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특별권력관계 – 특(원목주포복, 포기사) 인(전개기수긍,교대역) 행(법내재자 법동성목탈배소 근영감사 명징) 법(유기<접>사특)

Ⅰ. 서설 

1. 전통적 특별권력관계의 의의 <원목주포복>

행정법관계를 일반권력관계와 특별권력관계로 구분, 특별권력관계는 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정, 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계로, 법치주의가 배제되는 관계를 말한다.

2. 전통적 특별권력관계의 특색 <포기사>

포괄적 지배권(특별권력 발동시에 구체적인 법적근거가 不要)이 인정되고, 기본권이 제한(특별권력관계 내부에서는 그 목적달성에 필요한 한도 내에서 개별적인 법률의 수권없이 기본권 제한 可) 가능하고, 사법심사가 제한(특별권력관계 내부에서 특별권력주체의 행위는 사법심사의 대상이 안됨)된다.

Ⅱ. 전통적 특별권력관계의 인정여부

1. 문제점 – 원활한 행정수행을 위해 필요하나, 국민의 권리를 침해할 우려가 있어 인정여부가 문제

2. 학설 <전개기수긍>

(1) 부정설(사법심사긍정설)

1) 전면적·형식적 부정설 - 모든 공권력 행사에 법치주의 적용되므로 전면 부정

2) 개별적·실질적 부정설 - 일반권력관계나 비권력관계, 사법관계로 환원함으로써 실질적 부정

3) 기능적 재구성설 - 종래 특별권력관계를 부정하고 그에 상응한 고유 법리로 재구성

(2) 제한적 긍정설(울레 수정론)

기본관계와 경영수행관계로 구분, 전자는 일반권력관계 동일시하여 사법심사가 가능, 후자의 경우 사법심사의 적용으로부터 완화 또는 배제

(3) 긍정설(사법심사부정설) - 특별한 공행정목적의 효과적 수행을 위해서 특별권력관계를 인정

3. 판례 <교대.역 x>

판례는 서울교대학장의 퇴학처분 사건에서 (1)재학생에 대한 구체적 법집행으로‘처분임이 명백’하고, (2)교육적 재량행위라는 이유만으로 사법심사가 제외되는 것은 아니라고 판시하여 전통적 의미의 특별권력관계를 부정한 바 있다. (서울지하철공사 징계처분사건에서도 부정)

4. 검토 – 오늘날 헌법의 실질적 법치주의 지향, 일반적으로 국민의 재판청구권 보장, 행정소송법이 개괄주의를 취하고 있다는 점을 고려할 때, 전통적 특별권력관계를 그대로 인정할 수 없다.

Ⅲ. 특별행정법관계 <의성종내>

1. 의의 – 일반행정법관계와 다른 특성이 인정되는 관계로서, 특별권력관계에 법치주의를 적용하되, 법률의 근거 하에서 내부적인 재량권 또는 자율권이 상당부분 인정되는 법률관계 <법내재자>

2. 성립과 소멸 <법동성 목탈배소>

(1) 성립 : 법률의 규정(군 입대, 죄수의 수감), 상대방의 동의(국․ 공립학교입학, 국․ 공립도서관 이용)

(2) 소멸 : 목적의 달성(학교졸업), 구성원 스스로의 탈퇴(공무원 사직),
권력주체에 의한 일방적인 배제(학교퇴학)

3. 종류 <근영감사>

(1) 공법상 근무관계 : 공무원, 경찰, 군인의 근무관계

(2) 영조물 이용관계 : 국공립학교 재학, 국공립병원 이용, 교도소 재소 관계

(3) 특별감독관계 : 국가와 공무수탁사인, 국가와 공공단체와의 관계

(4) 공법상 사단관계 : 재개발조합과 조합원의 관계

4. 내용 <명징>

(1) 명령권 : 권력주체에게 포괄적 명령권 부여
일반적․추상적 형식(훈령, 행정규칙 등) / 개별적․구체적 형식(직무 명령 등)

(2) 징계권 : 권력주체는 내부질서 유지를 위해 일정한 제재, 강제를 할 수 있다.

Ⅳ. 특별행정법관계와 법치주의 <유기사특>

1. 법률유보의 원칙 - 적용되며, 포괄적 지배권 행사는 불가. 다만 목적·기능의 특수성으로 인해 완화

2. 기본권의 제한 - ①헌법과 법률에 근거, ②필요 최소한도, ③인간의 존엄 기본권 제한 불가
판례는 수형자에 대한 과도한 접견권 금지는 위헌이라 판시 (김근태 접견금지)

3. 사법심사 – 소송요건을 구비한 이상 사법심사 적용된다. 다만, 재량권이 넓게 인정되는 경우가 많다.
판례도 서울교육대학장의 소속학생에 대한 퇴학처분 사건에서 사법심사 긍정

4. 특별명령 - 학칙, 영조물이용규율과 같이 특별행정법관계 내부에서 구성원의 지위나 이용관계 등의 규율을 위해 집행권이 발하는 법규범. 구성원들의 권리제한은 법률이나 법규명령으로만 가능하므로 특별명령의 법규성 부정 타당

Ⅴ. 결어

법치주의 원칙상 전통적 특별권력관계는 인정될 수 없으며, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 소의 적법요건을 갖추는 한 사법심사의 대상이 되는 특별행정법관계로의 정립이 필요

※ 사레문항 예시: ‘공무원의 소송제기는 적법한가? 공무원 신분으로 인한 제약사항은?’

#. 케이스에서 써야 할 내용

특별권력관계란 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정(법치주의 배제), 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계를 말하는 바, 사안의 직위해제처분은 공무원관계의 발생·변경에 관한 공법상 근무관계로서 전통적인 의미에서의 특별권력관계에 속한다. 이러한 특별권력관계 내부의 행위에 대하여 사법심사가 가능한지 여부와 관련하여 견해가 대립하나, 오늘날 실질적 법치주의를 지향하는 헌법체계 하에서 법으로부터 자유로운 영역은 있을 수 없으므로 특별권력관계 내부의 행위라고 할지라도 소의 적법요건을 갖추는 한 사법심사는 가능하다.

#. 케이스에서 공무원의 징계 등 다루는 경우, 특별권력관계 이후 행정심판전치주의도 언급

원칙적으로 취소소송은 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조). 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대하여 행정심판을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니한 바, 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분, 도로교통법상의 처분이 이에 해당한다. <국공도>

사안의 경우 직위해제처분은 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 이에 대하여 甲이 취소소송을 제기함에 있어서는 반드시 행정심판을 거쳐야 한다(국가공무원법 16조 1항). 

경찰허가 – 허(일해적자,명적상부,법추x) 성(행명<한>기<음산>) 종이(인물혼) 요(주내절형,쌍신사법) 효(자이<목자L>무취타) 문(승<油>법소갱)

“허각(가)의 성대는 종이 요, 효자 아니고 문제아”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 경찰목적을 위한 일반적·상대적 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 일정한 행위를 적법하게 행할 수 있도록 자연적 자유를 회복시켜 주는 행정행위 <일해적자>

2. 구별개념 - 명령적 행위인 점에서 형성적 행위인 특허와 구별, 적법성 부여인 점에서 법적행위의 효력을 완성시켜주는 인가와 구별, 상대적 금지의 해제인 점에서 절대적 금지의 해제인 예외적 승인과 구별, 부작위의무의 해제인 점에서 작위·급부·수인의무 해제인 면제와 구별 <명적상부>

3. 법적 근거 - 허가의 요건은 법률에서 규정되어야 하며, 행정청의 허가요건 추가는 불허 <법추x>

Ⅱ. 법적성질 <행명기>

1. 행정행위 – 다른 행정행위(하명)와 달리, 행정행위로서 허가만이 있고, 법규허가는 없다.

2. 명령적 행위·형성적 행위 – 전통적 견해와 판례는 일반적 금지의무의 해제라는 점에서 명령적 행위로 보나, 헌법상 기본권 행사를 할 수 있게 하는 행위인 점에서 형성적 행위의 성질도 가진다는 반론도 있다. 판례는 한의사면허사건에서 명령적 행위로 보았다.

3. 기속행위·재량행위

(1) 통설은 허가의 요건이 충족된 경우 행정청은 허가하여야 할 기속을 받는다고 본다.

(2) 판례도 음식점영업허가 사건에서 원칙적으로 기속행위로 보고 있다. 다만 산림형질변경 사건에서는 중대한 공익상 필요를 이유로 예외적으로 재량행위로 보기도 하였다. <음산>

Ⅲ. 종류와 이전성 <인물혼>

1. 종류 - 심사대상을 기준으로 대인적(운전면허)·대물적(건축허가)·혼합적 허가(총포제조허가)

2. 이전성 - 대인적 허가는 일신전속적이므로 이전성 부정, 대물적 허가는 양수인에 이전성 인정, 혼합적 허가는 주된 심사대상이 인적요소인 경우 부정, 물적 시설인 경우에는 인정.

Ⅳ. 허가의 요건 <주내절형,쌍신,사법> c.f) 법률에서 규정 (행정청의 허가요건 추가 x)

1. 행정행위의 제반 성립요건인 주체(권한있는 행정청), 내용(실현가능하고 명확, 적법하고 타당, 공익에 반하지 않을 것), 절차, 형식(서면주의가 일반적) 요건을 갖추어야 한다.

2. 허가는 쌍방적 행정행위로서 상대방의 신청(출원)에 따라 행해지고, c.f) 신청(출원)에 의하지 않는 ‘통행금지의 해제’도 있음. 판례는 신청과 다른 내용의 허가도 당연무효는 아닌 것으로 본다.

3. 허가의 대상은 사실행위·법률행위 모두 가능하다.

Ⅴ. 허가의 효과 <자이무취타>

1. 자연적 자유의 회복 - 상대적 금지의 해제를 통한 자연적 자유의 회복이지, 권리설정은 아님

2. 법률상 이익 – 허가를 받으면 허가의 상대방은 적법하게 일정한 행위를 할 수 있는 법률상 이익을 가진다. 허가취소, 허가신청의 거부 상대방은 원고적격이 인정되나, 반사적 이익의 경우 원고적격 부정된다(判: 공중목욕장영업허가사건). 다만, 경업자 소송에서 관계규정의 취지나 목적이 공익뿐만 아니라 기존업자 개개인의 이익도 보호하는 것으로 해석되는 때에는 기존업자에게도 <처근보직구이> 처분의 근거법률 또는 관련법률이 보호하는 직접적이고 구체적인 이익이 존재하므로 항고소송으로 다툴 수 있다(判: 자동차운수사업면허처분). 경원자 소송에서는 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결되므로 처분의 상대방이 아니더라도 원고적격 인정(判: 고흥LPG충전소허가사건) <목자,L>

3. 무허가 행위의 효력 – 적법요건이나 유효요건은 아니므로 행정벌이나 강제집행의 대상이나, 사법상 법률행위의 효력은 유효

4. 수익적 행정행위인 허가의 취소․철회의 제한

하자있는 허가도 신뢰보호의 원칙 ․ 공사익 이익형량에 의해 취소․철회가 제한될 수 있다.

5. 타법상의 제한 해제 - 특정행위에 대한 관계법상의 금지를 해제할 뿐, 모든 금지의 해제는 아니다.

Ⅵ. 관련문제 <승법소갱>

1. 허가효력의 승계

(1) 문제점 – 허가 영업의 양도에 따라 허가효과와 제재사유가 양수인에게 이전되는지 문제된다.

(2) 학설

1) 제1설(다수설) - 대인적 허가는 불가, 대물적 허가는 가능하고 양도인의 법적 지위도 양수인에 승계

2) 제2설 - 양자를 별개의 문제로 보아 허가효과 승계의 경우 대인적은 부정, 대물적은 긍정

제재사유의 승계에 대해서는 ①승계부정설, ②승계긍정설, ③제한적 승계긍정설이 대립

(3) 판례 - 부정휘발유판매사건에서 석유판매업 허가는 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 양도인의 귀책사유는 양수인에 효력이 미친다고 판시, 1설의 입장

(4) 검토 - 행정목적 달성과 양수인의 권익 보호의 조화를 위해 구체적 사안에 따라 판단 필요
(독일 판례도 허가의 성질이 대물적인 경우 승계긍정)

2. 허가신청 후 처분 전 법령 개정 시

(1) 통설ㆍ판례 – 원칙적으로 처분시의 법령을 기준으로 허가요건 충족여부 판단.

(2) 검토 – 법률적합성 원칙과 신뢰보호 원칙 비교형량하여 판단 필요.
행정청은 신청인의 신법에 따른 보완기회를 부여하여야 한다.

3. 소멸 – 행정행위의 일반적 소멸원인인 취소·철회 및 실효 <취철실>
허가대상자의 사망, 물적 사정의 변동, 해제조건의 성취, 종기의 도래 <망변해종>

4. 갱신 - 허가의 종기 도래 후 갱신에 대해 견해가 대립하나, 판례는 종전허가의 유효기간이 지나서 한 기간연장신청은 새로운 허가신청으로 보아야 한다고 판시. 개별적으로 신의칙에 비추어 판단하는 것이 타당

Ⅶ. 결어

허가는 개인의 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위라는 점에서, 국민의 권익보호와 직결되어 있으므로 허가관련 법률을 제정함에 있어 신중을 기하여야 한다.

행정행위의 특수성 – 행특 사 법(종중수절) 특(적자공존의구)

Ⅰ. 서설

행정행위라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사작용을 말한다.

Ⅱ. 사법상의 법률행위와의 구별

- 사법상의 법률행위는 원칙적으로 당사자의 자유로운 의사의 합치에 의하여 성립한다.

- 행정행위는 법률을 구체적으로 집행하는 행위로서 행정청의 자유로운 의사에 의해 행해지는 것이 아니다. 따라서 공무원 개인의 의사표시의 하자, 흠결이 문제되는 것이 아니라 오로지 법률과의 관계에서 행정행위의 효력유무를 판단하여야 한다.

Ⅲ. 법원의 판결과의 구별 <종중수절>

① 판결은 법적 분쟁의 구속적이고 종국적인 해결을 목적으로 하는 법적 결정이다.
행정행위는 행정청의 미래지향적인 형성적 활동으로, 많은경우 합목적적인 고려가 수반된다.

② 판결을 내리는 법원은 3자로서 중립적인 입장에서 결정하는 반면 / 행정청은 결정권자로서, 그리고 당사자로서 지위를 갖는다.

③ 판결은 법원에 의하여 내려지는 수동적인 성격을 갖는 반면 / 행정행위는 행정청의 능동적 작용이다.

④ 판결은 올바르고 공정한 결정에 도달하기 위해 여러 단계로 이루어진 엄격한 절차적인 보장 하에서 이루어지지만 / 행정행위는 신속성과 합목적성을 추구하기 때문에 무방식이 일반적이었다. 다만 오늘날에는 사전통지, 청문, 이유제시 등의 행정절차가 정비되고 있다.

Ⅳ. 행정행위의 일반적 특수성 <적자공존의구>

1. 법적합성

- 법치주의상 엄격한 법적 근거가 요구되며 내용도 법에 적합해야 한다.

- 성문법 및 불문법(행정법의 일반원칙)상 근거와 한계를 준수하여야 한다.

2. 자력집행력

- 사인의 의무불이행에 대해 행정주체가 강제하고 스스로 실현가능(법규가 권한부여)

3. 공정력

- 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효한 것으로 인정되는 구속력(행정기본법 제15조 전문)

- 최근 다수견해는 상대방 또는 이해관계인에게 미치는 구속력은 공정력, 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 하여 양자를 구분하고 있다.

4. 존속력

- 하자있는 행정행위라 할지라도 일정한 경우 법적안정성을 위해, 상대방 기타 이해관계인이 더 이상 그 효력을 다툴 수 없게 하는 불가쟁력(형식적 확정력)과 처분청도 더 이상 당해 행정행위를 직권으로 취소·변경할 수 없게 하는 불가변력(실질적 확정력)이 발생한다.

5. 권리·의무의 특수성

– 공익과의 관련성으로 인해 권리가 동시에 의무가 되는 성질. 이전·포기 제한, 특별한 보호와 강제가 부과

6. 권리구제의 특수성

- 위법, 부당한 행정행위로 권익을 침해받은 자는 행정심판법, 행정소송법상의 항고쟁송제도를 통해 구제받을 수 있다.

- 적법한 행정행위에 의해 재산권을 침해받은 자는 손실보상제도를 통하여 구제받을 수 있다.

- 위법한 행정행위로 인하여 손해를 입은 자는 국가배상제도를 통해 구제받을 수 있다.

Ⅴ. 결어

국민의 권리보호를 위해 심도있는 연구와 입법적 정비가 필요하다.