상 전입신고


. 구별기준

개별 법령이 구별하면 이에 따르고, 그렇지 않은 경우 당해법령의 목적·관련조문합리적으로 고려. 해석상 식적 요건만 요구하는 경우 족적 공법행위, 질적 요도 함께 요구하는 경우 위요건적 공법행위로 보며, 불명확시 자족적인 것으로 본다. <형자실행>


. 적용법규 <의대형의철부지>

1. 법적근거 행정절차법 17, 40, 민원사무처리에관한법률에 일부 원칙적 규정을 두고 있을 뿐 일반법은 없고, 개별법에서 정한다. 명문규정이 없는 경우 아래와 같은 사법규정 적용논의가 있다.

2. 사능력·행위능력 의사능력 없는 자의 행위는 무효이다. 그러나 행위능력에 관한 규정은 재산상의 행위에 한하여 민법규정이 유추적용될 수 있다.

3. 민법규정이 유추적용될 수 있으나, 일신전속적이지 않은 경우에 한한다.

4. 행위의 행정청에 처분을 구하는 신청은 문서로 하여야 한다(행정절차법 17).

5. 사표시 특별규정이 없는 한 원칙적으로 민법규정이 유추적용되지만 성질상 적용이 불가능한 경우도 있다. 판례는 공법행위인 영업재개신고에 민법 제107조는 적용될 수 없다고 판시

6. ·보정 신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완변경하거나 취하할 수 있다(행정절차법 17). 그러나 성질상 제한될 수 있다(투표 등). 판례는 면직무효확인사건에서 사직 의사표시의 철회나 취소는 의원면직처분이 있을 때까지 할 수 있는 것이라고 판시하였다.

7. 행정법관계의 명확성 및 안정성을 위해 명문의 규정이 없는 한 부관을 붙일 수 없다.

8. 효력발생원칙적으로 도달주의가 적용되지만, 개별법상 발신주의를 취하기도 한다.

 

. 효과

1. 적법한 사인의 공법행위의 효과

(1) 효과발생 시기 - 자족적 공법행위는 신고서가 행정청에 도달된 때, 행위요건적 공법행위는 행정청의 수리가 있을 때 효과가 발생한다.

(2) 행정청의 처리의무 자족적 공법행위는 접수의무, 행위요건적 공법행위는 응답의무와 수리의무가 발생한다. 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독행정청에 신속한 처리를 요청할 수 있다(행정절차법 19). 행정청의 처리기간이 경과하면 경우에 따라 거부처분이나 인용처분으로 간주되기도 한다.

2. 하자있는 사인의 공법행위의 효과

(1) 자족적 공법행위 하자가 보정되기 전까지는 공법행위의 효과가 발생하지 않는다. , 보정되기 전 영업은 무신고 불법영업으로 취소처분이 아니라, 영업장 폐쇄조치등 강제집행의 대

(2) 행위요건적 공법행위 <무취일검>

부적법한 행위요건적 공법행위는 수리거부의 요건이 되며, 이를 간과하고 수리된 경우 그 행정행위의 효력에 대해 견해가 대립한다.

효원칙설(통설): 사인의 공법행위가 행정행위의 단순동기인 경우 그 하자는 행정행위의 효력과 무관하나, 필수적 전제요건인 경우 공법행위가 무효 또는 부존재이면 행정행위도 무효, 단순취소사유이면 취소

소원칙설: 사인의 공법행위에 하자가 있는 경우 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위로 보는 견해

행정행위하자 반론: 중대명백설에 따라 무효취소할 수 있는 행정행위가 된다는 견해

: 법적안정성과 사인의 권리보호를 조화하는 통설적 견해가 타당


. 관련 문제: 신청

1. 의의 사인이 행정청에 대하여 일정한 조치를 취하여 줄 것을 요구하는 의사표시를 말한다.

2. 요건 신청권이 존재하여야 하며, 구비서류 등 법령상 일정한 요건을 갖추어야 한다.

3. 효과 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 부당하게 되돌려 보내서는 안 된다.


. 권리구제

위법한 거부처분이나 부작위는 행정쟁송, 그로 인한 손해는 국가배상으로 다룬다.


. 결어

사인의 공법행위의 특수성을 고려하여, 사법규정 적용시 신중을 기해야 한다.

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하자재량행사청구권 무 성(적형) (xo,) (무사<당관기,화접>) (수부선결) (0) (<부수거부><김트>)

 (무성이는)무성인 렇게 자만 내구

. 서설

1. 의의 - 사인이 행정청에 대하여 하자없는 적법한 재량권의 행사를 청구할 수 있는 개인적 공권

2. 제점 - 재량이 허용되는 영역에서 공권의 성립을 인정함으로써 권리구제에 기여하나, 민중소송화 우려로 인해 성립요건 및 적용영역 등이 문제


. 법적 <적형>

극적 공권이나, 식적(특정한 행위를 할 것을 청구하는 것이 아님) 공권의 성질을 갖는다. 다만, 재량이 0으로 수축될 경우 특정행위 청구권으로서 실체적 권리로 전환된다. 실체적 공권인 행정개입청구권과 구별된다.


. 정여부

1. 학설

(1) 부정설- 형식적 권리에 불과 현행법상 근거가 없고 민중소송화 우려로 부정

(2) 긍정설- 실체적 권리를 주장하기 어려운 경우 실익이 있고 사익보호성을 요건으로 하므로 민중소송화 우려없다는 견해

2. 판례 원칙적으로 부정한다. 다만, 예외적으로 사임용 거부사건에서 재량권의 일탈남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 판시하여 이를 긍정하는 듯한 판례도 존재한다.

3. 검토 원고적격 확대와 행정청의 신중한 재량권 행사를 위해 인정함이 타당


. 성립<무사소>

1. 하자재량행사 의무 - 재량권의 한계 준수해야 할 법적의무 (기속행위와 구별)

2. 익보호성의 존재(보호규범이론)

(1) 의의 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.

(2) 판단기준

1) 학설 - 해 법률의 규정과 취지만 고려, 당해법률 외 련 법률의 취지를 고려, 그 외 헌법상 본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>

2) 판례 법률상 이익이란 당해 분의 거법률에 의하여 호되는 접적이고 체적인 익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률

이나<부산공설 장장> 헌법상 기본권규정까지도 고려한 판례<김근태 견금지>도 존재한다. <처근보직구이>

3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당

3. 구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(헌법상 재판청구권 보장, 개괄주의)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당


. 용영역 <수부선결>

(1) 익적 행정행위는 물론 담적 행정행위에도 가능하며,

(2) 택재량 뿐만 아니라 정재량의 경우에도 인정될 수 있다.


. <0>

1. 하자재량행사 - 재량의 일탈<,이다>남용<,일부사비>해태를 범하지 말 것을 내용으로 한다.

(1) 일탈 - 관계법상 주어진 재량의 외적 한계를 벗어난 경우. (법령에서 정한 액수 상의 과태료를 부과하거나 법령에서 규정하고 있는 제재와 른 종류의 제재를 가하는 경우)

(2) 남용 - 관계법상 주어진 재량의 내적 한계를 벗어난 경우. (헌법 및 행정법의 반원리에 반하는 경우, 수권규범의 목적위반이나 동기의 , 실의 오인, 이성적인 이익형량 )

(3) 해태 - 고려가능한 모든 관점을 고려하여 재량권을 행사하지 않는 경우.

2. 재량권의 0으로의 수축 - 예외적으로 재량권이 0으로 수축되는 경우<생가보> 하나의 행위만 할 수 있으므로 실체적 공권이 된다.

 

. 권리(청구권의 행사방법)

1. 행정쟁송 <부수거부>

(1) 담적 행정행위 - 취소심판과 취소소송을 제기할 수 있다.

(2) 익적 행정행위

1) 부처분 - 의무이행심판, 거부처분취소쟁송 또는 무효등 확인쟁송 제기 가능, (의무이행소송)

2) 작위 의무이행심판, 부작위위법확인소송 제기, (의무이행소송)

2. 국가배상 - 행정청의 위법한 거부처분이나 부작위로 인하여 개인에게 손해가 발생한 경우, 국가배상청구 가능, 판례는 김신조 무장공비 사건, 김제시 트랙터 사건에서 국가의 손해배상 책임 인정


. 결어 - 무하자재량행사청구권을 통한 국민의 실효적인 권리구제를 위하여 의무이행소송 도입 필요

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행정개청구권 (사자발청권,0) (실적전후) (xo,김트) (강사소) (,기재0)

개입하려면 성인 기에다 적구

. 서설 

1. 의의- 인이 기의 이익을 위해 행정청에 대하여 자기 또는 제3자에게 행정권을 동해줄 것을 구할 수 있는 <사자발청권>

2. 제점 - 량영역에서도 인정되며, 특히 재량이 0으로 수축되는 경우와 관련하여 문제된다.


. 법적

무하자재량행사청구권과 달리 특정처분의 발동을 구하는 체적극적 공권이고, 예방적 권리이자 사구제적 권리이기도 하다. <실적전후>

 

. 정여부

1. 학설

(1) 긍정설 - 생명·신체 등 중대한 법익에 대한 위험은 재량에 맡길 수 없고, 개인적 공권의 확대에 따라 일정한 요건 하에 인정

(2) 부정설 - 행정권 발동은 행정청의 재량이며, 사인의 이익은 반사적 이익에 불과하여 발동 불가

2. 판례 - 항고소송에서는 부정, 국가배상소송에서는 3자의 법률상 이익이라는 표현을 사용하며 인용(신조 무장공비사건, 김제시 랙터사건)하여 명시적이지는 않지만 긍정하고 있음

3. 검토 - 국민의 권익보호를 위해 긍정설이 타당하다.

 

. 성립 <강사소>

1. 행법규성 - 강행법규에 의해 행정주체에게 일정한 행위를 하여야 할 의무가 부과되고 있어야 한다. 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축) 및 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정

(1) 기속행위 - 당해 성문법규에 의해서 개입의무 발생

(2) 재량행위 - 재량권이 0으로 수축되는 경우 개입의무 발생 <생가보>

국민의 ·신체, 재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 있을 것

행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 능할 것(가능성)

피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질 수 없을 것(충성)

2. 익보호성의 존재(보호규범이론)

(1) 의의 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.

(2) 판단기준

1) 학설 - 해 법률의 규정과 취지만 고려, 당해법률 외 련 법률의 취지를 고려, 그 외 헌법상 본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>

2) 판례 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률이나<부산공설 장장> 헌법상 기본권규정까지도 고려한 판례<김근태 견금지> 존재한다.

3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당

3. 구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(헌법상 재판청구권 보장, 개괄주의)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당

 

. 용영역

1. 경찰행정을 중심으로 발전하였으나, 행정의 전 영역에 적용

2. 기속행위와 재량권의 0으로의 수축된 재량행위에 적용

 

. 권리

1. 행정쟁송

(1) 행정개입청구에 대한 행정청의 거부 - 취소심판, 취소소송, 의무이행심판, (의무이행소송 인정견해에 따르면 의무이행소송 가능)

(2) 행정개입청구에 대한 행정청의 부작위 - 부작위위법확인소송, 의무이행심판, (의무이행소송)

2. 국가배상 국가 또는 지자체를 상대로 손해배상 청구가능(판례). 사후적, 실질적 권리구제 수단

 

. 결어

행정개입청구권의 행사를 통한 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송 입법화 타당

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개인적 공권과 확대화 경향 (<공고주요힘,작부수급,>--) (강사<당관기,화접><실재개>) (강사구<[연상]-[자목]-[L]>)

 개인적인 놈을 ~

. 서설

1. 의의 - 개인이 법상 자기의 유한 이익을 위하여 국가 등 행정체에게 작위·부작위·수인·급부 등의 특정한 행위를 요구할 수 있는 법률상의 을 말한다. 체적 공권 <공고주요힘,작부수급,>

2. 사적 이익과의 구별 행정법규가 사익의 보호도 목적으로 하여 원고적격이 성립됨

3. 률상 이익과의 구별

행정소송법 12조는 원고적격과 관련하여 법률상 이익을 요구하는 바, 개인적 공권과 법률상 이익이 동일한 개념인지 문제된다. 학설은 구별긍정설과 구별부정설(판례) 대립하나, 권리는 법에 의하여 보호받는 이익이므로 반사적 이익과 구별되며 개인적 공권과 동일하다는 구별부정설이 타당


. <강사소>

1. 행법규의 존재 - 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축) 및 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정하고 있다.

(1) 기속행위 - 당해 성문법규에 의해서 개입의무 발생

(2) 재량행위 - 재량권이 0으로 수축되는 경우 개입의무 발생 <생가보>

·신체 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 존재

행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 능한 경우(가능성)

피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질수 없는 경우(충성)

2. 익보호성의 존재(보호규범이론)

(1) 의의 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.

(2) 판단기준

1) 학설 - 해 법률의 규정과 취지만 고려, 당해법률 외 련 법률의 취지를 고려, 그 외 헌법상 본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>

2) 판례 법률상 이익이란 당해 분의 거법률에 의하여 호되는 접적이고 체적인 익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률(대법원: 부산 공설 장장 사건)이나 헌법상 기본권규정까지 고려한 판례(헌재: 김근태 견금지 사건) 존재한다. <처근보직구이>

3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당

3. 구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(<실재개>질적 법치주의가 확립, 국민의 판청구권이 일반적으로 인정, 행정소송법상 주의가 채택)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당


. 개인적 공권의 대화 경향

1. 행법규성의 확대

(1) 과거 기속행위에만 인정, 오늘날 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권 등 재량영역에도 인정

(2) 헌법상 기본권 - 헌법상 기본권 침해를 이유로 행정소송 제기 가능한지에 대해 개별법규에서 인정근거 찾자는 견해, 헌법상 기본권으로부터 직접 인정하자는 견해 대립(헌재는 후설 입장).

(3) 조리상 인정 - 법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 개인적 공권을 인정할 것인지에 대해 법치행정의 원칙에 따른 부정설, 피해자 구제를 위하여 서양속 전한 사회통념상 인정가능하다는 긍정설, 관적 법질서, 익의 종류, 해의 정도 등을 구체적으로 고려해서 판단해야 한다는 절충설 대립(판례는 절충설 입장) <공조건,객법침>

2. 익보호성의 확대(3자의 공권인정)

명시적 규정이 없어도 오늘날 처분의 근거 법규와 관련 법규의 해석상 사익을 보호하는 취지있다면 인정하고 있다.

3. 체적인 예 <이경원> c.f) 원고적격(3자효 행정행위) 동일

(1) 웃소송 - 상대방에 대한 수익적 처분이지만 인근 이웃에게는 침해적인 경우, 원고적격은 당해·관련법규에 의하여 보호되는 법률상 이익인 경우 인정(청주 탄공장건축허가취소소송) 반사적 이익인 경우 부정(근거법률에 사익보호성이 없는 수도보호구역변경처분취소소송)

(2) 업자 소송 - 기존업자가 신규업자에 대한 영업허가·특허처분을 다투는 소송, 원고적격은 허기업인 경우 인정(동차운수사업면허처분), 가영업인 경우 부정(공중욕장영업허가)

(3) 자 소송 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결. 경원자에 대하여 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격 인정(고흥LPG충전소허가사건)


. 결어

광범위한 행정영역에서 개인적 공권의 인정범위를 확대하여 권리구제를 강화해야 하며 보다 다양한 권리구제 방안을 마련해야 할 것이다.

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Posted by CCIBOMB