[ccibomb@CRG]# _bykim

공무원시험에서 국가유공자에게 가산점을 부여하는 경우, 특별평등권인 공무담임권을 심사기준으로 하여 위헌여부를 판단해야 하며, 공무담임권이 공직취임에 있어서 특별히 평등을 요청하기 때문에 비례의 원칙에 의한 엄격한 평등심사를 해야 한다.

헌법재판소는 ‘제1차 국가유공자 가산점 사건’에서 국가유공자 등에 대한 가산점의 혜택은 그 이외의 자들에게 공무담임권 또는 직업선택의 자유에 대한 중대한 침해이므로 원칙적으로 비례심사를 해야 하나, 헌법 제32조 제6항이 근로의 기회에 있어 국가유공자 등을 우대할 것을 명령하고 있는 점을 고려하여 완화된 비례심사라는 방법으로 해결하고자 시도하여 해당제도가 평등권을 침해하지 않는다고 보았다.

한편, 헌법재판소는 ’제2차 국가유공자 가산점 사건‘에서 위 조항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반응시자의 공무담임의 기회를 제약하게 되는 결과가 될 수 있으므로 엄격하게 해석할 필요가 있다고 하여 인적범위를 제한적으로 해석하였으며, 국가유공자에게 가산점을 부여하는 법률조항에 대해서는 ’완화된 비례심사‘가 정당화되지만 그 가족에게도 가산점을 부여하는 법률조항에 대해서는 ’엄격한 비례심사‘가 요청된다고 판시하여 국가유공자 가족에게 가산점을 부여하는 것은 공직시험 응시자들의 평등권을 침해한다고 판단하였다.

평등권은 ‘본질적으로 같은 것은 같게 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것’을 요청한다. 따라서 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는가 하는 ①‘차별대우의 확인’과 ②‘차별대우가 헌법적으로 정당화되는지’의 판단이 필요하다.

①본질적으로 같은 것의 차별대우: 차별대우의 확인을 위한 비교의 대상을 선정하는 것은 청구인의 주장 등 사실관계의 확인을 통하여 이루어지고 이에 관하여 의문이 있는 경우 일반적으로 심판대상인 법률조항의 의미와 목적을 고려하여 결정한다.

②차별대우의 헌법적 정당성: 차별대우의 헌법적 정당성을 판단하는 기준은 크게 i)자의금지원칙과 ii)비례의 원칙으로 나누어 볼 수 있다.

i) 자의금지원칙에 따른 심사: 자의금지원칙은 차별을 정당화하는 어떠한 합리적인 이유도 존재하지 않는 경우, 차별대우는 자의금지원칙에 위반되어 평등권을 침해한다. 이때 합리적인 이유로서 고려되는 관점은 ‘입법목적’과 ‘비교대상 간에 존재하는 사실상의 차이’이다. 헌법재판소는 ‘평등원칙은 입법자에게는 행위규범이 되고, 헌법재판소에게는 통제규범으로서 자의금지원칙을 의미하게 된다’고 한다.

ii) 비례의 원칙에 따른 심사: ‘차별대우가 헌법적으로 정당화되는지’를 판단하기 위하여 ‘차별대우’와 ‘차별목적’ 사이의 상호관계를 비례의 원칙에 따라 심사한다. 즉, 차별목적의 정당성, 차별대우의 적합성, 차별대우의 필요성 또는 불가피성, 법익균형성(평등권 심사의 핵심적 부분으로, ‘비교대상 사이의 사실상의 차이’나 ‘입법목적’이 그 성질과 비중에 있어서 차별대우를 정당화할 정도로 과연 그 만큼 현저하고 중대한 것인지의 문제)을 기준으로 한다.

위 두가지 기준의 차이점은 차별이유의 합리성의 존부를 확인하는데 그치느냐(자의금지원칙), 차별이유의 성질과 비중을 차별의 정도와 비교형량 하느냐(비례의 원칙)에 있다.

헌법이 특별히 차별을 금지하거나 평등을 요청하는 경우 또는 입법자에 의한 차별대우가 자유권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사가 정당화되어 비례원칙이 적용되고, 그 외의 경우에는 자의금지의 원칙이 적용된다.

의의 : 개인정보자기결정권이란 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리를 말한다. 여기서 개인정보의 판단기준은 ‘해당 정보가 개인의 사회적 인격상을 형성하기에 적합한지’여부이기 때문에 사생활관련 정보뿐만 아니라 개인의 인격주체성을 특정 짓는 모든 개인관련 정보가 개인정보자기결정권의 보호대상이 된다.

헌법적 근거 : 헌법재판소는 ‘교육정보시스템 사건’에서 개인정보결정권의 헌법적 근거로서 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유를 언급하면서 그 보장내용을 “개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다”라고 서술하고 있다.

의의 : 헌법상 보장된 개별자유권은 모두 일정한 생활영역에서 개인의 자기결정권 및 자기책임의 원리를 보장하고자 하는 것이다. 개별기본권이 보호하는 생활영역에서 하는 자기결정권은 개별기본권의 행사이다. 즉, 자기결정권 또는 인격의 자유로운 발현가능성은 자유권의 또 다른 이름이다.

헌법적 근거 : 헌법 제10조는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”라고 규정하여 모든 기본권 보장의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 개인의 인격권, 행복추구권에서 개인의 자기결정권이 파생된다.

헌법재판소는 ‘면세담배에 대한 담배소비세 부과 사건’에서 자기결정권으로부터 ‘자기책임의 원리’를 도출하였고, 자기결정권은 일반적 자유권인 행복추구권에 그 헌법적 근거를 두고 있는 것으로 판단하였다.

헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며, 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있어, 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다. 나아가 생명권의 경우, 다른 일반적인 기본권 제한의 구조와는 달리, 생명의 일부 박탈이라는 것을 상정할 수 없기 때문에 생명권에 대한 제한은 필연적으로 생명권의 완전한 박탈을 의미하게 되는바, 위와 같이 생명권의 제한이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다 하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수는 없다.

우리 헌법은 사형제도에 대하여 그 금지나 허용을 직접적으로 규정하고 있지는 않다. 그러나, 헌법 제12조 제1항은 “모든 국민은 …… 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하는 한편, 헌법 제110조 제4항은 “비상계엄하의 군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유독음식물공급·포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 이는 법률에 의하여 사형이 형벌로서 규정되고, 그 형벌조항의 적용으로 사형이 선고될 수 있음을 전제로 하여, 사형을 선고한 경우에는 비상계엄하의 군사재판이라도 단심으로 할 수 없고, 사법절차를 통한 불복이 보장되어야 한다는 취지의 규정이라 할 것이다. 따라서 우리 헌법은 적어도 문언의 해석상 사형제도를 간접적으로나마 인정하고 있다.

헌법이 사형제도를 예정하고 용인하고 있는 것으로 본다면, 이러한 헌법적 상황에서 사형제도의 존폐 문제는 헌법적 문제가 아니라 입법정책의 문제이며, 결국 우리나라의 실정, 법문화, 국민의 법감정과 법의식 등을 반영하여 판단되어야 할 문제이다. 유럽에서는 전반적으로 사형제도가 폐지된 반면, 미국에서는 연방대법원의 판례에 의하여 합헌적인 것으로 유지되고 있다.

헌법재판소는 사형제도가 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 이미 두 차례에 걸쳐 합헌결정을 한 바 있다. 헌법재판소의 견해에 의하면, 사형제도 그 자체는 헌법상 허용되나, 사형은 과잉금지원칙의 엄격한 조건 하에서 불가피한 예외적인 경우(“다른 생명 또는 그에 못지아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우”)에 한하여 적용되어야 한다.

헌법재판소는 구치소 내 과밀수용행위의 위헌확인을 구하는 헌법소원 사건에서 ‘제한되는 기본권’으로 개별기본권이 아니라 인간의 존엄과 가치를 언급함으로써, 인간의 존엄과 가치가 최고의 헌법이념이자 동시에 개인의 기본권임을 처음으로 명시적으로 확인하였다.

헌법재판소는 위 사건에서 ‘객체설’에 근거하여 “인간의 존엄과 가치는 국가가 형벌권을 행사함에 있어 사람을 국가행위의 단순한 객체로 취급하거나 비인간적이고 잔혹한 형벌을 부과하는 것을 금지하고, 행형에 있어 인간 생존의 기본조건이 박탈된 시설에 사람을 수용하는 것을 금지한다. 구금의 목적달성을 위하여 필요최소한의 범위 내에서는 수형자의 기본권에 대한 제한이 불가피하다 하더라도, 국가는 어떠한 경우에도 수형자의 인간의 존엄과 가치를 훼손할 수 없다.”고 하여 ‘인간의 존엄과 가치에서 비롯하는 국가형벌권 행사의 한계’ 및 인간존엄성의 불가침성을 확인한 다음, “청구인이 인간으로서의 최소한의 품위를 유지할 수 없을 정도로 과밀한 공간에서 이루어진 이 사건 수용행위는 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하여 헌법에 위반된다.”고 판단하였다

기본권의 충돌은 하나의 동일한 사건에서 복수의 기본권주체가 서로 대립적인 이익을 가지고 국가에 대하여 각자 자신의 기본권을 주장하는 경우를 말한다.

기본권충돌의 해결방안은 ‘헌법이 기본권의 충돌을 스스로 해결하는지 아니면 입법자로 하여금 해결하도록 위임하는지’에 따라 ‘기본권의 서열이론’과 ‘실체적 조화의 원칙’으로 나우어 볼 수 있다.

기본권의 서열이론이란 기본권 사이의 서열과 위계질서를 확정할 수 있다는 것을 전제로 하여 서로 충돌하는 기본권 중에서 서열이 높은 기본권을 우선시킨다는 이론이다. 서열이론의 문제점은 헌법이 스스로 법익간의 우열관계를 추상적으로 확정하고 있지 않다는 점, 기본권 사이의 추상적인 우열관계를 통하여 소위 하위의 기본권을 일방적으로 희생시킴으로써 하위의 헌법적 법익이 헌법질서에서 사실상 제거되는 효과를 초래한다는 점이다. 또한, 복수의 기본권주체가 동일한 기본권을 주장하는 상황에서는 서열이론은 전혀 기능을 할 수 없다.

실체적 조화의 원칙이란 헌법적 법익간의 충돌관계를 법익간의 우열관계로 해결하는 것이 아니라 ‘헌법적 통일성’의 관점에서 상충하는 법익 모두가 최적의 효력을 발휘할 수 있도록 양 법익을 조화시켜야 한다는 원칙으로 ‘헌법적 통일성’으로부터 나오는 필연적 요청이다. 헌법적 법익간의 충돌을 해결함에 있어서 유일하게 헌법에 부합하는 방법이다. 개별사건의 구체적 상황을 고려하는 법익형량을 통하여 하나의 법익이 다른 법익에 우선한다는 것을 확인하여 해결한다.

헌법재판소는 ‘정정보도청구제도 사건’과 ‘채권자취소권 사건’에서 ‘실체적 조화의 원칙’에 따라 해결해야한다고 판시한 바 있으나 ‘Union Shop 협정 사건’에서는 ‘서열이론, 법익형량의 원리, 실체적 조화의 원리 중에서 그때그때마다 적절한 해결방법을 선택해야 한다’고 판시함으로써 혼란스런 모습을 보이고 있다.

기본권의 경합이란 구체적 사건에서 하나의 기본권의 주체가 동시에 여러 가지 기본권의 침해를 주장하는 경우를 말하는 것으로, 이 때 헌법재판소에는 ‘어떠한 기본권을 심사기준으로 삼아 공권력 행위의 위헌성을 판단해야 하는지’의 문제가 발생한다.

진정한 의미의 기본권경합의 문제는 ‘어떠한 기본권을 심사기준으로 삼는지에 따라 위헌심사의 결과가 달라지는 경우’에 발생한다. 여기서 위헌심사의 결과가 달라지는 경우란 약한 기본권을 근거로 심사하면 합헌일 수 있고, 강한 기본권을 근거로 심사하면 위헌일 수 있는 경우이다. 이와 같이 기본권보호의 효력에 있어 차이가 있는 둘 이상의 기본권에 의하여 보호되는 경우, 기본권보호의 효력을 판단하는 기준으로 최약효력설과 최강효력설이 있으며 둘 이상의 기본권에 의한 이중적인 보호의 의미를 생각한다면 최강효력설이 타당하다.

우리 헌법은 헌법 제37조 제2항에서 모든 자유권에 대하여 포괄적으로 적용되는 일반적인 법률유보조항을 두고 있으므로, 한국의 헌법재판에서는 ‘진정한 의미에서의 기본권경합’의 문제는 발생하지 않는다. 다만, 개인의 행위가 일반·특별의 관계에 있는 2개의 기본권의 보호영역에 속하는 경우, 특별규범이 일반규범에 우선하므로, 특별기본권을 심사기준으로 삼아 공권력의 위헌여부를 판단해야 한다.

국가는 사인의 침해로부터 기본권을 보호할 의무를 진다. 사법질서에서 기본권을 보호하고 실현해야 하는 일차적인 책임은 법원이 아니라 입법자에게 있다. 입법자는 사법영역에서 일차적으로 사인간의 자유영역의 경계를 확정함으로써, 나아가 오늘날 법치국가에서 개인 누구나 자신의 자유를 실질적으로 행사할 수 있는 동등한 기회를 가질 수 있도록 사인간의 균형상태를 형성함으로써 보호의무를 이행한다. 입법자가 특별한 보호규정을 두지 않는다면, 그의 보호과제를 이행하는 수단은 사법상의 개괄조항이다. 법원은 입법자에 의한 보호의무 이행의 결과인 사법규정의 적용을 받는다. 입법자가 법적 분쟁의 해결에 관하여 명시적으로 규율하지 않음으로써 자신의 보호의무를 확정적으로 이행하지 아니하고 사법상의 개괄조항의 형태로 법관에게 스스로 평가의 여지를 부여하는 경우 민사법관은 개괄조항 등 사법규정의 해석에 있어서 기본권의 가치결정을 고려하고 관철해야 한다. 그러므로 기본권의 대사인적 효력은 사인간의 관계에서 기본권을 보호하기 위하여 법원이 사법규정을 기본권의 정신에 부합하게 해석하고 적용하는 문제에 관한 것이다.